Bewertung der Straftaten im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren

DIE BEURTEILUNG DER STRAFTATEN IM ZUSAMMENHANG MIT DEM VERGABEVERFAHREN IM KONTEXT DER WIRTSCHAFTSSTRAFTATEN

Murat Volkan Dülger^*

EINLEITUNG

Würde man die Ausschreibungsdelikte ausschließlich als Normen des Strafrechts untersuchen, so würden diese Straftatbestände lebensfern, unvollständig und eindimensional behandelt. Dabei stehen diese Straftaten mit zahlreichen Institutionen in Zusammenhang, die die Gesellschaft unmittelbar beeinflussen, allen voran mit der Wirtschaft. Deshalb ist es von Bedeutung, die Ausschreibungsdelikte aus einer weiten Perspektive und unter vielen Gesichtspunkten zu untersuchen, um die Funktionen sichtbar zu machen, die sie im gesellschaftlichen Gefüge erfüllen.

Die Ausschreibungsdelikte stehen zunächst in enger Beziehung zur Wirtschaft (Ökonomie); denn die Häufigkeit, mit der diese Straftaten begangen werden, und der durch sie entstehende Schaden wirken sich unmittelbar auf die Volkswirtschaft aus. Die Wirtschaftswissenschaft ist die Wissenschaft, die untersucht, wie das Gleichgewicht zwischen Produktion und Konsum sowie zwischen Angebot und Nachfrage hergestellt wird und wie die Produktionsfaktoren eingesetzt werden¹. Das Wirtschaftssystem wiederum lässt sich kurz als die in einem Land angewandte Methode der Produktion, der Einkommensverteilung und des Konsums definieren. Das Hauptziel eines jeden Landes, sei es kapitalistisch oder sozialistisch, besteht darin, das individuelle Wohlstandsniveau anzuheben, das die wirtschaftliche Entwicklung herbeiführen soll; die Anhebung des Wohlstandsniveaus hängt ihrerseits von der Kapitalbildung ab. In dem Maße, in dem die Kapitalbildung zunimmt, steigen auch die Einkommen. Da sämtliche Wirtschaftssysteme auf der Mehrung des individuellen Wohlstands beruhen, sind ihre Ziele dieselben; worin sie sich unterscheiden, sind die Mittel, die sie zur Erreichung des Ziels einsetzen. Im Allgemeinen wird ausgeführt, dass ein kapitalistisches System vorliegt, wenn zwischen Produzenten und Konsumenten eine in Gewinnerzielungsabsicht handelnde vermittelnde Klasse besteht und das Privateigentum anerkannt ist, ein sozialistisches System dagegen, wenn die Produktion durch im Eigentum des Staates stehende Unternehmen erfolgt und die Erzeugnisse wiederum durch diese Unternehmen an den Verbraucher weitergegeben werden².

Unabhängig davon, welches Wirtschaftssystem in einem Land gewählt worden ist und wie es angewandt wird, lässt sich jedoch ohne Weiteres sagen, dass der größte Abnehmer in diesem Land der öffentliche Sektor ist. Diese Beschaffungen wirken sich unmittelbar auf das wirtschaftliche Gleichgewicht des Landes, die Stabilität der Wirtschaft, den Wohlstand der Bevölkerung und das Vertrauen in den öffentlichen Sektor aus. Zugleich ist der öffentliche Sektor ein bedeutender Verkäufer und Vermieter; auch diese Geschäfte haben erheblichen Einfluss auf die Wirtschaft. An dieser Stelle ist allerdings sogleich anzumerken: Zwar können Ausschreibungsdelikte auch in sozialistischen Systemen auftreten; da jedoch zwischen Produktion und Konsum eine auf Gewinnerzielung ausgerichtete Klasse tritt und diese Klasse systembedingt auch an den Ausschreibungen des öffentlichen Sektors teilnimmt, ist es naheliegend, dass Ausschreibungsdelikte ihrer Art nach in kapitalistischen Systemen häufiger anzutreffen sind.

Im Grunde zeigt sich, dass in einem Wirtschaftssystem – sei es ein kapitalistisches oder ein kommunistisches – grundsätzlich ein öffentlicher und ein privater Sektor bestehen. Was sich je nach dem politischen System ändert, ist ihr Gewicht innerhalb der Wirtschaft und die Frage, wer in größerem Umfang über die Produktionsmittel verfügt. Der öffentliche Sektor lässt sich dabei in einem weiten Rahmen als derjenige Teil der Wirtschaft definieren, der die Verwaltung des Staates und die Erbringung der öffentlichen Dienstleistungen gewährleistet. Selbstverständlich ist die Erfüllung dieser Verwaltungstätigkeiten und öffentlichen Dienstleistungen nur mit Geld möglich. Dies hat zur Folge, dass der öffentliche Sektor auf einer wirtschaftlichen Struktur ruht. Eben diese wirtschaftliche Struktur des öffentlichen Sektors bildet die „öffentlichen Finanzen“. Die öffentlichen Finanzen bilden als zugleich rechtliches, finanzielles und politisches Gefüge das wirtschaftliche Element dafür, dass der Staatsapparat seine Funktionen erfüllen kann. Anders ausgedrückt: Die öffentlichen Finanzen sind gleichsam der Treibstoff des Staatsschiffes.

Die öffentlichen Finanzen ruhen im Grunde auf einem Dreifuß. Dieser besteht aus den öffentlichen Einnahmen, den öffentlichen Ausgaben und dem Haushalt, der das Gleichgewicht zwischen den Einnahmen und den öffentlichen Ausgaben herstellt und diese ausweist³. Damit dieses empfindliche Gleichgewicht gewahrt werden kann, die aus dem Haushalt bereitgestellten Ausgaben den Erfordernissen der Wirtschaft entsprechend, redlich und transparent verwendet und die ohnehin knappen Ressourcen im Interesse des Landes eingesetzt werden können, ist es von größter Bedeutung, dass die öffentlichen Ausgaben nach den Grundsätzen der Korrektheit und Redlichkeit getätigt werden. Ausgehend von der Tatsache, dass die Basis den Überbau bestimmt, ist dies ein überaus wichtiges Element des gesellschaftlichen und individuellen Wohlstands sowie eines starken, sozialen und demokratischen Landes. Auf diese Weise werden auch die Steuern, die ein weiterer sehr wichtiger Faktor der öffentlichen Finanzen sind und einen ganz erheblichen Teil der Staatseinnahmen ausmachen, in angemessener Weise ausgegeben⁴; dies wird sowohl einen positiven Beitrag zu den öffentlichen Ersparnissen leisten als auch dazu beitragen, dass die wirtschaftlichen Ressourcen bestmöglich genutzt werden⁵.

Die Tätigkeiten des öffentlichen Dienstes, die der Sozialstaat in einem Land zu erfüllen hat, erstrecken sich über sehr weite Bereiche und erfordern in großem Umfang Planung sowie die Bereitstellung personeller und materieller Ressourcen. Insbesondere in Ländern, die das liberale Wirtschaftssystem übernommen haben, überträgt der Staat – ausgehend von dem Grundsatz, dass er schrumpfen und im Wirtschaftssystem einen möglichst geringen Platz einnehmen soll – zahlreiche öffentliche Dienstleistungen auf Private; hierzu schließt die Verwaltung Verträge mit Privatpersonen⁶.

Die Methode, auf die der Staat am häufigsten zurückgreift, um bei der Gewährleistung des Funktionierens der Verwaltung und bei der Erbringung der öffentlichen Dienstleistungen das wirtschaftliche Gleichgewicht positiv zu beeinflussen und Gleichheit, Transparenz, Redlichkeit und Effizienz sicherzustellen, ist die Ausschreibung. Betrachtet man die nationale und die internationale Praxis, so erweist sich der öffentliche Sektor als der größte Abnehmer von Waren und Dienstleistungen. Der öffentliche Sektor bedient sich bei der Beschaffung von Dienstleistungen und Waren quantitativ wie qualitativ in großem Umfang des Ausschreibungsmechanismus⁷. Daneben beeinflusst der öffentliche Sektor die Wirtschaft unmittelbar oder mittelbar, indem er die in seinem Eigentum stehenden Grundstücke oder Betriebe vermietet oder verkauft oder Privatisierungen durchführt. Auch Letzteres kann im Wege der Ausschreibung geschehen. Daher ist klar erkennbar, dass der Ausschreibungsmechanismus ein wichtiges Instrument der öffentlichen Finanzen und zunehmend ein die Volkswirtschaft beeinflussender Faktor ist.

Wie gut der Ausschreibungsmechanismus aber auch geregelt sein mag und wie viele Vorkehrungen sowohl in den Rechtsvorschriften als auch im Hinblick auf die Personen, die die Ausschreibung durchführen, getroffen werden mögen: Es handelt sich um einen Bereich, der für Missbrauch und die Erlangung ungerechtfertigter Vorteile äußerst anfällig ist. Erst recht ruft der Umstand, dass die in diesem Bereich in Rede stehenden Geldbeträge in der Regel außerordentlich hoch sind, das Motiv der Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils hervor, das einer der wichtigsten Faktoren bei der Begehung von Wirtschaftsstraftaten ist. Deshalb werden im Strafrechtssystem eines jeden Landes Handlungen, die durch Missbrauch des öffentlichen Ausschreibungssystems begangen werden, unter Strafe gestellt. Damit wird einerseits versucht, das wirtschaftliche Gleichgewicht und die wirtschaftlichen Interessen des Landes zu schützen, und andererseits, das Vertrauen in die öffentliche Hand zu wahren.

Auch in unserem Land sind sowohl im türkischen Strafgesetzbuch Nr. 765, das bis zum 1. Juni 2005 in Kraft war, als auch im türkischen Strafgesetzbuch Nr. 5237 (TCK), das seit dem 1. Juni 2005 in Kraft ist, Handlungen als Straftatbestände geregelt, die auf die Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils im Vergabeverfahren sowie in dem sich an die Ausschreibung anschließenden Stadium des Vertragsschlusses und der Erfüllung der Leistung gerichtet sind. Gegenstand dieser Arbeit ist es, diese Straftatbestände zu untersuchen, ohne die Tatsache aus dem Blick zu verlieren, dass es sich um Wirtschaftsstraftaten handelt, jedoch mit der der strafrechtlichen Disziplin eigenen Methode. In der Arbeit wird zunächst ein Überblick über das öffentliche Vergaberecht gegeben; anschließend wird zur Untersuchung der Straftatbestände übergegangen.

I. Das öffentliche Vergaberecht

A. Die Stellung des öffentlichen Vergaberechts innerhalb der öffentlichen Finanzen

Wie oben kurz dargelegt, besteht die internationale wie die nationale Wirtschaft aus Angebot und Nachfrage der öffentlichen Hand und des privaten Sektors. Die öffentlichen Finanzen, die die Gesamtheit der wirtschaftlichen Regeln namentlich des öffentlichen Sektors bilden, setzen sich aus den Einnahmen, den öffentlichen Ausgaben und dem Haushalt zusammen. Ihre unmittelbar auf die Wirtschaft einwirkenden Elemente sind die Steuern, die den größten Teil der Einnahmen ausmachen, sowie die Personalausgaben und die öffentlichen Ausschreibungen, die einen großen Teil der öffentlichen Ausgaben ausmachen. Da im Wege der Ausschreibung zudem auch die Vermietung und der Verkauf von Gütern der öffentlichen Hand sowie Privatisierungen durchgeführt werden können, haben öffentliche Ausschreibungen darüber hinaus auch eine einnahmenerzielende Seite. Insbesondere in „Entwicklungsländern“ wie dem unseren werden durch Privatisierungen Einnahmen für die Staatskasse erzielt und/oder die staatlichen Wirtschaftsunternehmen veräußert, die den öffentlichen Sektor finanziell belasten; damit werden zum einen diese Ausgabenquellen beseitigt, zum anderen wird versucht, das wirtschaftliche Gleichgewicht herzustellen, und schließlich wird versucht, im Einklang mit liberalen Wirtschaftsprogrammen zu handeln.

Deshalb bilden die öffentlichen Ausschreibungen insbesondere einen bedeutenden Ausgabenposten der öffentlichen Finanzen; darüber hinaus bringen sie durch den im Wege der Ausschreibung erfolgenden Verkauf, die Vermietung und die Privatisierung auch Einnahmen. Damit wirken sich die öffentlichen Ausschreibungen aufgrund ihres Anwendungsbereichs unmittelbar sowohl auf die öffentlichen Finanzen als auch auf den privaten Sektor und das Wirtschaftssystem aus. Dies zeigt, dass das öffentliche Vergaberecht die Volkswirtschaft unmittelbar beeinflusst.

B. Der Begriff der öffentlichen Ausschreibung

Das Wort „ihale“ ist arabischen Ursprungs und wird erläutert als „jemandem eine Sache überlassen; bei einer Über- oder Unterbietung dem Bieter den Zuschlag erteilen“⁸ oder als „bei Verträgen, die im Wege der Über- oder Unterbietung geschlossen werden, die Willenserklärung desjenigen, der zur Über- oder Unterbietung aufruft, mit der das Angebot (der Antrag) des Meistbietenden oder des am weitesten Unterbietenden angenommen wird; öffentliche Versteigerung; Vertragsverfahren, das angewandt wird, um den günstigsten Preis zu ermitteln; Vergabe der Arbeit (der Sache) an denjenigen, der den günstigsten Preis bietet“⁹.

