Die Konkurrenzen im türkischen Strafrecht

Assist. Prof. Dr. Murat Volkan Dülger^*

EINLEITUNG

Zur Konkurrenz der Straftaten ist als Erstes festzuhalten, dass der Grundsatz in diesem Bereich das Zusammentreffen der Strafen ist. Danach ist das Zusammentreffen der Strafen die Regel, die Konkurrenz der Straftaten hingegen die Ausnahme¹. Dies kommt denn auch im Bericht des Justizausschusses der Großen Nationalversammlung der Türkei (TBMM) zum türkischen Strafgesetzbuch Nr. 5237 (TCK)

in der Formel „So viele Taten, so viele Straftaten; so viele Straftaten, so viele Strafen“

zum Ausdruck². Die Konkurrenz der Straftaten tritt im Wesentlichen in zwei Formen auf: als „Tateinheit“ und als „fortgesetzte Tat“. Die fortgesetzte Tat ist in Art. 43 TCK, die Tateinheit in Art. 44 TCK geregelt. Außerdem ist in Art. 42 die „zusammengesetzte Straftat“ als die am häufigsten vorkommende Art der „Gesetzeskonkurrenz“ geregelt.

Der erste Punkt, der im türkischen Strafrecht zur Konkurrenz der Straftaten anzusprechen ist, ist die Frage der Terminologie. Im TCK ist die Sprache erneuert worden. Obwohl in dem TCK, das im Vergleich zur Sprache des alten TCK in einem recht zeitgemäßen Türkisch abgefasst ist, manche Begriffe durch heute gebräuchliche türkische Wörter wiedergegeben werden (etwa „savcı“ statt „müddei umumi“ für den Staatsanwalt, „ilk derece“ statt „bidayet“ für die erste Instanz, „Yargıtay“ statt „temyiz mahkemesi“ für den Kassationshof), sind die Begriffe „içtima“ für die Konkurrenz und „iştirak“ für die Beteiligung nicht durch neue Wörter ersetzt worden. Begriffe wie „iştirak“ und „içtima“ sind an sich in der strafrechtlichen Terminologie eingebürgerte, gewohnte Begriffe. Dass jedoch in manchen Abschnitten des Strafgesetzes für eingebürgerte Begriffe neue Wörter verwendet werden, in anderen dagegen nicht, führt zu einer Unstimmigkeit. Dabei sind „birleşme“ anstelle von „içtima“ und „katılma“ anstelle von „iştirak“ Wörter, die sowohl in der Gegenwartssprache gebräuchlich als auch türkischen Ursprungs sind. Daher werden inzwischen neben den alten Begriffen auch die ihnen entsprechenden neuen Begriffe verwendet; so finden im Bereich der Konkurrenz der Straftaten auch die Begriffe „zincirleme suç“ für die fortgesetzte Tat, „düşünsel birleşme“ für die Tateinheit und „görünüşte birleşme“ für die Gesetzeskonkurrenz Verwendung³. Auch in unserer Arbeit werden neben den alten Begriffen die neuen verwendet.

In unserer Arbeit werden der Reihe nach die Tateinheit, die fortgesetzte Tat und die Gesetzeskonkurrenz anhand der Artikel des TCK untersucht.

Dieser Beitrag ist in I. Türkiye – Azerbaycan Hukuk Sempozyumu 01 – 02 Temmuz 2011, Ed: Prof. Dr. Dr. h.c. Yener Ünver, İstanbul, Özyeğin Üniversitesi Yayını, 2011, s.103 – 165 erschienen.