Die Ausschreibung ist in Art. 4 des Gesetzes Nr. 4734 über öffentliche Ausschreibungen (Kamu İhale Kanunu) in einer Weise definiert, die insbesondere die öffentlichen Beschaffungen erfasst. In diesem Gesetz wird die Ausschreibung definiert als „die Vorgänge, die erkennen lassen, dass die Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen sowie Bauleistungen nach den in diesem Gesetz niedergelegten Verfahren und Bedingungen einem unter den Bietern auszuwählenden Bieter zugeschlagen worden ist, und die nach der Genehmigung durch den Vergabebefugten mit der Unterzeichnung des Vertrags abgeschlossen werden“. Wie ersichtlich, erfasst diese Definition lediglich die öffentlichen Beschaffungen; der Begriff der Ausschreibung umfasst jedoch einen weiteren Bereich und erstreckt sich neben den Beschaffungen der öffentlichen Hand auch auf den Verkauf und die Vermietung der im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Güter. So ist die Definition in Art. 4 des Gesetzes Nr. 2886 über staatliche Ausschreibungen (Devlet İhale Kanunu) denn auch in dieser Weite gefasst.

In dieser Arbeit wird der Begriff der Ausschreibung im weiten Sinne verwendet; sämtliche Ausschreibungen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen, der Vergabe von Arbeiten, der Privatisierung sowie dem Verkauf und der Vermietung der im Eigentum der öffentlichen Hand stehenden Güter werden unter den Begriff der „öffentlichen Ausschreibung“ gefasst.

Danach lassen sich öffentliche Ausschreibungen definieren als „…eine Reihe von Vorgängen, die den Entstehungsprozess der Verträge bezeichnen, die mit dem Ziel unterzeichnet werden sollen, zur Durchführung der in den Aufgabenbereich der Verwaltung fallenden Dienste die erforderlichen Waren und Dienstleistungen oder eine Arbeit gegen ein von der Verwaltung zu zahlendes Entgelt durch eine Privatperson erbringen zu lassen, die unter den teilnehmenden Bewerbern in einem unter Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Verfahrensregeln geschaffenen Wettbewerbsumfeld das günstigste Angebot abgibt…“¹⁰.

Das bei öffentlichen Ausschreibungen angewandte Verfahren stellt sich wie folgt dar. Bei Verkaufs- und Vermietungsgeschäften gilt das Verfahren der Preisüberbietung, bei Geschäften wie der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen oder der Anmietung dagegen das Verfahren der Preisunterbietung. Danach wird bei Überbietungen das höchste der gebotenen Entgelte ausgewählt, das nicht unter dem geschätzten Wert liegen darf, bei Unterbietungen dagegen dasjenige der gebotenen Entgelte, dem der Vorzug gegeben wird und das den geschätzten Wert nicht übersteigen darf; der Zuschlag wird demjenigen erteilt, der das diesen Bedingungen entsprechende Angebot abgegeben hat. Der gesamte Verwaltungsvorgang bis zur Unterzeichnung des Vertrags, dem die Willenserklärung, mit der das Angebot des Meistbietenden oder des am weitesten Unterbietenden angenommen wird, sowie die Bedingungen zugrunde liegen, die die Bildung dieses Willens ermöglichen, wird als Vergabeverfahren definiert¹¹. Mit der Unterzeichnung des Vertrags endet das Vergabeverfahren; danach beginnt das Stadium der Erfüllung der Leistung, das darin besteht, dass die Parteien ihre gegenseitigen Leistungen nach den Regeln des Schuldrechts erbringen.

C Quellen und Anwendungsbereich des öffentlichen Vergaberechts

1. Die Quellen des öffentlichen Vergaberechts

Die rechtliche Teildisziplin, die die öffentlichen Ausschreibungen in ihrer Gesamtheit umfasst, ist das öffentliche Vergaberecht. Diese Disziplin ist ihrerseits Teil des Verwaltungsrechts. Die Ausschreibungen für öffentliche Ausgaben, die innerhalb der öffentlichen Ausschreibungen einen wichtigen Platz einnehmen, sind insgesamt durch die Regeln des öffentlichen Vergaberechts geregelt. Allerdings werden öffentliche Ausgaben nicht nur im Wege der öffentlichen Ausschreibung getätigt, und der Ausschreibungsmechanismus kann zudem auch bei den einnahmenerzielenden Geschäften der öffentlichen Hand angewandt werden.

Das öffentliche Vergaberecht wurde in unserem Land erstmals in osmanischer Zeit durch die Verordnung (Nizamname) von 1857 geregelt. Ergänzend zu dieser Regelung, deren Inhalt unzureichend war und die daher kaum Wirkung und Anwendung entfaltete, wurde die Nizamname von 1914 (10 Muharrem 1330) erlassen. Diese Nizamname wurde ihrerseits durch eine am 4. Juni 1919 erlassene und im Jahr 1921 in Kraft getretene Nizamname ergänzt. In der Zeit der Republik wurde das Vergaberecht erstmals am 22. April 1925 durch das „Gesetz über Versteigerung, Unterbietung und Zuschlag“ Nr. 661 geregelt. Auch an diesem Gesetz wurden im Jahr 1926 durch die Gesetze Nr. 799, 878 und 1300, im Jahr 1929 durch das Gesetz Nr. 1540 und im Jahr 1933 durch das Gesetz Nr. 2338 verschiedene Änderungen vorgenommen. Mit der Zeit setzte sich jedoch die Auffassung durch, dass dieses Gesetz nicht ausreiche, und so wurde am 10. Dezember 1934 das „Gesetz über Überbietung, Unterbietung und Ausschreibung“ Nr. 2490 verabschiedet, das an die Stelle des Gesetzes Nr. 661 trat¹². Auch dieses Gesetz wurde im Laufe der Zeit in einigen Punkten geändert; nachdem es neunundvierzig Jahre in Kraft gewesen war, wurde zu seiner Ablösung das „Gesetz über staatliche Ausschreibungen“ Nr. 2886 vom 08.09.1983 verabschiedet. Das Gesetz Nr. 2886 ist am 01.01.1984 in Kraft getreten¹³.

In der Folgezeit konzentrierte sich die Kritik am Gesetz Nr. 2886 über staatliche Ausschreibungen vor allem auf zwei Bereiche. Zum einen wurde geltend gemacht, das Gesetz über staatliche Ausschreibungen sei unzureichend, weil in dem sich seit den 1980er Jahren wandelnden und fortentwickelnden wirtschaftlichen Prozess die Vielfalt der Produkte und Dienstleistungen, die Gegenstand öffentlicher Ausschreibungen sind, zugenommen habe und sich die Bedürfnisse in der sich entwickelnden Wirtschaft und technologischen Infrastruktur ständig änderten¹⁴. Zum anderen wurde hervorgehoben, dass das Gesetz über staatliche Ausschreibungen bei der Bekämpfung der Korruption unzureichend sei¹⁵, und es wurden auch Belege angeführt, die dies bestätigen¹⁶. Neben dieser Kritik ist zu berücksichtigen, dass es in unserem Land nach 1983, dem Jahr der Verabschiedung des Gesetzes über staatliche Ausschreibungen, sowohl im Wirtschaftsleben als auch im gesellschaftlichen Leben zu bedeutenden Veränderungen gekommen ist. Es wurde versucht, den Übergang zur freien Marktwirtschaft zu vollziehen, liberale Wirtschaftsprogramme wurden umgesetzt, und im Hinblick auf den Beitritt zur Europäischen Union (EU) wurden wichtige Schritte unternommen. Dementsprechend wurde versucht, den öffentlichen und den privaten Sektor entsprechend den EU-Richtlinien sowie den Auffassungen der Weltbank und des Internationalen Währungsfonds (International Monetary Found – IMF) zu strukturieren. In diesem Zusammenhang äußerten die EU, die Weltbank und der IMF die Auffassung, dass das vom Gesetz Nr. 2886 vorgesehene System transparenter und stärker der Rechenschaft unterworfen sein müsse, und sie kritisierten auch, dass bei den öffentlichen Ausschreibungen keinerlei Fortschritt in Richtung der EU-Standards zu verzeichnen sei¹⁷.

In den Absichtserklärungen, die die jeweiligen Regierungen gegenüber den genannten internationalen Finanzinstitutionen und der Europäischen Union abgaben, wurde erklärt, dass im Vergaberecht neue Regelungen getroffen würden; in diesem Rahmen wurde auch ausgeführt, dass die Ausschreibungen für öffentliche Ausgaben und die Ausschreibungen, die der öffentlichen Hand Einnahmen verschaffen, wegen ihrer jeweils eigenen, unterschiedlichen Merkmale in verschiedenen Gesetzen geregelt werden müssten¹⁸.

In diesem Rahmen wurden mit Blick darauf, dass die auf öffentliche Ausgaben bezogenen Regelungen des Gesetzes Nr. 2886 über staatliche Ausschreibungen den Gegebenheiten der Zeit und den sich entwickelnden Bedürfnissen nicht gerecht wurden, zur Behebung der in der Praxis auftretenden Probleme nicht ausreichten, nicht die Ausschreibungen und Verträge sämtlicher öffentlicher Einrichtungen erfassten und nicht mit der Vergabepraxis der EU und der internationalen Vergabepraxis übereinstimmten, zahlreiche Entwürfe ausgearbeitet, um eine neue Regelung der öffentlichen Ausschreibungen zu schaffen¹⁹. Am Ende dieses Prozesses wurden die Entwürfe des Gesetzes Nr. 4734 über öffentliche Ausschreibungen und des Gesetzes Nr. 4735 über öffentliche Vergabeverträge am 04.01.2002 im Plenum der Großen Nationalversammlung der Türkei (TBMM) angenommen, damit zum Gesetz und im Amtsblatt (Resmî Gazete) Nr. 24648 vom 22.01.2002 veröffentlicht. Die Bestimmungen der genannten Gesetze über die Behörde für öffentliche Ausschreibungen (Kamu İhale Kurumu) sind am Tag ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt, die übrigen Bestimmungen am 01.01.2003 in Kraft getreten.

Im Ergebnis wurden abweichend vom System des Gesetzes Nr. 2886 über staatliche Ausschreibungen zwei verschiedene Gesetze erlassen, das Gesetz über öffentliche Ausschreibungen und das Gesetz über öffentliche Vergabeverträge; die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen sowie die Bauleistungen, die öffentliche Ausgaben erfordern, wurden im Gesetz über öffentliche Ausschreibungen geregelt, die Regeln über die Ausgestaltung der im Anschluss an öffentliche Ausschreibungen unterzeichneten Verträge dagegen im Gesetz über öffentliche Vergabeverträge. Damit wurden auch Regelungen geschaffen, die dem Vergaberecht internationaler Organisationen wie der EU und der Welthandelsorganisation entsprechen²⁰.

2. Der Anwendungsbereich des öffentlichen Vergaberechts

Als das Gesetz Nr. 4734 über öffentliche Ausschreibungen und das Gesetz Nr. 4735 über öffentliche Vergabeverträge in Kraft gesetzt wurden, wurde das Gesetz Nr. 2886 über staatliche Ausschreibungen nicht aufgehoben. Der Grund hierfür liegt, wie oben bereits angesprochen, darin, dass das Gesetz Nr. 4734 das bei öffentlichen Ausgaben anzuwendende Ausschreibungsverfahren und das Gesetz Nr. 4735 den nach der Ausschreibung zwischen Verwaltung und Bieter zu schließenden Vertrag und die Erfüllung der Leistung regelt. Diese Gesetze enthalten jedoch keine Regeln über die Ausschreibung der einnahmenerzielenden Geschäfte der öffentlichen Hand; eben bei diesen Geschäften sind die Ausschreibungsverfahren des Gesetzes Nr. 2886 anzuwenden. Demnach gilt: Bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen sowie bei Bauleistungen, mit anderen Worten bei Geschäften, die eine Geldausgabe der öffentlichen Hand erfordern, sind die Gesetze Nr. 4734 und 4735 anzuwenden; bei einnahmenerzielenden Geschäften, die keine Geldausgabe der öffentlichen Hand erfordern, sind dagegen die einschlägigen, in Kraft befindlichen Artikel des Gesetzes Nr. 2886 über staatliche Ausschreibungen anzuwenden²¹.

Neben den oben genannten Neuerungen besteht eine der wichtigsten durch das Gesetz Nr. 4734 eingeführten Neuerungen darin, dass die öffentlichen Beschaffungen unter einem Dach einer einheitlichen Ordnung unterworfen worden sind. Dies hängt auch unmittelbar mit dem Anwendungsbereich der das Vergaberecht regelnden Gesetze zusammen. Als Teil der Finanzreform, die insbesondere auf Verlangen der internationalen Finanzinstitutionen und im Rahmen der Bemühungen um Anpassung an das Recht und die Praxis der EU angestrebt wurde, wurden im Zusammenhang mit der Haushaltsdisziplin sämtliche Einrichtungen und Organisationen, deren Finanzierung aus öffentlichen Mitteln bestritten wird, sowie die von ihnen gegründeten Verbände und Gesellschaften in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes einbezogen, um sicherzustellen, dass die Ausgaben nach demselben Verfahren getätigt werden. Damit wurde der unter der Geltung des Gesetzes Nr. 2886 kritisierten unterschiedlichen Praxis insbesondere der staatlichen Wirtschaftsunternehmen und der sonstigen Einrichtungen und Organisationen bei öffentlichen Beschaffungen ein Ende gesetzt²².

Im Ergebnis sind auf sämtliche öffentlichen Einrichtungen und Organisationen sowie auf deren Tochtergesellschaften und Verbände die Gesetze Nr. 4734 und 4735 anzuwenden, wenn sie Waren und/oder Dienstleistungen beschaffen oder Bauleistungen vergeben, das Gesetz Nr. 2886 dagegen, wenn sie einnahmenerzielende Geschäfte vornehmen. Sogleich ist anzumerken, dass das Verfahren der Direktbeschaffung, obwohl es im Gesetz Nr. 4734 geregelt ist, nicht als Ausschreibungsverfahren bezeichnet ist. Die Feststellung, ob ein Verwaltungsvorgang eine Ausschreibung ist und welches Gesetz auf ihn anzuwenden ist, ist zunächst aus verwaltungsrechtlicher Sicht im Hinblick auf Verfahren, Durchführung und Kontrolle erforderlich; sie ist aber auch aus strafrechtlicher Sicht von größter Bedeutung, erstens für die Frage, ob die Artikel über die Ausschreibungsdelikte anzuwenden sind, und zweitens für die Entscheidung über die in den vergaberechtlichen Gesetzen enthaltenen Sanktionen sekundärer Art.

II. Die Regelung der Straftat der Manipulation von Ausschreibungen in der historischen Entwicklung

Die Geschichte der als Wirtschaftsstraftaten eingestuften Straftaten der Manipulation von Ausschreibungen und der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung reicht im Grunde, wie bei allen Wirtschaftsstraftaten, nicht sehr weit zurück²³. Diese Straftatbestände sind lange nach den als klassische Straftatbestände zu bezeichnenden Straftaten gegen die Person und gegen das Vermögen entstanden, insbesondere mit der Herausbildung der modernen, auf der parlamentarischen Demokratie beruhenden Nationalstaaten. Die Gründe hierfür liegen darin, dass das Bürgertum als dynamische Kraft des Nationalstaats außerhalb des öffentlichen Sektors produzierte und Handel trieb und seine Erzeugnisse ebenso an den öffentlichen wie an den privaten Sektor verkaufte, ferner darin, dass mit der parlamentarischen Demokratie ein von der Schatzkammer des Königs getrennter Staatshaushalt entstand, über den die Vertreter des Volkes mitbestimmen, und dass die daraus getätigten Ausgaben einer Kontrolle unterworfen wurden. Infolge dieser Entwicklungen wurde es erforderlich, für das Funktionieren des Staates und die Erbringung der öffentlichen Dienstleistungen bei Privaten einzukaufen; zugleich entstand aber auch das Bedürfnis sicherzustellen, dass diese aus den Steuern des Volkes gebildeten Geldmittel transparent, wettbewerblich, gleichheitsgerecht und bestmöglich ausgegeben werden. Als Mittel hierfür wurde das Ausschreibungsverfahren gefunden.

Wie bei jeder neuen Entwicklung traten mit dem Aufkommen der öffentlichen Beschaffungen als einer neuen Entwicklung der Staatsverwaltung und mit dem Beginn der Anwendung des Ausschreibungsverfahrens, mit dem Gleichheit und Wettbewerb gewährleistet werden sollten, auch Personen auf, die versuchten, sich durch irgendeine Manipulation dieser Ausschreibung einen ungerechtfertigten Gewinn zu verschaffen. Selbstverständlich ist dieser Zustand im historischen Verlauf erst nach der Entstehung des Nationalstaats und der parlamentarischen Demokratie eingetreten; gleichwohl sind die wirtschaftlichen und soziologischen Grundlagen dieser Straftat, wie bei vielen Wirtschaftsstraftaten, auf diese Weise entstanden.

Die kriminologische Seite der Entstehung dieser Straftaten lässt sich mit dem Begriff der „Weiße-Kragen-Kriminalität“ erklären; denn die große Mehrheit der Täter dieser Straftaten (teilweise sogar die Mitglieder der als „Ausschreibungsmafia“ bezeichneten, auf Gewinnerzielung gerichteten kriminellen Organisationen) fällt unter die Definition des Weiße-Kragen-Täters. Der Begriff des Weiße-Kragen-Delikts hat in das wissenschaftliche Schrifttum Eingang gefunden, als im Jahr 1940 der von dem amerikanischen Kriminologen Edwin H. Sutherland verfasste Aufsatz „Weiße-Kragen-Kriminalität“ (White – Collar Criminalatity) in der Amerikanischen Zeitschrift für Soziologie (American Sociology Review) veröffentlicht wurde²⁴. Es handelt sich um einen Begriff, den Sutherland geprägt hat, um eine besondere Form gesetzwidrigen Verhaltens zu bezeichnen²⁵. Nach Sutherland wird das Weiße-Kragen-Delikt definiert als „Straftaten, die von einer Person, die in der Gesellschaft Achtung und hohes Ansehen genießt, im Rahmen ihres Berufs unter Verletzung des ihr entgegengebrachten Vertrauens begangen werden“²⁶. Die große Mehrheit der Straftaten, die als Weiße-Kragen-Kriminalität bezeichnet werden, bilden Straftatbestände, die im Strafrecht als Wirtschaftsstraftaten eingeordnet werden, wie die Erteilung falscher oder irreführender Auskünfte in Finanzangelegenheiten oder die Weitergabe von Informationen, die nicht weitergegeben werden dürfen, die Beeinflussung der Börsen, die Bestechung von Beamten insbesondere bei Geschäften mit dem Staat, die Manipulation von Ausschreibungen und bei der Erfüllung der Leistung, die Verwendung unwahrer Angaben in Werbung und Verkauf, die Untreue, die Steuerstraftaten und der betrügerische Bankrott²⁷. Viele dieser Straftaten sind Straftatbestände, die im vergangenen Jahrhundert insbesondere mit der Einführung und Verbreitung der freien Marktwirtschaft entstanden sind.

Die hier untersuchten Straftatbestände sind, wie oben auch unter kriminologischem Gesichtspunkt gezeigt wurde, Straftaten, die mit der Entwicklung der Wirtschaft und dem Übergang zur freien Marktwirtschaft in jüngerer Vergangenheit entstanden sind. Daher reicht auch die Aufnahme der Straftaten im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen in die Rechtsordnung unseres Landes nicht sehr weit zurück. Die erste Regelung mit Bezug zum öffentlichen Vergaberecht aus der Zeit vor der Ausrufung der Republik findet sich in Art. 83 des Kaiserlichen Strafgesetzbuchs (Ceza Kanunname-i Hümayun) von 1274, und zwar im vierten Kapitel mit der Überschrift „Diebstahl von Staatsvermögen und sonstige Fälle unrechtmäßiger Vorteilsnahme“ des ersten Titels mit der Überschrift „Über die Verbrechen und Vergehen, die der Allgemeinheit schaden, und die darauf stehenden Strafen“. Der Straftatbestand dieses Artikels ist wie folgt definiert: „Wer beim Ankauf, beim Preis, bei der Menge oder bei der Herstellung von Gegenständen jeder Art, mit deren Ankauf, Verkauf oder Herstellung er für Rechnung des Vermögens des Erhabenen Staates beauftragt ist, manipuliert und dadurch, in welcher Weise auch immer, einen unrechtmäßigen Vorteil zieht, gilt als Dieb und erhält daher die im vorstehenden Artikel bestimmte Strafe“²⁸.

Nach der Ausrufung der Republik wurde mit der Rechtsreform, die Teil der in allen Bereichen des Landes verwirklichten revolutionären Umgestaltung war, ein neues Strafgesetz verabschiedet. Dieses Gesetz, dessen Quelle das italienische Strafgesetzbuch von 1889 bildete, wurde am 01.03.1926 von der Großen Nationalversammlung der Türkei (TBMM) als Gesetz Nr. 765 angenommen, im Amtsblatt (Resmî Gazete) Nr. 320 vom 13.03.1926 veröffentlicht und ist gemäß seinem Art. 591 am 01.07.1926 in Kraft getreten. In den nachstehend genannten Artikeln dieses Gesetzes wurden Straftatbestände mit Bezug zum öffentlichen Vergaberecht aufgenommen, womit dieser Bereich im Recht unseres Landes zum zweiten Mal geregelt wurde.

Die in Art. 205 des Gesetzes Nr. 765 enthaltene Straftat der „Manipulation von Käufen, Verkäufen und Herstellungen für Rechnung des Staates“ findet sich im italienischen Strafgesetzbuch von 1889, aus dem das Gesetz Nr. 765 übernommen wurde, nicht. Dieser Artikel wurde aus Art. 83 des oben genannten Kaiserlichen Strafgesetzbuchs von 1274 übernommen, dessen Vorlage das französische (napoleonische) Strafgesetzbuch von 1810 ist²⁹. Allerdings findet sich in Art. 176 des italienischen Strafgesetzbuchs von 1889, aus dem das Gesetz Nr. 765 übernommen wurde, ein ähnlicher Straftatbestand mit Bezug zum öffentlichen Vergaberecht. Danach ist folgende Regelung enthalten: „Ein Beamter, der unmittelbar oder mittelbar durch Scheinhandlungen an einem Geschäft der Behörde, der er angehört, ein privates Interesse nimmt, wird zu Zuchthaus von einem Monat bis zu fünf Jahren und zu Geldstrafe von hundert bis zu fünftausend Lire verurteilt“. Ferner wird ausgeführt, dass das toskanische Strafgesetzbuch und das sardische Strafgesetzbuch, die ebenfalls zum italienischen Recht gehören, ausführlichere Bestimmungen enthielten, dass in ähnlicher Weise auch der Regierungsentwurf von 1887 eine ausführliche Regelung enthielt, dass jedoch, um keine Lücke entstehen zu lassen, eine allgemeine Regelung getroffen wurde und das italienische Strafgesetzbuch von 1889 in dieser Form Gesetz geworden ist³⁰.

Die Art. 366, 367 und 368 des türkischen Strafgesetzbuchs Nr. 765 (TCK), die zu den Straftatbeständen mit Bezug zum öffentlichen Vergaberecht gehören, sind dagegen aus Art. 299 des italienischen Strafgesetzbuchs von 1889 übernommen worden, wobei jeder der drei Absätze dieses Artikels zu einem eigenen Straftatbestand ausgestaltet wurde. Diese Regelungsweise ist in der Lehre mit der Begründung kritisiert worden, sie sei verfehlt³¹.

Nachdem das TCK Nr. 765 neunundsiebzig Jahre in Kraft gewesen war, wurde es am Ende eines rund zwanzigjährigen Prozesses, in dem verschiedene Kommissionen zahlreiche Entwürfe ausgearbeitet hatten, durch das am 26.09.2004 verabschiedete und im Amtsblatt Nr. 25611 vom 12.10.2004 veröffentlichte Gesetz Nr. 5237 aufgehoben. Da das TCK Nr. 5237 am 01.06.2005 in Kraft getreten ist, ist auch das TCK Nr. 765 mit diesem Tag außer Kraft getreten.

Im Gesetz Nr. 5237 wurden die Straftaten im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen zum dritten Mal geregelt, und die Straftatbestände wurden unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Dynamik ausgestaltet, die sich in der Zwischenzeit entwickelt hat. Im Gesetz Nr. 5237 erfolgte die Regelung unter der Bezeichnung „Manipulation von Ausschreibungen“ in Art. 235 und unter der Bezeichnung „Manipulation bei der Erfüllung der Leistung“ in Art. 236.

III. Die Straftaten im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren und dem Vergabevertrag im TCK Nr. 765

In verschiedenen Artikeln des TCK Nr. 765, das in unserem Land bis zum 1. Juni 2005 in Kraft war, waren Straftatbestände im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen geregelt. Diese Regelung fand sich nicht nur in verschiedenen Artikeln, sondern auch in verschiedenen Titeln und Kapiteln des Gesetzes. Diese verstreute, unnötige Wiederholungen enthaltende Regelung der Straftatbestände im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen ist in der Lehre zu Recht kritisiert worden. So wurde diese Kritik bei der Ausarbeitung des TCK Nr. 5237 denn auch berücksichtigt, und die Straftatbestände wurden in zwei miteinander zusammenhängenden Artikeln geregelt.

Untersucht man das Thema in der Reihenfolge des TCK Nr. 765 selbst, so zeigt sich, dass der erste im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen geregelte Straftatbestand die Straftat der „Manipulation von Käufen und Verkäufen für Rechnung des Staates“ ist, die in Art. 205 im ersten Kapitel mit der Überschrift „Einfache und qualifizierte Veruntreuung sowie Vorteilsverschaffung bei staatlichen Käufen und Verkäufen“ des dritten Titels mit der Überschrift „Verbrechen gegen die Staatsverwaltung“ des zweiten Buches des Gesetzes mit der Überschrift „Verbrechen“ geregelt ist. Dieser Straftatbestand ist im Gesetz wie folgt definiert: „Wer beim Kauf oder Verkauf, beim Preis, bei der Menge oder bei der Herstellung von Gegenständen jeder Art, mit deren Kauf, Verkauf oder Herstellung er für Rechnung des türkischen Staates beauftragt ist, manipuliert und dadurch, in welcher Weise auch immer, einen unrechtmäßigen Vorteil zieht, wird mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren bestraft und hat den Schaden zu ersetzen“.