II. Tateinheit (Idealkonkurrenz)

A. Begriff und Rechtsnatur

Der Zweck der Schaffung einer Strafnorm besteht darin, verschiedene Rechtsgüter unter Schutz zu stellen und Angriffe auf sie mit einer Sanktion zu belegen⁴. In der Regel erfasst ein im Gesetz enthaltener Straftatbestand die gesamte Rechtswidrigkeit der verbotenen Tat. In manchen Fällen jedoch bringt die Vielzahl der Rechtsgüter, die die begangene Tat verletzt, diese mit mehreren Straftatbeständen in Verbindung. Wird die Tat nur unter einem einzigen Gesichtspunkt gewürdigt, so reicht dies nicht aus, um ihre gesamte Rechtswidrigkeit zu erfassen⁵. Hinzu kommt, dass die Straftatbestände im Besonderen Teil der Strafgesetze oder in den besonderen Strafgesetzen jeweils gesondert geregelt sind, eine einzige Tat aber mit verschiedenen Straftatbeständen in Zusammenhang stehen kann. Tateinheit liegt eben dann vor, wenn mehrere Normen dieselbe Tat betreffen⁶.

Tateinheit liegt vor, wenn der Täter durch eine einzige von ihm begangene Tat mehrere verschiedene Straftaten begeht. Die Tateinheit setzt voraus, dass nur eine Tat vorliegt und dass durch dieselbe Tat

mehrere Straftaten verwirklicht werden⁷.

Bei der Tateinheit hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass gegen den Täter nur eine Strafe verhängt wird. Zur rechtlichen Begründung dafür, dass trotz mehrerer Straftaten nur eine Strafe verhängt wird, bestehen jedoch unterschiedliche Auffassungen. Nach der Auffassung von der Einheit der Straftat liegt bei Tateinheit, weil der Täter nur eine Tat begangen hat, in Wahrheit nur eine Straftat vor, und es ist nur eine Strafe zu verhängen. Die Vertreter dieser Auffassung stellen bei der Unterscheidung zwischen Einheit und Mehrheit der Straftaten auf die „Handlung“ ab, die zu den Merkmalen des objektiven Tatbestands gehört; weil nur eine Handlung vorliegt, nehmen sie in diesem Fall Einheit der Straftat an und sprechen davon, dass die Straftaten miteinander verschmelzen⁸.

Nach der Auffassung von der Mehrheit der Straftaten ist dagegen, auch wenn nur eine Handlung vorliegt, wegen der mehrfachen Verletzung der Strafnorm bei der Bestimmung der Zahl der Straftaten darauf abzustellen, wie oft die Norm verletzt worden ist. Danach besteht bei Tateinheit, weil die Norm mehrfach verletzt wird, eine Mehrheit von Straftaten⁹.

Auch wir schließen uns der Auffassung an, dass bei Tateinheit eine Mehrheit von Straftaten vorliegt. In den Regelungen des Art. 44 TCK zeigt sich denn auch, dass die Auffassung von der Mehrheit der Straftaten zugrunde gelegt worden ist¹⁰.

Zur Begründung dafür, dass für mehrere vom Täter verwirklichte Straftaten nur eine Strafe verhängt wird, bestehen unterschiedliche Auffassungen. Die erste geht dahin, dass, wenn es dem Täter gelingt, sei es auch durch eine einzige Tat, mehrere Straftaten zu verwirklichen, die Vorschriften über die Tateinheit angewandt werden und man sich damit begnügt, gegen den Täter eine in gewissem Umfang erhöhte Strafe oder die Strafe der schwerer bestraften der von ihm begangenen Straftaten zu verhängen. Dies ist jedoch ein zu kritisierender Zustand. Denn in diesem Fall besteht zwischen den Straftaten kein subjektiver Zusammenhang, und auch das Vorliegen nur einer Tat reicht zur Erklärung nicht aus. Auf diese Weise werden geschickte Straftäter geradezu belohnt; deshalb sollte zwischen Tateinheit und Tatmehrheit kein Unterschied gemacht und der Täter für jede von ihm begangene Straftat gesondert bestraft werden. Die gesetzliche Regelung verlangt für die Tateinheit denn auch kein subjektives Element. Dass bei der gleichartigen Tateinheit dieselbe Erhöhung vorgenommen wird – parallel zu der Vorschrift, die bei der fortgesetzten Tat, bei der der Täter wegen der Einheit des Tatentschlusses mit nur einer Strafe belegt wird, eine bestimmte Erhöhung der Strafe vorsieht –, ist dagegen widersprüchlich, weil es bei den Straftaten, die die Tateinheit bilden, an einem subjektiven Element fehlt¹¹.