In der Lehre wurde ausgeführt, dass die Art und Weise, in der dieser Straftatbestand im Gesetz geregelt ist, mit den Grundsätzen des Strafrechts nicht vereinbar sei, dass der Wortlaut des Artikels auch sprachlich nicht einwandfrei gefasst sei und dass die Merkmale der Straftat deshalb nicht hinreichend klar seien³². Ferner wird ausgeführt, es sei nicht erkennbar, was mit dem in diesem Artikel verwendeten Ausdruck „für Rechnung des türkischen Staates“ gemeint sei; insbesondere angesichts des in Art. 366 TCK Nr. 765 enthaltenen Ausdrucks „für Rechnung der Regierung“ werde dieser Ausdruck völlig sinnlos³³.

Der zweite im TCK Nr. 765 im Zusammenhang mit öffentlichen Ausschreibungen geregelte Straftatbestand ist die in Art. 208 Abs. 1 geregelte „Straftat des Handeltreibens beim Kauf oder Verkauf von Gegenständen für den Staat“. Auch dieser Straftatbestand ist im ersten Kapitel mit der Überschrift „Einfache und qualifizierte Veruntreuung sowie Vorteilsverschaffung bei staatlichen Käufen und Verkäufen“ des dritten Titels des Gesetzes mit der Überschrift „Verbrechen gegen die Staatsverwaltung“ geregelt. Nach diesem Artikel gilt: „Ein Staatsbeamter, der bei den Geschäften, mit deren Leitung und Beaufsichtigung er betraut ist, beim Kauf oder Verkauf von Gegenständen oder Material in geringem oder großem Umfang für den Staat heimlich oder offen, sei es unmittelbar selbst, sei es durch einen anderen oder im Wege einer Beteiligung, zu seinem eigenen Gewinn Handel treibt oder sich an denjenigen beteiligt, die die Herstellung oder die Bauausführung zu einem Pauschalpreis übernommen haben, wird mit Zuchthaus nicht unter drei Jahren bestraft.“

Dieser Straftatbestand findet sich nicht im italienischen Strafgesetzbuch von 1889, der Vorlage des TCK Nr. 765, sondern wurde aus dem Kaiserlichen Strafgesetzbuch von 1274 in das Gesetz übernommen. In der Lehre wird zu Recht darauf hingewiesen, dass bis heute keine Entscheidung bekannt geworden ist, die als Beispiel für die Anwendung dieses Straftatbestands dienen könnte³⁴; in der Tat hat dieser Artikel keine praktische Anwendung gefunden.

In Art. 208 Abs. 2 TCK Nr. 765 ist dagegen die „Straftat der Annahme einer Provision beim Kauf oder Verkauf von Gegenständen für den Staat“ geregelt. Danach heißt es unter Verweisung auf den ersten Absatz des Artikels: „Wird bei derartigen Geschäften eine Provision angenommen oder beim Umtausch von Bargeld oder Münzen ein Gewinn erzielt, so beträgt die Zuchthausstrafe nicht unter fünf Jahren“.

In der Lehre bestehen hierzu zwei unterschiedliche Auffassungen: Nach der einen handelt es sich bei dieser Bestimmung um einen Strafschärfungsgrund des im ersten Absatz geregelten Straftatbestands³⁵, nach der anderen um einen selbständigen Straftatbestand. Auch wenn die „Provisionsvermittlung“ ebenfalls eine Art des Handels ist, unterscheiden sich die hier bezeichneten Handlungen von den im ersten Absatz bezeichneten. Es ist nicht zu erwarten, dass der Täter bei demselben Geschäft einerseits Handel treibt und andererseits als Vermittler gegen Provision tätig wird. Der Täter treibt entweder beim Kauf und Verkauf von Gegenständen und Material für Rechnung des Staates Handel oder er vermittelt die Vornahme dieses Geschäfts, betreibt also Provisionsvermittlung; folglich sind dies als unterschiedliche Straftatbestände zu bewerten.

Der zweite Teil des TCK Nr. 765, in dem Regelungen zu öffentlichen Ausschreibungen getroffen sind, ist der sechste Titel mit der Überschrift „Verbrechen gegen das öffentliche Vertrauen“ des zweiten Buches des Gesetzes mit der Überschrift „Verbrechen“. In diesem Titel sind im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren im fünften Kapitel mit der Überschrift „Täuschung und Manipulation in Handel, Industrie und bei Versteigerungen“ in den Art. 361, 362, 364, 365, 366, 367 und 368 Regelungen getroffen.

Unter den in diesem Titel geregelten Straftatbeständen ist derjenige, der in der Praxis am häufigsten angewandt und in der Lehre am häufigsten behandelt wird, die in Art. 366 des Gesetzes geregelte Straftat der „Manipulation von Über- oder Unterbietungen für Rechnung der Regierung“. Dieser Straftatbestand ist im Gesetz wie folgt definiert: „Wer bei einer für Rechnung der Regierung durchgeführten Versteigerung oder Unterbietung durch Gewalt oder Drohung, durch das Versprechen oder Gewähren von Geschenken, durch die Verschaffung sonstiger Vorteile, durch geheime Absprache oder durch sonstige betrügerische Mittel den Wettbewerb verhindert oder beeinträchtigt oder die Bieter bei der Versteigerung oder Unterbietung zum Rückzug veranlasst, wird zu Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu einem Jahr und zu schwerer Geldstrafe von dreißig bis zu zweihundert Lira verurteilt“.

In der Lehre ist zu Recht kritisiert worden, dass sich rechtlich nicht bestimmen lasse, was damit gemeint sei, dass in der Definition dieses Straftatbestands abweichend von dem Ausdruck „für Rechnung des Staates“ in Art. 205 der Ausdruck „für Rechnung der Regierung“ verwendet wird; ferner wurde ausgehend von dem Ausdruck „für Rechnung der Regierung“ ausgeführt, dass dieser Straftatbestand auf rechtswidrige Handlungen bei Ausschreibungen, die im Namen anderer öffentlicher Einrichtungen wie der „Kommunalverwaltungen“ und der „staatlichen Wirtschaftsunternehmen“ durchgeführt werden, nicht anwendbar sei³⁶. Der Gesetzgeber hat die in der Lehre hierzu geäußerte Kritik und die in der Praxis aufgetretenen Probleme berücksichtigt und bei der Definition der „Straftat der Manipulation von Ausschreibungen“ im TCK Nr. 5237 den Tatbestand so gefasst, dass er die zum Nachteil sämtlicher öffentlicher Einrichtungen und Organisationen begangenen Handlungen erfasst.

Auch die übrigen Straftatbestände dieses Kapitels enthalten Regelungen mit Bezug zum öffentlichen Vergaberecht. So sind in Art. 367 die „Straftat der Manipulation einer durch die öffentliche Hand durchgeführten oder von einer Privatperson veranstalteten Versteigerung“, in Art. 368 die „Straftat des Rückzugs von der Ausschreibung gegen Geld oder sonstige Vorteile“, in Art. 361 die „Straftat der Nichterfüllung einer Verpflichtung gegenüber der öffentlichen Hand“ und in Art. 362 die „Straftat der Täuschung bei der Erfüllung einer Verpflichtung gegenüber der öffentlichen Hand“ geregelt. Da Gegenstand und Umfang dieser Arbeit es nicht zulassen, die genannten Straftatbestände im Einzelnen zu erläutern, begnügen wir uns hinsichtlich dieser Straftatbestände mit einem Verweis auf die oben angeführten Werke.

IV. Die Straftaten im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren im TCK Nr. 5237

A. Allgemeines

Im TCK Nr. 5237, das am 1. Juni 2005 in Kraft getreten ist, sind die Straftatbestände mit Bezug zum öffentlichen Vergaberecht nicht, wie es am TCK Nr. 765 kritisiert wurde, in Gestalt zahlreicher einander ähnlicher Straftatbestände verstreut über verschiedene Teile des Gesetzes, sondern in einem Kapitel und in Gestalt zweier gesonderter Straftatbestände in sehr klarer Weise geregelt und definiert³⁷. Danach sind die Straftaten mit Bezug zum öffentlichen Vergaberecht im zweiten Buch des TCK mit der Überschrift „Besondere Bestimmungen“, im dritten Teil mit der Überschrift „Straftaten gegen die Gesellschaft“, im neunten Kapitel mit der Überschrift „Straftaten gegen Wirtschaft, Industrie und Handel“ unter der Überschrift „Manipulation von Ausschreibungen“ in Art. 235 und unter der Überschrift „Manipulation bei der Erfüllung der Leistung“ in Art. 236 geregelt.

Die in den Art. 235 und 236 des Gesetzes Nr. 5237 geregelten Straftaten im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren sind abweichend von der Regelung des Gesetzes Nr. 765 nicht unter den Straftaten gegen das öffentliche Vertrauen oder den Straftaten gegen die Zuverlässigkeit und das Funktionieren der öffentlichen Verwaltung geregelt, die im Gesetz Nr. 5237 den Straftaten gegen die Staatsverwaltung beziehungsweise den Straftaten gegen das öffentliche Vertrauen entsprechen, sondern, völlig anders, unter den Straftaten gegen Wirtschaft, Industrie und Handel. Berücksichtigt man, dass die Straftatbestände im Strafgesetzbuch nach dem Maßstab des von ihnen geschützten Rechtsguts eingeordnet und geregelt werden, so zeigt diese Regelungsweise, dass nunmehr auch das Rechtsgut, dessen Schutz mit den hier untersuchten Straftatbeständen bezweckt wird, anders bestimmt wird. Dies wird unten bei der Erörterung des durch den Straftatbestand geschützten Rechtsguts im Einzelnen dargelegt.

Bei der Regelung der Straftaten der Manipulation von Ausschreibungen und der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung im türkischen Strafgesetzbuch Nr. 5237 (TCK) hat der Gesetzgeber die grundlegenden Gesetze auf diesem Gebiet – das Gesetz Nr. 2886 über staatliche Ausschreibungen, das Gesetz Nr. 4734 über öffentliche Ausschreibungen und das Gesetz Nr. 4735 über öffentliche Vergabeverträge – berücksichtigt und die Straftatbestände an die Regelung dieser Gesetze angeglichen. Tatsächlich zeigt eine Untersuchung der Art. 235 und 236 des Gesetzes Nr. 5237, dass sie Regelungen enthalten, die dem System der Gesetze Nr. 2886, 4734 und 4735 und dem Vergabeverfahren dieser Gesetze entsprechen. Das Strafrecht ist im Verhältnis zu den anderen Rechtsdisziplinen eine subsidiäre Disziplin. Es greift ein, wenn Probleme mit den eigenen Regeln und Sanktionen einer Rechtsdisziplin, etwa des Schuldrechts oder des Verwaltungsrechts, nicht gelöst werden können. So ist auch die Regelung in den Art. 235 und 236 TCK dazu bestimmt, einzugreifen, wenn die Regeln der Gesetze Nr. 2886, 4734 und 4735 nicht ausreichen und schwere Verstöße vorliegen; indem einige rechtswidrige Handlungen aus dem Bereich des öffentlichen Vergaberechts als Straftatbestände ausgestaltet werden, soll unter Nutzung der generalpräventiven Funktion der Strafe eine Verringerung dieser rechtswidrigen Handlungen erreicht werden³⁸.

Ein weiterer wichtiger Punkt, der hier zu erwähnen ist, betrifft den Anwendungsbereich der in den Art. 235 und 236 TCK Nr. 5237 enthaltenen Straftatbestände. Zunächst ist festzuhalten, dass die erste Voraussetzung für die Anwendung des Art. 235 darin besteht, dass die Ausschreibung im Namen „öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen“ durchgeführt wird; folglich ist Art. 235 im Falle der Manipulation einer Ausschreibung auch dann anzuwenden, wenn die Ausschreibung nicht nach den Gesetzen Nr. 2886 oder 4737, sondern beispielsweise nach den Bestimmungen des Gesetzes Nr. 4046 über die Durchführung von Privatisierungen erfolgt³⁹, denn die nach dem Gesetz Nr. 4046 durchgeführte Ausschreibung wird im Namen „öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen“ durchgeführt⁴⁰.

Ein weiterer Punkt, der im Hinblick auf den Anwendungsbereich des Straftatbestands zu erwähnen ist, besteht darin, dass dieser Anwendungsbereich durch Art. 235 Abs. 5 erheblich erweitert worden ist. Danach findet der Straftatbestand auch dann Anwendung, wenn Über- oder Unterbietungen, die durch Vermittlung öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen durchgeführt werden, sowie Käufe oder Verkäufe von Waren oder Dienstleistungen oder Vermietungen manipuliert werden, die im Namen von berufsständischen Körperschaften mit dem Charakter einer öffentlichen Einrichtung, von Gesellschaften, die unter Beteiligung öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen oder berufsständischer Körperschaften mit dem Charakter einer öffentlichen Einrichtung gegründet wurden, von in deren Rahmen tätigen Stiftungen, von gemeinnützigen Vereinen oder von Genossenschaften durchgeführt werden.