Nach der zweiten Auffassung hierzu wird als Grund dafür, dass der Täter bei der ungleichartigen Tateinheit von den durch eine einzige Tat verwirklichten Straftaten nur wegen derjenigen bestraft wird, die die schwerste Strafe nach sich zieht, der Grundsatz „non bis in idem“ angeführt¹². Danach kann der Einzelne wegen einer von ihm begangenen Tat nur einmal bestraft werden. Dies wird auch in der Begründung zu Art. 44 zum Ausdruck gebracht. Dadurch, dass die Tateinheit im Gesetz geregelt und gegen den Täter in diesem Fall die Strafe nur einer Straftat verhängt wird, soll verhindert werden, dass der Einzelne wegen derselben Tat mehrfach bestraft wird¹³. Dieser Grundsatz hat mit der vorliegenden Frage jedoch nichts zu tun. Es handelt sich um einen Grundsatz des Strafverfahrensrechts, der mit dem Ermittlungsverfahren, dem gerichtlichen Verfahren und letztlich mit der Mehrheit der Strafen zusammenhängt. Da die Tateinheit dagegen die Mehrheit der Straftaten betrifft, ist es unseres Erachtens nicht sachgerecht, die Frage mit diesem Grundsatz zu erklären.

Nach einer weiteren Auffassung hierzu heißt es, der Gesetzgeber begnüge sich bei der Tateinheit deshalb mit der Verhängung nur einer Strafe, weil die durch eine einzige Tat begangenen Straftaten miteinander verschmolzen seien; in diesem Fall liege eine Straftat vor, und für eine Straftat könne nur eine Strafe verhängt werden. Dies lässt sich mit der Auffassung von der Einheit der Handlung erklären¹⁴. Es bedarf jedoch auch der Erklärung, warum, obwohl nur eine Handlung vorliegt und die Straftaten als miteinander verschmolzen angesehen werden, die Strafe derjenigen Straftat verhängt wird, die die schwerere Strafe nach sich zieht. Das lässt sich, wenn auch nicht völlig befriedigend, mit der Strafgerechtigkeit erklären; denn strafrechtlich dürfen die mehreren eingetretenen Erfolge nicht außer Acht gelassen werden. Gerecht ist es jedoch, sich, da der Täter eine weitere Straftat oder weitere Straftaten begangen hat, nicht mit der Verhängung der schwersten Strafe zu begnügen, sondern die Strafe in gewissem Umfang zu erhöhen; damit entfiele auch die Eigenschaft der Tateinheit, für den Täter eine Art Belohnung zu sein¹⁵. Außerdem steht das Vorliegen nur einer Tat der Bestrafung des Täters wegen mehrerer Straftaten entgegen; was hier in Wahrheit zusammentrifft, ist die Vorstellung, denn die Vorstellung des Täters geht dahin, eine einzige Straftat zu begehen¹⁶.

Wir sind der Auffassung, dass bei der Tateinheit eine Mehrheit von Straftaten vorliegt und dass für deren Feststellung nicht die Handlung, sondern die Verletzung der Norm als Maßstab heranzuziehen ist. Dass gegen den Täter trotz der Mehrheit von Straftaten nur eine Strafe verhängt wird, lässt sich nach unserer Auffassung mit dem Gedanken der Strafgerechtigkeit erklären: Dass jemand mit dem Vorsatz handelt, mehrere Straftaten zu begehen, und durch eine einzige Tat mehrere Straftaten begeht, ist ein Ausnahmefall; in der Regel wird die zweite verwirklichte Straftat fahrlässig verwirklicht, sodass eine Bestrafung wegen zweier gesonderter Straftaten im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu schweren Folgen führen könnte; um die Härte der Strafe zu mindern, ist deshalb geregelt worden, dass für mehrere durch eine einzige Tat verwirklichte Straftaten nur eine Strafe verhängt wird. Wir meinen jedoch, dass in diesem Fall abweichend von der gesetzlichen Regelung die Strafe der schwereren der begangenen Straftaten in einem bestimmten Umfang erhöht verhängt werden sollte. Auf diese Weise ließe sich nach unserer Auffassung ein Ausgleich zwischen dem Umstand, dass der Täter nur eine Handlung vorgenommen hat, und dem Umstand herstellen, dass mehrere Erfolge eingetreten sind.