Darüber hinaus kann Art. 235 angewendet werden, sofern die durchgeführte Ausschreibung den Kauf von Waren oder Dienstleistungen, den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen, eine Vermietung oder Bauleistungen betrifft. Die im Namen der öffentlichen Hand durchgeführten Ausschreibungen sind jedoch nicht darauf beschränkt. Neben diesen Ausschreibungsgegenständen gibt es auch Ausschreibungen über Tausch, die Bestellung dinglicher Rechte und Beförderungsleistungen; nach dem Grundsatz der Gesetzlichkeit von Straftaten und Strafen und dem aus ihm abgeleiteten Bestimmtheitsgrundsatz erscheint die Anwendung des Art. 235 auf diese in der Tatbestandsumschreibung nicht genannten Ausschreibungsarten jedoch nicht möglich. Hätte der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Straftatbestands die Ausschreibungsarten überhaupt nicht aufgezählt oder aber auch die oben als fehlend bezeichneten Ausschreibungsarten genannt, so hätte er eine solche Lücke nicht entstehen lassen. Neben allen positiven Regelungen, die zu dem Straftatbestand getroffen wurden, stellt dieser Umstand einen Mangel dar⁴¹.

Zudem wird in Art. 235 Abs. 5, mit dem die Anwendung des Straftatbestands im Hinblick auf die öffentlichen Einrichtungen und Organisationen, für deren Rechnung die Ausschreibung durchgeführt wird, erweitert wird, zwar die Manipulation von „Käufen oder Verkäufen von Waren oder Dienstleistungen oder von Vermietungen“ genannt, die Manipulation von Bauleistungen ist dagegen nicht geregelt. Folglich kann Art. 235 nach dem Grundsatz der Gesetzlichkeit von Straftaten und Strafen nicht angewendet werden, wenn im Namen der in Abs. 5 aufgezählten Einrichtungen oder Organisationen eine Ausschreibung über Bauleistungen durchgeführt wird. Wird beispielsweise eine Bauausschreibung manipuliert, die der Türkische Rote Halbmond (Türkiye Kızılay Derneği), ein gemeinnütziger Verein, zur Errichtung eines als Blutspendezentrum zu nutzenden Gebäudes durchführt, so kann Art. 235 nicht angewendet werden, und diese rechtswidrige Handlung bleibt im Ergebnis ohne Sanktion. Auch dies ist als ein weiterer Mangel in der Ausgestaltung des Straftatbestands anzusehen.

B. Die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen

An die Stelle der in den Art. 205, 208, 366, 367 und 368 TCK Nr. 765 geregelten und im Gesetz in einander ähnlicher Weise enthaltenen Straftatbestände ist in Art. 235 TCK Nr. 5237 die „Straftat der Manipulation von Ausschreibungen“ getreten. Wie oben bereits ausgeführt, hat der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung dieses Straftatbestands versucht, eine Abstimmung mit dem Gesetz Nr. 4734 über öffentliche Ausschreibungen und dem Gesetz Nr. 4735 über öffentliche Vergabeverträge herzustellen, und dies ist weitgehend gelungen.

1. Das durch die Straftat geschützte Rechtsgut

Darüber, welches Rechtsgut durch diese Straftat geschützt wird, bestehen in der Lehre unterschiedliche Auffassungen. So führen einige Autoren aus, das durch diese Straftat geschützte Rechtsgut sei das Vertrauen in den Amtsträger⁴². Auch in der Begründung des Artikels heißt es, das durch diese Straftat geschützte Rechtsgut sei „das Vertrauen darauf, dass die öffentlichen Tätigkeiten im Einklang mit dem Grundsatz der Redlichkeit ausgeübt werden, und insbesondere das Vertrauen in die Amtsträger im Zusammenhang mit der Durchführung von Vergabevorgängen wie dem im Namen der öffentlichen Hand erfolgenden Kauf oder Verkauf von Waren oder Dienstleistungen“. So wird in der Lehre ausgeführt, dass auch das Rechtsgut, das durch die in Art. 205 TCK Nr. 765 geregelte ähnliche Straftat der „Manipulation von Ausschreibungen über Käufe, Verkäufe und Herstellungen für Rechnung des Staates“ geschützt wurde, das Vertrauen in den Amtsträger gewesen sei⁴³, ja dass es sich dabei um eine besondere Form des Amtsmissbrauchs handele und die Straftat daher gemischter Natur sei⁴⁴. Es zeigt sich somit, dass die Autoren, die das Vertrauen in den Amtsträger als das durch die im Gesetz Nr. 5237 geregelte Straftat der Manipulation von Ausschreibungen geschützte Rechtsgut ansehen, eine Auffassung vertreten, die derjenigen zum geschützten Rechtsgut des ähnlichen Straftatbestands des Gesetzes Nr. 765 entspricht.

Ein Teil der Autoren führt dagegen aus, das durch diese Straftat geschützte Rechtsgut sei gemischter Natur, das besonders und vorrangig geschützte Gut sei jedoch im Allgemeinen das Funktionieren der wirtschaftlichen Regeln und im Besonderen der freie Wettbewerb⁴⁵.

Wie oben dargelegt, bilden die öffentlichen Beschaffungen einen der wichtigsten Posten unter den Staatsausgaben; zudem wird mit den öffentlichen Ausgaben als Ausfluss des Sozialstaats angestrebt, durch eine ausgewogene Verteilung der Ressourcen des Landes dessen Entwicklung sowie die sachgerechte und ordnungsgemäße Verwendung der von der Bevölkerung erhobenen Steuern sicherzustellen. So verlangen die Bürger mit der Demokratisierung der Massen und der öffentlichen Verwaltungen, mehr darüber zu erfahren und mitzubestimmen, was die Regierungen und die Verwaltung tun und wie sie es tun, und sie verlangen, dass die von ihnen gezahlten Steuern sachgerecht und effizient ausgegeben werden; im Gegenzug wollen sie jedoch auch nicht mehr Steuern zahlen. Deshalb sehen sich Regierungen und Verwaltungen gezwungen, im Hinblick auf die Kosten der öffentlichen Dienstleistungen effizienter zu werden und zu geringeren Kosten Leistungen von höherer Qualität zu erbringen⁴⁶. Einer der wichtigen Gründe für den Anstieg dieser Kosten und für die unzureichende Qualität der Leistung ist eben die Manipulation von Ausschreibungen und bei der Erfüllung der Leistung. Außerdem wird es durch die strafgerichtliche Verfolgung derjenigen, die diese Straftat begehen, in gewisser Hinsicht auch möglich, im Namen der Allgemeinheit Rechenschaft darüber zu verlangen, wofür und wie die vom Bürger gezahlten Steuern ausgegeben werden.

Zugleich wirken sich auch die von der öffentlichen Hand vorgenommenen Verkäufe oder Vermietungen, wie bei den Privatisierungsausschreibungen, unmittelbar auf den öffentlichen und den privaten Sektor aus. Mit dem hier untersuchten Straftatbestand werden eben Handlungen, die geeignet sind, diesen Ablauf zu stören, unter Strafe gestellt. Eigentlich finden sich Sanktionen gegen derartige Handlungen auch in den Gesetzen Nr. 2886, 4734 und 4735, doch handelt es sich dabei um Sanktionen verwaltungsrechtlicher Natur. Indem die betreffenden Handlungen zu Straftatbeständen erhoben werden, wird hingegen versucht, sie unter Nutzung der general- und spezialpräventiven Funktionen des Strafrechts zu verhindern. Das Gut, das mit diesem Straftatbestand vorrangig geschützt werden soll, ist demnach „im Allgemeinen der Schutz des wirtschaftlichen Gefüges und Gleichgewichts des Landes sowie seiner begrenzten Ressourcen, im Besonderen aber der Schutz des Wettbewerbs, der dies gewährleisten soll“⁴⁷.

Zudem ist dieser Straftatbestand nicht wie im TCK Nr. 765 unter den Straftaten gegen das öffentliche Vertrauen oder den Straftaten gegen die Zuverlässigkeit und das Funktionieren der öffentlichen Verwaltung, sondern unter den Straftaten in Bezug auf Wirtschaft, Industrie und Handel geregelt. Da die Straftatbestände in den Strafgesetzen nach dem von ihnen geschützten Rechtsgut zusammen mit ähnlichen Straftatbeständen geregelt werden, kommt der Einordnung dieses Straftatbestands in das Kapitel über die Straftaten in Bezug auf Wirtschaft, Industrie und Handel eine besondere Bedeutung zu. Daher lässt sich auch vom systematischen Standort des Straftatbestands her sagen, dass das durch die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen geschützte Rechtsgut in erster Linie das Funktionieren der Wirtschaftsordnung des Landes sowie der Schutz der wirtschaftlichen Stabilität und der wirtschaftlichen Gleichgewichte ist.

Daneben und damit zusammenhängend soll mit diesem Straftatbestand auch der freie Wettbewerb innerhalb des privaten Sektors geschützt werden. Ein weiteres Ziel, das mit der Durchführung öffentlicher Käufe, Verkäufe oder Vermietungen oder von Privatisierungen im Wege der Ausschreibung verfolgt wird, besteht darin, zur Erzielung des in qualitativer und quantitativer Hinsicht größtmöglichen Nutzens einen freien Wettbewerb zu schaffen und Handlungen zu verhindern, die diesen Wettbewerb behindern. Mit diesem Straftatbestand soll eben dieses Ziel verwirklicht werden, sodass auch dies eines der durch die Straftat geschützten Rechtsgüter bildet.

Das durch die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen geschützte Rechtsgut ist zwar in erster Linie das wirtschaftliche Gefüge und Gleichgewicht des Landes, daneben werden jedoch auch das Vertrauen in den Amtsträger und das Vertrauen in die Redlichkeit der öffentlichen Verwaltung geschützt. Das durch diesen Straftatbestand geschützte Rechtsgut ist somit eigentlich gemischter Natur. Der Gesetzgeber hat den Straftatbestand jedoch zutreffend unter Berücksichtigung des von ihm vorrangig geschützten Rechtsguts in das Kapitel „Straftaten in Bezug auf Wirtschaft, Industrie und Handel“ eingeordnet.

2. Täter und Opfer

Täter dieser Straftat kann jedermann sein; dies ist im Artikel mit der Formulierung „die Person, die manipuliert“ ausdrücklich zum Ausdruck gebracht⁴⁸. Obwohl auch bei der Straftat der „Manipulation von Käufen und Verkäufen für Rechnung des Staates“ in Art. 205, einem der ähnlichen Straftatbestände des TCK Nr. 765, der Ausdruck „jemand“ verwendet wurde, wurde ausgeführt, dass diese Straftat nur von Personen begangen werden könne, die nach der Definition in Art. 279 TCK Nr. 765 „bei der Anwendung des Strafrechts als Beamte“ gelten, und dass es sich daher um ein Sonderdelikt handele⁴⁹. Für einen weiteren ähnlichen Straftatbestand, die in Art. 366 TCK Nr. 765 geregelte Straftat der „Manipulation von Über- oder Unterbietungen für Rechnung der Regierung“, wurde dagegen ausgeführt, dass sie von jedermann begangen werden könne und kein Sonderdelikt sei⁵⁰. Bei der Regelung der Straftat der Manipulation von Ausschreibungen im Gesetz Nr. 5237 sollte dieser bei den ähnlichen Straftatbeständen des TCK Nr. 765 bestehenden unübersichtlichen Lage ein Ende gesetzt werden, und der Straftatbestand wurde, wie es sein soll, so ausgestaltet, dass er von jedermann verwirklicht werden kann.

Auch wenn die im Namen der öffentlichen Hand durchgeführten Ausschreibungen von Amtsträgern abgewickelt werden, kann auf diese Ausschreibungen in der im objektiven Tatbestand beschriebenen Weise ebenso von Personen, die keine Amtsträger sind, wie von Amtsträgern eingewirkt werden. In diesem Fall weist die Stellung des Amtsträgers eine Besonderheit auf. Erlangt der Amtsträger infolge der Manipulation der Ausschreibung einen unrechtmäßigen Vorteil und werden dadurch zugleich weitere Straftaten verwirklicht, so sind nach Art. 235 Abs. 4 nicht die Vorschriften über die Tateinheit, sondern diejenigen über die Tatmehrheit anzuwenden, und der betreffende Amtsträger wird auch wegen dieser Straftaten gesondert zur Verantwortung gezogen.

Opfer dieser Straftat sind die Person oder die Personen, die infolge der im Straftatbestand umschriebenen Handlung des Täters an der Teilnahme an den Vorgängen des Vergabeverfahrens gehindert werden⁵¹. Da die Teilnahme an einer Ausschreibung auch im Namen einer juristischen Person möglich ist, sind, wenn die betreffenden Handlungen gegenüber den Vertretern der juristischen Person vorgenommen werden, sowohl diese Vertreter als auch die juristische Person selbst Opfer. Darüber hinaus sind auch die Einrichtungen oder Organisationen, in deren Namen die Ausschreibung durchgeführt wird, durch die Straftat Geschädigte.

Da, wie oben ausgeführt, das durch diesen Straftatbestand geschützte Rechtsgut in erster Linie „im Allgemeinen der Schutz des wirtschaftlichen Gefüges und Gleichgewichts des Landes sowie seiner begrenzten Ressourcen, im Besonderen aber der Schutz des Wettbewerbs, der dies gewährleisten soll, oder das Vertrauen in den Amtsträger“ ist, zeigt sich, dass die öffentliche Hand, das heißt die Gesellschaft, bei dieser Straftat in der Regel die Stellung des Geschädigten einnimmt. Denn wird eine Ausschreibung über eine öffentliche Beschaffung manipuliert, so fließt aus der öffentlichen Einrichtung oder Organisation, deren Haushalt aus den von der Bevölkerung erhobenen Steuern besteht, zu Unrecht zu viel Geld ab; wird dagegen eine Ausschreibung über einen Verkauf oder eine Vermietung im Namen der öffentlichen Hand manipuliert, so wird diesmal an die öffentliche Einrichtung oder Organisation, die eigentlich der Bevölkerung gehört und zu deren Nutzen tätig ist, weniger gezahlt, als gezahlt werden müsste. Wie ersichtlich, entsteht in beiden Fällen ein Schaden der öffentlichen Hand, sodass diese infolge der Tat die Stellung des durch die Straftat Geschädigten einnimmt.

3. Objektiver Tatbestand

In Art. 235 Abs. 1 TCK, der die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen regelt, wird der Straftatbestand zunächst allgemein dahin umschrieben, dass „wer Ausschreibungen über Käufe oder Verkäufe von Waren oder Dienstleistungen oder über Vermietungen sowie Bauausschreibungen, die im Namen öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen durchgeführt werden, manipuliert, … bestraft wird“; sodann werden in Abs. 2 des Artikels die Handlungen, die den objektiven Tatbestand der Straftat bilden, einzeln aufgezählt und damit die Handlung der „Manipulation von Ausschreibungen“ definiert.

Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Verwirklichung dieser Straftat zunächst voraussetzt, dass eine Ausschreibung über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen, über den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen, über eine Vermietung oder über Bauleistungen vorliegt und dass diese im Namen öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen durchgeführt wird. Dies wird als Vorbedingung der Straftat verlangt. Werden Ausschreibungen über andere Gegenstände oder Ausschreibungen, die nicht im Namen öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen durchgeführt werden, durch die im Artikel aufgezählten Handlungen manipuliert, so ist diese Straftat nicht verwirklicht.

Der objektive Tatbestand ist in Abs. 2 in vier Buchstaben im Einzelnen dargestellt. Im ersten dieser vier Buchstaben ist die Begehung der Manipulation von Ausschreibungen durch betrügerische Verhaltensweisen geregelt, im zweiten die Manipulation von Ausschreibungen durch die Offenbarung geheim zu haltender Unterlagen, im dritten die Begehung der Straftat durch Gewalt, Drohung oder sonstige rechtswidrige Verhaltensweisen und im letzten Buchstaben des Absatzes schließlich der Fall, dass die Teilnehmer an der Ausschreibung diese durch eine untereinander getroffene Absprache manipulieren.

Dieser Straftatbestand ist als Delikt mit alternativen Tathandlungen ausgestaltet. Wird eine oder werden mehrere dieser Handlungen vorgenommen, so ist die Straftat verwirklicht; wird die Ausschreibung dagegen durch eine andere Handlung manipuliert, so liegt diese Straftat nicht vor. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber mit einer detaillierten Regelung versucht hat, sämtliche Begehungsweisen, die die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen verwirklichen können, in diesem Gesetzesartikel zu erfassen.

Nach dem ersten Buchstaben sind die Fälle der Manipulation von Ausschreibungen durch betrügerische Verhaltensweisen die folgenden:

1. Personen, die die Eignung oder die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Ausschreibung besitzen, an der Teilnahme an der Ausschreibung oder an den Vorgängen des Vergabeverfahrens zu hindern,

2. Personen, die die Eignung oder die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Ausschreibung nicht besitzen, die Teilnahme an der Ausschreibung zu ermöglichen,

3. angebotene Waren, obwohl sie die in der Leistungsbeschreibung genannten Eigenschaften aufweisen, mit der Begründung, sie wiesen diese nicht auf, von der Wertung auszuschließen,

4. angebotene Waren, obwohl sie die in der Leistungsbeschreibung genannten Eigenschaften nicht aufweisen, mit der Begründung, sie wiesen diese auf, in die Wertung einzubeziehen.

Werden diese Handlungen durch betrügerische Verhaltensweisen vorgenommen, so ist die Ausschreibung manipuliert. Werden sie durch nicht betrügerische Verhaltensweisen verwirklicht, so kann nach diesem Absatz keine Straftat vorliegen. Wird beispielsweise ein Bieter, der die Eignung oder die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Ausschreibung besitzt, durch Gewalt oder Drohung an der Teilnahme an der Ausschreibung oder an den Vorgängen des Vergabeverfahrens gehindert, so wird der Täter nicht nach diesem Buchstaben, sondern, da dieselbe Handlung in Art. 235 Abs. 2 Buchst. c geregelt ist, nach jenem Buchstaben bestraft. Zu prüfen ist hier dann nicht mehr das Vorliegen einer Täuschung, sondern das Vorliegen von Gewalt und Drohung.

In Art. 235 Abs. 2 Buchst. b ist eine weitere alternative Tathandlung umschrieben, nämlich „anderen den Zugang zu Informationen zu verschaffen, die die Angebote betreffen und nach den Vergabevorschriften oder den Leistungsbeschreibungen geheim zu halten sind“. In der Tat dürfen, insbesondere um den Wettbewerb und die bestmögliche Nutzung der Ressourcen zu gewährleisten, bestimmte Informationen im Vergabeverfahren vor allem den Bietern nicht bekannt sein. Werden beispielsweise die „geschätzten Kosten“, denen im Verfahren der Einleitung einer Ausschreibung eine wichtige Stellung zukommt, einem oder mehreren Bietern mitgeteilt, so ist der objektive Tatbestand nach diesem Buchstaben verwirklicht. So bestimmt der letzte Satz des Art. 9 KİK Nr. 4734 mit der Überschrift „Geschätzte Kosten“, dass die geschätzten Kosten in den Bekanntmachungen der Ausschreibung und der Präqualifikation nicht angegeben und den Bietern oder Personen, die in keiner offiziellen Beziehung zum Vergabeverfahren stehen, nicht offengelegt werden. Die Sanktion für diese Regelung ist im Strafgesetz durch den hier untersuchten Buchstaben geregelt worden.

In Buchst. c dieses Absatzes ist der Fall geregelt, dass die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen dadurch begangen wird, dass Personen, die die Eignung oder die Voraussetzungen für die Teilnahme an der Ausschreibung besitzen, durch Anwendung von Gewalt oder Drohung oder durch sonstige rechtswidrige Verhaltensweisen an der Teilnahme an der Ausschreibung und an den Vorgängen des Vergabeverfahrens gehindert werden. Danach ist diese Straftat beispielsweise verwirklicht, wenn ein Bieter durch Anwendung physischer oder psychischer Gewalt oder durch die Ankündigung, seinen Kindern werde im Falle seiner Teilnahme an der Ausschreibung Schaden zugefügt, an der Teilnahme an der Ausschreibung gehindert wird. In der Gesetzesbegründung wird als Beispiel für diesen Buchstaben genannt, dass „die Bieter am Tag oder zur Stunde der Ausschreibung über den Ort, an dem die Ausschreibung stattfindet, getäuscht werden und dadurch die für das Angebot oder die Verhandlung vorgesehene Frist versäumen“, und in der Lehre erklären einige Autoren, dieser Auffassung zu sein⁵². Dieses Beispiel kann jedoch ein Beispiel für die in Abs. 2 Buchst. a Nr. 1 geregelte Handlung bilden, denn in dem angeführten Beispiel wird die Irreführung von Bietern, die die für die Ausschreibung verlangte Eignung besitzen, durch betrügerische Verhaltensweisen beschrieben; ein Beispiel für eine Handlung im Zusammenhang mit Gewalt und Drohung wird nicht gegeben. Außerdem greift der in Buchst. c genannte Begriff der „sonstigen rechtswidrigen Verhaltensweisen“ angesichts des Abs. 2 Buchst. a Nr. 1 für diese Beispielshandlung nicht.

In Art. 235 Abs. 2 Buchst. d, dem letzten Buchstaben des Absatzes, in dem der objektive Tatbestand umschrieben wird, ist als letzte tatbestandsmäßige Handlung der Fall geregelt, dass Personen, die an der Ausschreibung teilnehmen wollen oder teilnehmen, untereinander eine offene oder geheime Absprache treffen, um die Ausschreibungsbedingungen und insbesondere den Preis zu beeinflussen. Der Zweck der Durchführung öffentlicher Käufe, Verkäufe oder Vermietungen im Wege der Ausschreibung besteht darin, durch die Herstellung von Wettbewerb unter den Bietern zum günstigsten Preis das beste und wirtschaftlichste Ergebnis zu erzielen. Dass Personen, die an der Ausschreibung teilnehmen wollen oder teilnehmen, durch eine zuvor untereinander getroffene Absprache diese mit der Ausschreibung verfolgten Ziele und den Wettbewerb vereiteln, ist als eine Handlung umschrieben, die diese Straftat verwirklicht.

Für die Verwirklichung dieser Straftat genügt die Vornahme der oben genannten Handlungen; der Eintritt eines Erfolgs als Folge der vorgenommenen Handlungen wird nicht verlangt. Die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen ist daher ein schlichtes Tätigkeitsdelikt. Zudem genügt für die Verwirklichung dieser Straftat die Vornahme der auf die Manipulation der Ausschreibung gerichteten Handlungen; dass infolge dieser Handlungen bei der ausschreibenden Einrichtung oder Organisation ein Schaden entsteht, wird nicht verlangt. Dieser Straftatbestand ist folglich ein konkretes Gefährdungsdelikt, denn durch die auf die Manipulation der Ausschreibung gerichteten Handlungen werden die durch diese Straftat geschützten Rechtsgüter verletzt.

4. Subjektiver Tatbestand

Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands weist diese Straftat keine Besonderheit auf. Zur Begehung der Straftat muss der Täter die Handlung der Manipulation der Ausschreibung wissentlich und willentlich vornehmen. Kurz gesagt kann diese Straftat mit allgemeinem Vorsatz begangen werden; aus welchem Beweggrund der Täter die Tat begangen hat, ist ohne Bedeutung⁵³.

5. Besondere Erscheinungsformen der Straftat

Da die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen, wie oben bei der Untersuchung des objektiven Tatbestands ausgeführt, ein schlichtes Tätigkeitsdelikt ist, kann sie grundsätzlich nicht im Versuchsstadium stecken bleiben⁵⁴. In den Fällen, in denen die als alternative Tathandlungen genannten Handlungen teilbar sind, ist ein Versuch der Straftat jedoch möglich. Daher muss der Richter in jedem konkreten Fall prüfen, ob die Handlung teilbar ist und ob die Tat im Versuchsstadium stecken geblieben ist.

Bei dem hier untersuchten Straftatbestand ist jede Form der Beteiligung an der Straftat möglich.

Im Hinblick auf diese Straftat erscheint das Vorliegen bestimmter Fälle des Zusammentreffens von Straftaten (Konkurrenzen) möglich⁵⁵. Besonders einzugehen ist hier auf die Regelung in Abs. 4 des Art. 235, in dem die hier untersuchte Straftat geregelt ist. Danach werden die mit der Aufgabe betrauten Personen, die sich durch die Manipulation der Ausschreibung einen unrechtmäßigen Vorteil verschaffen, deswegen zusätzlich nach der einschlägigen Strafvorschrift bestraft. Nimmt beispielsweise ein Amtsträger, der eine Ausschreibung manipuliert, als Gegenleistung für seine Handlung zusätzlich Geld an, so wird er wegen dieser Handlung auch wegen der Straftat der Bestechung bestraft.

6. Sanktion und Strafverfolgung

Wer die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen begeht, wird nach Art. 235 Abs. 1 des Gesetzes mit Freiheitsstrafe von fünf bis zu zwölf Jahren bestraft. Wie ersichtlich, ist das Strafmaß gegenüber den ähnlichen Art. 205 und 368 des türkischen Strafgesetzbuchs Nr. 765 (TCK) erheblich erhöht worden. Es wird davon ausgegangen, dass die Androhung einer derart schweren Sanktion für diese Straftat, die kriminalpolitisch sehr bedeutsam ist, in der Praxis sehr häufig vorkommt und die gesamte Bevölkerung betrifft, die die Ressourcen des Landes nutzt und diese Ressourcen aufbringt, im Hinblick auf die Begehung der Tat abschreckend wirken wird und dem general- und spezialpräventiven Zweck dieses Straftatbestands entspricht.

Nach Art. 235 Abs. 3 TCK wird die gegen den Täter zu verhängende Strafe um die Hälfte erhöht, wenn die mit der Ausschreibung befasste öffentliche Einrichtung oder Organisation infolge der vom Täter begangenen Manipulation der Ausschreibung einen Schaden erleidet. Ferner wird die gegen den Täter zu verhängende Strafe ebenfalls um die Hälfte erhöht, wenn zwar feststeht, dass infolge der Manipulation der Ausschreibung ein Schaden eingetreten ist, dessen Höhe jedoch nicht bestimmt werden kann.