B. Voraussetzungen der Tateinheit

Damit Tateinheit vorliegen kann, müssen drei Voraussetzungen erfüllt sein: Es muss nur eine Tat vorliegen, die eine Tat muss mehrere Straftaten zur Folge haben, und jede der in der Konkurrenz stehenden Straftaten muss die Verfolgungsvoraussetzungen erfüllen und der Täter muss wegen seiner Tat strafbar sein.

1. Vorliegen nur einer Tat

Die Tateinheit ist in Art. 44 TCK unter der Überschrift „Idealkonkurrenz (fikri içtima)“

geregelt. Der Artikel bestimmt: „Wer durch eine von ihm begangene Tat die Verwirklichung mehrerer verschiedener Straftaten verursacht, wird wegen derjenigen dieser Straftaten, die die schwerste Strafe nach sich zieht,

bestraft.“ Danach liegt Tateinheit vor, wenn durch eine einzige Tat verschiedene Straftaten verwirklicht werden. Wirft der Täter beispielsweise einen Stein in ein Schaufenster und zerbricht er damit nicht nur die Schaufensterscheibe, sondern verursacht er auch, dass der im Inneren befindliche Verkäufer am Kopf verletzt wird, so ist dieser Fall gegeben, weil durch die eine Tat des Täters sowohl die Straftat der Sachbeschädigung als auch die der vorsätzlichen oder fahrlässigen Körperverletzung in Betracht kommen.

Die erste und wichtigste Voraussetzung der Tateinheit ist, dass der Täter nur eine Tat begangen hat. Beispiele hierfür sind, dass der Täter sein Opfer mit zahlreichen Faust- oder Stockschlägen verprügelt oder dass er das Opfer mit zahlreichen Schüssen oder Messerstichen tötet¹⁷. Da diese Fälle als eine einzige Tat angesehen werden, werden sie, auch wenn sie mehrere Handlungen umfassen, nicht als fortgesetzte Tat oder als Tatmehrheit angesehen; vielmehr ist Tateinheit anzunehmen, wenn die Norm mehrfach verletzt wird.

Je nach Art und Grad der Überschneidung der Ausführungshandlungen mehrerer Straftaten in einer einzigen Tat kann die Tateinheit auf mehrere Arten verwirklicht werden, und für jede dieser Möglichkeiten ist eine Verwirklichung in verschiedenen Kombinationen möglich. In diesem Zusammenhang wird angenommen, dass Tateinheit nicht nur bei vollständiger Identität der Ausführungshandlungen, sondern auch bei Teilidentität verwirklicht wird¹⁸. Schlägt beispielsweise jemand einen Gerichtsvollzieher, weil dieser sein Amt ausübt, so kommen sowohl die Straftat des Widerstands gegen einen Amtsträger zur Verhinderung der Amtsausübung (Art. 265 TCK) als auch die der vorsätzlichen Körperverletzung (Art. 86 TCK) in Betracht, und die Ausführungshandlungen dieser beiden Straftaten sind vollständig deckungsgleich¹⁹. Schlägt dagegen beim Raub der Täter zunächst das Opfer und nimmt er ihm sodann sein Geld weg, so liegt, obwohl im Hinblick auf die Taten allein die Gewaltanwendung verwirklicht ist, Tateinheit vor²⁰. Ein vergleichbares Beispiel hierzu besteht zwischen der Straftat des Betrugs und der Straftat der Urkundenfälschung. Wird die Betrugstat mit einer gefälschten Urkunde begangen, so liegt Tateinheit vor²¹. Mit Art. 212 TCK ist hierzu jedoch eine abweichende Regelung getroffen und bestimmt worden, dass in diesem Fall die Vorschrift über die Tateinheit nicht anzuwenden ist und der Täter für beide Straftaten zur Verantwortung gezogen wird, wobei seine Strafen nach den Vorschriften über die Tatmehrheit zusammengerechnet werden²².