Da die Untergrenze der für diesen Straftatbestand vorgesehenen Strafe fünf Jahre beträgt und diese nach Art. 49 Abs. 2 TCK nicht als kurze Freiheitsstrafe gilt, ist eine Umwandlung der gegen den Täter verhängten Strafe in eine Geldstrafe nach Art. 50 TCK nicht möglich. Ebenso wenig kommt für die wegen dieser Straftat verhängte Strafe eine Strafaussetzung zur Bewährung nach Art. 51 TCK in Betracht.

Gegen den Täter, der diese Straftat begeht, werden außerdem die in Art. 17 des Gesetzes Nr. 4734 über öffentliche Ausschreibungen geregelten Verwaltungssanktionen verhängt.

Bei diesem Straftatbestand ist die Einleitung des Ermittlungsverfahrens nicht von einem Strafantrag abhängig; die Staatsanwaltschaft leitet daher von Amts wegen ein Ermittlungsverfahren ein, sobald sie – sei es durch eine Strafanzeige, sei es auf anderem Wege – von der Begehung dieser Straftat Kenntnis erlangt, und bei hinreichendem Verdacht der Begehung der Straftat wird gegen den Täter öffentliche Klage erhoben. Nach Art. 12 des Gesetzes Nr. 5235 über die Errichtung, die Aufgaben und die Zuständigkeiten der erstinstanzlichen Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der regionalen Berufungsgerichte sind für das Verfahren wegen dieser Straftat die Großen Strafgerichte des Tatorts zuständig.

C. Die Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung

Mit der Durchführung der Ausschreibung und dem Abschluss des Vertrags zwischen dem Zuschlagsempfänger und der Verwaltung endet das Vergabeverfahren. Danach beginnt die Phase der Erfüllung, die auf der Erbringung der gegenseitigen Leistungen der Parteien beruht. Während also die Vorgänge vor der Unterzeichnung des Vergabevertrags in den Bereich des Verwaltungsrechts fallen, gehört die anschließende Phase der Erfüllung der gegenseitigen Leistungen zum Bereich des Schuldrechts. Es ist jedoch sogleich darauf hinzuweisen, dass selbst in diesem Stadium Spuren des zwingenden Charakters des öffentlichen Rechts erkennbar sind. Während nun mit Art. 235 TCK Nr. 5237 bestimmte Handlungen in dem Stadium bis zur Unterzeichnung des Vergabevertrags unter Strafe gestellt werden, sind bestimmte Handlungen nach der Unterzeichnung des Vertrags in Art. 236 des Gesetzes unter der Bezeichnung „Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung“ geregelt.

Wie oben ausgeführt, wurde im Rahmen der Angleichung an das EU-Recht und der Reform der öffentlichen Verwaltung für die öffentlichen Beschaffungen das Gesetz Nr. 4734 über öffentliche Ausschreibungen erlassen. Als dessen Ergänzung wurde das Gesetz Nr. 4735 über öffentliche Vergabeverträge erlassen, um den Abschluss des Vertrags über den öffentlichen Auftrag und die Art und Weise der Erfüllung der anschließenden Leistungen zu regeln. In diesem Gesetz sind jedoch nur der Abschluss der Verträge und die Erfüllung der Leistungen geregelt, die sich auf die im Gesetz Nr. 4734 geregelten Vergabeverfahren beziehen. Das Gesetz Nr. 2886 über staatliche Ausschreibungen, das auf die nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 4734 fallenden Ausschreibungen anzuwenden ist, gilt auch für die nach diesem Gesetz zu schließenden Vergabeverträge und die Art und Weise der Erfüllung der Leistungen. Für die Anwendbarkeit der in Art. 236 TCK Nr. 5237 geregelten Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung ist demnach nicht entscheidend, nach welchem Gesetz die Ausschreibung durchgeführt wurde, sondern ob sie im Namen der öffentlichen Hand durchgeführt wurde.

1. Das durch die Straftat geschützte Rechtsgut

Auch zu dem durch diesen Straftatbestand geschützten Rechtsgut sind in der Lehre unterschiedliche Auffassungen vertreten worden. So führen einige Autoren aus, das durch diese Straftat geschützte Rechtsgut sei die Funktionsfähigkeit des Geschäftslebens und die Institution des Vertrauens im Geschäftsleben⁵⁶. Ein Teil der Autoren führt dagegen aus, das durch diese Straftat geschützte Rechtsgut bestehe darin, das Vertrauen in die öffentliche Hand und die Amtsträger zu gewährleisten und die Redlichkeit sicherzustellen; mittelbar werde auch die Wirtschaft geschützt⁵⁷.

Wie bereits bei der Straftat der Manipulation von Ausschreibungen dargelegt, bilden die öffentlichen Beschaffungen einen der wichtigsten Posten unter den Staatsausgaben; zudem wird mit den öffentlichen Ausgaben als Ausfluss des Sozialstaats angestrebt, durch eine ausgewogene Verteilung der Ressourcen des Landes dessen Entwicklung sowie die sachgerechte und ordnungsgemäße Verwendung der von der Bevölkerung erhobenen Steuern sicherzustellen. Zugleich wirken sich auch die von der öffentlichen Hand vorgenommenen Verkäufe oder Vermietungen, wie bei den Privatisierungsausschreibungen, unmittelbar auf den öffentlichen und den privaten Sektor aus. Mit diesem Straftatbestand sind Handlungen unter Strafe gestellt worden, die diesen Ablauf in der Phase stören, in der die Parteien nach der Durchführung der Ausschreibung ihre gegenseitigen Leistungen erbringen. Sanktionen für die von dieser Straftat erfassten Handlungen finden sich auch im DİK Nr. 2886 und im KİK Nr. 4735, doch handelt es sich dabei um Sanktionen verwaltungsrechtlicher Natur. Indem die betreffenden Handlungen zu Straftatbeständen erhoben werden, wird versucht, sie unter Nutzung der general- und spezialpräventiven Funktionen des Strafrechts zu verhindern. Das Gut, das mit diesem Straftatbestand vorrangig geschützt werden soll, ist demnach „der Schutz des wirtschaftlichen Gefüges und Gleichgewichts des Landes sowie seiner begrenzten Ressourcen“.

Zudem ist dieser Straftatbestand nicht wie im TCK Nr. 765 unter den Straftaten gegen das öffentliche Vertrauen oder den Straftaten gegen die Zuverlässigkeit und das Funktionieren der öffentlichen Verwaltung, sondern unter den Straftaten in Bezug auf Wirtschaft, Industrie und Handel geregelt. Da die Straftatbestände in den Strafgesetzen nach dem von ihnen geschützten Rechtsgut zusammen mit ähnlichen Straftatbeständen geregelt werden, kommt der Einordnung dieses Straftatbestands in das Kapitel über die Straftaten in Bezug auf Wirtschaft, Industrie und Handel eine besondere Bedeutung zu. Daher lässt sich auch vom systematischen Standort des Straftatbestands her sagen, dass das durch die Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung geschützte Rechtsgut in erster Linie der Schutz des wirtschaftlichen Gefüges und der wirtschaftlichen Gleichgewichte ist.

Das durch die Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung geschützte Rechtsgut ist zwar in erster Linie das wirtschaftliche Gefüge und Gleichgewicht des Landes, daneben werden jedoch auch das Vertrauen in den Amtsträger und das Vertrauen in die Redlichkeit der öffentlichen Verwaltung geschützt. Das durch diesen Straftatbestand geschützte Rechtsgut ist somit eigentlich gemischter Natur. Der Gesetzgeber hat den Straftatbestand jedoch zutreffend unter Berücksichtigung des von ihm vorrangig geschützten Rechtsguts in das Kapitel „Straftaten in Bezug auf Wirtschaft, Industrie und Handel“ eingeordnet.

2. Täter und Opfer

Täter dieser Straftat kann jedermann sein; das Gesetz verlangt insoweit keine besondere Eigenschaft. Auch wenn in Art. 205, einem der ähnlichen Straftatbestände des TCK Nr. 765, für den Täter der Ausdruck „jemand“ verwendet wurde, wurde in Praxis und Lehre ausgeführt, dass diese Straftat nur von einem Beamten begangen werden könne und es sich daher um ein Sonderdelikt handele. Eine der mit dem neuen Gesetz eingeführten Neuerungen besteht darin, dass dieser Straftatbestand nicht mehr als Sonderdelikt ausgestaltet ist.

Die Voraussetzung, die im Hinblick auf den Täter dieser Straftat verlangt wird, besteht darin, dass die Person gegenüber den im Wortlaut des Artikels genannten Einrichtungen oder Organisationen infolge einer für diese durchgeführten Ausschreibung eine Verpflichtung eingegangen ist; andernfalls kann eine beliebige Person nicht Täter dieser Straftat sein⁵⁸.

Opfer dieser Straftat und/oder durch die Straftat Geschädigte sind die Einrichtungen oder Organisationen, in deren Namen die Ausschreibung durchgeführt wurde und bei denen die Leistung manipuliert wird, deren Erbringung sie von dem Zuschlagsempfänger erwarten.

3. Objektiver Tatbestand

Die Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung ist in Art. 236 TCK Nr. 5237 geregelt. In Abs. 1 dieses Artikels wird der Straftatbestand zunächst allgemein dahin umschrieben, dass „wer die Erfüllung einer Leistung manipuliert, zu der er sich gegenüber öffentlichen Einrichtungen oder Organisationen, berufsständischen Körperschaften mit dem Charakter einer öffentlichen Einrichtung, unter deren Beteiligung gegründeten Gesellschaften, in deren Rahmen tätigen Stiftungen, gemeinnützigen Vereinen oder Genossenschaften verpflichtet hat, … bestraft wird“; sodann werden in Abs. 2 des Artikels die Handlungen, die den objektiven Tatbestand der Straftat bilden, einzeln aufgezählt und damit die Handlung der „Manipulation bei der Erfüllung der Leistung“ definiert.

Die Verwirklichung dieser Straftat setzt zunächst voraus, dass eine Ausschreibung vorliegt, aufgrund deren eine Verpflichtung gegenüber den in Abs. 1 des Artikels genannten Einrichtungen oder Organisationen eingegangen wurde. Dies wird als Vorbedingung der Straftat verlangt; auch logisch ist es nicht möglich, die Erfüllung einer infolge einer Ausschreibung übernommenen Leistung zu manipulieren, ohne dass eine Ausschreibung vorliegt, aufgrund deren gegenüber diesen Einrichtungen oder Organisationen eine Verpflichtung eingegangen wurde. Wird demnach die Erfüllung einer Leistung manipuliert, die nicht aus einem am Ende eines Vergabeverfahrens unterzeichneten Vertrag, sondern beispielsweise aus einem im Wege des Verhandlungsverfahrens mit einer öffentlichen Einrichtung oder Organisation unterzeichneten Vertrag herrührt, so ist diese Straftat nicht verwirklicht. In diesem Fall kann je nach Lage die Straftat des qualifizierten Betrugs zum Nachteil öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen in Betracht kommen.

Der objektive Tatbestand ist in Abs. 2 in fünf Buchstaben im Einzelnen dargestellt. Dieser Straftatbestand ist als Delikt mit alternativen Tathandlungen ausgestaltet. Wird eine oder werden mehrere dieser Handlungen vorgenommen, so ist die Straftat verwirklicht; wird dagegen bei der Erfüllung der Leistung durch eine andere Handlung manipuliert, so liegt diese Straftat nicht vor. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber mit einer detaillierten Regelung versucht hat, sämtliche Begehungsweisen, die die Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung verwirklichen können, in diesem Gesetzesartikel zu erfassen.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass – anders als bei der in Art. 235 geregelten Straftat der Manipulation von Ausschreibungen – sämtliche Handlungen dieses Straftatbestands durch betrügerische Verhaltensweisen vorgenommen werden müssen; die Begehungsformen der Straftat sind die folgenden:

1. Lieferung oder Abnahme einer anderen Ware als derjenigen, deren Beschaffenheit (Eigenschaften) in der Vergabeentscheidung oder im Vertrag festgelegt ist,

2. Lieferung oder Abnahme einer geringeren Warenmenge als der in der Vergabeentscheidung oder im Vertrag festgelegten,

3. Abnahme der Leistung als fristgerecht erbracht, obwohl sie nicht innerhalb der in der Vergabeentscheidung oder im Vertrag festgelegten Frist erbracht wurde,

4. bei Bauausschreibungen Abnahme des Werks oder des verwendeten Materials, obwohl es den in der Leistungsbeschreibung oder im Vertrag festgelegten Bedingungen, Mengen oder Eigenschaften nicht entspricht,

5. Abnahme einer Dienstleistung als erbracht, obwohl sie nicht oder nur unvollständig nach den in der Vergabeentscheidung oder im Vertrag festgelegten Bedingungen erbracht wurde.

Für die Verwirklichung dieser Straftat genügt, wie bei der Straftat der Manipulation von Ausschreibungen, die Vornahme der in Abs. 2 umschriebenen Handlungen; der Eintritt eines Erfolgs als Folge der vorgenommenen Handlungen wird nicht verlangt. Auch die Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung ist daher ein schlichtes Tätigkeitsdelikt.

Für die Verwirklichung der hier untersuchten Straftat genügt die Vornahme der auf die Manipulation bei der Erfüllung der Leistung gerichteten Handlungen; dass infolge dieser Handlungen bei der Einrichtung oder Organisation, mit der der Vertrag über die Ausschreibung geschlossen wurde, ein Schaden entsteht, wird nicht verlangt. Auch dieser Straftatbestand ist folglich, wie die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen, ein konkretes Gefährdungsdelikt, denn durch die auf die Manipulation bei der Erfüllung der Leistung gerichteten Handlungen werden die durch diese Straftat geschützten Rechtsgüter verletzt.

4. Subjektiver Tatbestand

Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands weist diese Straftat keine Besonderheit auf. Zur Begehung der Straftat muss der Täter die Handlung der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung wissentlich und willentlich vornehmen. Kurz gesagt kann diese Straftat mit allgemeinem Vorsatz begangen werden; aus welchem Beweggrund der Täter die Tat begangen hat, ist ohne Bedeutung⁵⁹.

5. Besondere Erscheinungsformen der Straftat

Da die Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung, wie oben bei der Untersuchung des objektiven Tatbestands ausgeführt, ein schlichtes Tätigkeitsdelikt ist, kann sie grundsätzlich nicht im Versuchsstadium stecken bleiben⁶⁰. In den Fällen, in denen die als alternative Tathandlungen genannten Handlungen teilbar sind, ist ein Versuch der Straftat jedoch möglich. Daher muss der Richter in jedem konkreten Fall prüfen, ob die Handlung teilbar ist und ob die Tat im Versuchsstadium stecken geblieben ist.

Bei dem hier untersuchten Straftatbestand ist jede Form der Beteiligung an der Straftat möglich. Wie im Straftatbestand angegeben, werden die Person, die die Leistung in betrügerischer Weise erbringt, die Person, die die Prüfung für die Abnahme vornimmt, und die Person, die die Leistung abnimmt, sofern sie dies gemeinsam mit dem Vorsatz der Tatbegehung tun, jeweils gesondert nach Art. 37 Abs. 1 TCK als Täter verantwortlich gemacht und bestraft.

Im Hinblick auf diese Straftat ist das Vorliegen bestimmter Fälle des Zusammentreffens von Straftaten (Konkurrenzen) möglich. Es ist möglich, dass im Zuge der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung zugleich die in Art. 238 geregelte Straftat der Verursachung eines Mangels an für die Allgemeinheit notwendigen Gütern verwirklicht wird. Da in diesem Fall durch eine einzige Handlung des Täters mehrere Artikel des Gesetzes verletzt werden, findet die Regel der Tateinheit Anwendung, und der Täter wird wegen der mit der schwereren Strafe bedrohten Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung bestraft. Daneben ist es auch möglich, dass der Täter die Manipulation bei der Erfüllung der Leistung durch eine Urkundenfälschung begeht. In diesem Fall werden nach Art. 212 TCK die Regeln der Tatmehrheit angewendet, und gegen den Täter werden die Strafen für beide Straftaten verhängt.

Ein weiterer hier anzusprechender Punkt ist die Regelung in Art. 236 Abs. 3. Danach werden die mit der Aufgabe betrauten Personen, die sich durch die Manipulation bei der Erfüllung der Leistung einen unrechtmäßigen Vorteil verschaffen, deswegen zusätzlich nach der einschlägigen Strafvorschrift bestraft. Nimmt beispielsweise ein Amtsträger, der bei der Erfüllung der Leistung manipuliert, als Gegenleistung für seine Handlung zusätzlich Geld an, so wird er wegen dieser Handlung auch wegen der Straftat der Bestechung bestraft⁶¹.

6. Sanktion und Strafverfolgung

Für die Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung ist in Art. 236 Abs. 1 des Gesetzes eine Freiheitsstrafe von drei bis zu sieben Jahren vorgesehen. Wie ersichtlich, ist das Strafmaß gegenüber den ähnlichen Art. 205 und 368 TCK Nr. 765 erheblich erhöht worden. Es wird davon ausgegangen, dass die Androhung einer derart schweren Sanktion für diese Straftat, die kriminalpolitisch sehr bedeutsam ist, in der Praxis sehr häufig vorkommt und die gesamte Bevölkerung betrifft, die die Ressourcen des Landes nutzt und diese Ressourcen aufbringt, im Hinblick auf die Begehung der Tat abschreckend wirken wird und dem general- und spezialpräventiven Zweck dieses Straftatbestands entspricht.

Anders als nach Art. 235 Abs. 3 TCK wird die gegen den Täter zu verhängende Strafe nicht erhöht, wenn die betreffende öffentliche Einrichtung oder Organisation infolge der in Art. 236 geregelten Manipulation bei der Erfüllung der Leistung einen Schaden erleidet. Dass dieser Umstand in Art. 235 als strafschärfender Umstand geregelt ist, für Art. 236, der diesen Straftatbestand ergänzt, derselbe Strafschärfungsgrund aber nicht vorgesehen ist, stellt einen Mangel des Gesetzes dar.

Da die Untergrenze der für diesen Straftatbestand vorgesehenen Strafe drei Jahre beträgt und diese nach Art. 49 Abs. 2 TCK nicht als kurze Freiheitsstrafe gilt, ist eine Umwandlung der gegen den Täter verhängten Strafe in eine Geldstrafe nach Art. 50 TCK nicht möglich. Ebenso wenig kommt für die wegen dieser Straftat verhängte Strafe eine Strafaussetzung zur Bewährung nach Art. 51 TCK in Betracht.

Gegen den Täter, der diese Straftat begeht, werden außerdem die in Art. 28 des Gesetzes Nr. 4735 über öffentliche Vergabeverträge geregelten Verwaltungssanktionen verhängt.

Bei diesem Straftatbestand ist die Einleitung des Ermittlungsverfahrens nicht von einem Strafantrag abhängig; die Staatsanwaltschaft leitet daher von Amts wegen ein Ermittlungsverfahren ein, sobald sie – sei es durch eine Strafanzeige, sei es auf anderem Wege – von der Begehung dieser Straftat Kenntnis erlangt, und bei hinreichendem Verdacht der Begehung der Straftat wird gegen die Täter öffentliche Klage erhoben. Nach den Art. 10, 11 und 12 des Gesetzes Nr. 5235 über die Errichtung, die Aufgaben und die Zuständigkeiten der erstinstanzlichen Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der regionalen Berufungsgerichte sind für das Verfahren wegen dieser Straftat die Strafgerichte erster Instanz des Tatorts zuständig.

SCHLUSS

Der enge Zusammenhang der Straftaten der Manipulation von Ausschreibungen und der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung mit den öffentlichen Finanzen und damit mit der Volkswirtschaft liegt, wie auch in der Einleitung der Arbeit ausgeführt, klar zutage. Durch die Begehung dieser Straftaten werden sowohl die wirtschaftliche Stabilität und das wirtschaftliche Gleichgewicht des Landes als auch die öffentlichen Finanzen und damit die begrenzten Ressourcen des Landes sowie das Vertrauen in die Amtsträger beeinträchtigt. Diese Straftaten im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren werden ebenso wie in unserem Land auch in anderen Rechtsordnungen und von den supranationalen Zusammenschlüssen, denen wir angehören oder anzugehören anstreben, zum Gegenstand von Regelungen gemacht, und ihre Bedeutung wird hervorgehoben.

Obwohl die Straftaten im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren derart bedeutsam sind, waren sie in Art. 205 und den anderen ähnlichen Straftatbeständen des türkischen Strafgesetzbuchs Nr. 765 (TCK) zum einen unübersichtlich geregelt und standen zum anderen nicht in einer bestimmten Ordnung an der Stelle, an die sie gehören. Mit den oben untersuchten und erläuterten Art. 235 und 236 TCK Nr. 5237 sind die Straftatbestände im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren nun sowohl in einer bestimmten Ordnung als auch, mit dem Ziel, dieses Verfahren insgesamt zu erfassen, detailliert und umfassend geregelt worden.

Indem in Art. 235 TCK Nr. 5237 die „Straftat der Manipulation von Ausschreibungen“ und in Art. 236 die „Straftat der Manipulation bei der Erfüllung der Leistung“ geregelt wurden, sind die als Straftaten anerkannten Handlungen erfasst worden, die das Verfahren der Durchführung von Ausschreibungen im Namen der öffentlichen Hand sowie die anschließende Phase der Erfüllung der mit der Ausschreibung übernommenen Leistung betreffen. Dabei ist die Anerkennung der auf die Manipulation bei der Erfüllung der Leistung gerichteten Handlungen als Straftat eine mit dem Gesetz Nr. 5237 eingeführte positive Neuerung.

Wie oben bereits dargelegt, gibt es heute drei grundlegende Gesetze, in denen das öffentliche Vergaberecht geregelt ist. Es sind dies das Gesetz Nr. 2886 über staatliche Ausschreibungen, das Gesetz Nr. 4734 über öffentliche Ausschreibungen und das Gesetz Nr. 4735 über öffentliche Vergabeverträge. Für die Anwendung der Art. 235 und 236 ist es nicht erforderlich, dass die durchgeführte Ausschreibung und/oder der infolge der Ausschreibung geschlossene Vertrag und die erbrachte Leistung auf einer nach diesen Gesetzen durchgeführten Ausschreibung beruhen. Diese Artikel finden auch dann Anwendung, wenn eine Ausschreibung im Namen der öffentlichen Hand auf der Grundlage eines anderen Gesetzes durchgeführt wird. Das entscheidende Merkmal ist hier demnach, dass die Ausschreibung im Namen der öffentlichen Hand durchgeführt wird. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass bei der Ausgestaltung der Straftatbestände eine Angleichung an die Regelung der Gesetze Nr. 4734 und 4735 vorgenommen wurde.

Der bedeutendste Mangel im Hinblick auf die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen besteht darin, dass diese Straftat auf Ausschreibungen über Tausch, die Bestellung dinglicher Rechte und Beförderungsleistungen nicht angewendet werden kann. Da die Ausschreibungen über diese Gegenstände im Gesetz nicht ausdrücklich genannt sind, darf Art. 235 nach dem Grundsatz der Gesetzlichkeit von Straftaten und Strafen auf sie nicht angewendet werden. Dies wiederum führt zu einer Lücke im Straftatbestand.

Eine weitere Neuerung in Art. 235 TCK Nr. 5237, der die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen regelt, besteht in der Bestimmung, dass dieser Artikel auch dann Anwendung findet, wenn Über- oder Unterbietungen, die durch Vermittlung öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen durchgeführt werden, sowie Käufe oder Verkäufe von Waren oder Dienstleistungen oder Vermietungen, die im Namen von berufsständischen Körperschaften mit dem Charakter einer öffentlichen Einrichtung, von Gesellschaften, die unter Beteiligung öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen oder berufsständischer Körperschaften mit dem Charakter einer öffentlichen Einrichtung gegründet wurden, von in deren Rahmen tätigen Stiftungen, von gemeinnützigen Vereinen oder von Genossenschaften durchgeführt werden, manipuliert werden. Mit dieser Regelung ist eine Abstimmung zwischen Art. 235 und dem KİK Nr. 4734 hergestellt worden.

Ein weiterer wichtiger Punkt, der anzusprechen ist, besteht darin, dass bei der Umschreibung der Straftat in Art. 235 auch die Begehung der Tat in Form des Gewährens oder Annehmens von Bestechungsgeldern in den Wortlaut des Artikels hätte aufgenommen werden müssen, denn die Straftat der Manipulation von Ausschreibungen wird in der Regel durch die Bestechung der mit der Ausschreibung befassten Amtsträger begangen. Dass diese Handlung nicht als Begehungsweise umschrieben ist, stellt einen erheblichen Mangel dar.

Der letzte hervorzuhebende Punkt ist, dass der in Art. 235 Abs. 2 Buchst. c als Begehungsweise geregelte Begriff der „sonstigen rechtswidrigen Handlungen“ so weit ist, dass er einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gesetzlichkeit von Straftaten und Strafen darstellen kann. Der Gesetzgeber hat hier eigentlich versucht, auch die Begehung der Straftat durch ähnliche Handlungen außerhalb von Gewalt und Drohung mit einer Sanktion zu belegen, und sich bemüht, dass keine auf die Manipulation von Ausschreibungen gerichtete Handlung straflos bleibt. Ein wichtiger Unterfall des Grundsatzes der Gesetzlichkeit von Straftaten und Strafen ist jedoch der „Bestimmtheitsgrundsatz“. Danach müssen die Artikel, die eine Strafnorm enthalten, bestimmt, klar und verständlich sein. Der im Artikel verwendete Begriff der „sonstigen rechtswidrigen Handlungen“ ist dagegen ausfüllungsbedürftig und findet sich daher als eine dem Bestimmtheitsgrundsatz widersprechende Regelung im Gesetzesartikel.

Abschließend ist festzuhalten, dass die im Gesetz Nr. 5237 getroffene Regelung der Ausschreibungsstraftaten, abgesehen von einigen oben aufgezählten wichtigen Mängeln, insgesamt äußerst klar, verständlich und mit den nationalen und supranationalen Rechtsvorschriften vereinbar ist und auch im Hinblick auf die von ihr vorgesehenen Sanktionen und ihr Bestreben, sämtliche Begehungsweisen zu erfassen, geeignet ist, sowohl den generalpräventiven als auch den spezialpräventiven Zwecken der Strafnorm zu dienen.

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