2. Verursachung mehrerer Straftaten durch die eine Tat

Mit der Wendung, mehrere Straftaten zu verursachen, ist die Verletzung verschiedener Straftatbestände gemeint. Die Begehung verschiedener Straftaten bedeutet jedoch nicht notwendig die Verletzung verschiedener Artikel; Tateinheit kann auch dann vorliegen, wenn verschiedene Straftatbestände verwirklicht werden, die in demselben Artikel enthalten sind²³. Begeht der Täter beispielsweise durch dieselbe Tat die Straftat des Einführens, Besitzens und Speicherns kinderpornografischer Bilder (Art. 226 Abs. 3 TCK) und die des Einführens, Besitzens und Speicherns von Bildern sexueller Handlungen mit Tieren (Art. 226 Abs. 4 TCK), so ist die Regel der Tateinheit anzuwenden, weil es sich, auch wenn sie als Absätze desselben Artikels geregelt sind, um verschiedene Straftatbestände handelt. In diesem Sinne entscheidet auch der Kassationshof (Yargıtay)²⁴. Dasselbe gilt im Verhältnis zwischen den allgemeinen Strafgesetzen und den Nebenstrafgesetzen²⁵. Der Gesetzgeber kann jedoch für solche Fälle Regeln aufstellen, die die Anwendung der Tateinheit ausschließen; so sind nach Art. 212 TCK, wenn die Straftat der Steuerhinterziehung mit einer gefälschten Rechnung begangen wird, gesonderte Strafen sowohl wegen Fälschung einer Privaturkunde (Art. 207 TCK) als auch wegen Steuerhinterziehung (Art. 359 Steuerverfahrensgesetz – VUK) zu verhängen²⁶.

Da andererseits der Grundtatbestand und die Qualifikationen einer Straftat als dieselbe Straftat gelten, liegt, wenn durch eine einzige Tat beide verletzt werden, nicht Tateinheit, sondern die Begehung einer einzigen Straftat vor²⁷.

Werden durch die eine Tat des Täters sowohl eine Straftat als auch eine Ordnungswidrigkeit verwirklicht, so liegt keine Tateinheit vor; die Sanktion wird allein wegen der Straftat verhängt²⁸. Ebenso liegt, weil das Gesetz von „Straftat“ spricht, keine Tateinheit vor, wenn eine der Taten ein Disziplinarvergehen ist²⁹.

Danach kommen, wenn ein Polizist, der einen Alkoholtest durchführen will, mit einem Faustschlag weggestoßen wird, sowohl der Widerstand gegen einen Amtsträger zur Verhinderung der Amtsausübung (Art. 265 TCK) als auch die vorsätzliche Körperverletzung (Art. 86 TCK), bei der Tötung einer in einem Auto mit geschlossenen Fenstern sitzenden Person durch Schüsse sowohl die Sachbeschädigung (Art. 151 TCK) als auch die vorsätzliche Tötung (Art. 81 TCK) und bei der Verursachung des Todes einer Person durch das Führen eines Fahrzeugs unter Alkoholeinfluss sowohl die Gefährdung der Verkehrssicherheit (Art. 179 TCK) als auch die fahrlässige Tötung (Art. 85 TCK) in Betracht³⁰. In eben solchen Fällen wird die Regel der Tateinheit angewandt und die Strafe der schwerer bestraften Straftat verhängt³¹.

3. Vorliegen der Verfolgungsvoraussetzungen und der Strafbarkeit für jede Straftat

Eine weitere Voraussetzung der Tateinheit besteht darin, dass jede der in der Konkurrenz stehenden Straftaten die Verfolgungsvoraussetzungen erfüllt und der Täter wegen seiner Tat strafbar ist. Fehlt eine dieser Voraussetzungen, so wird die betreffende Tat nicht in die Konkurrenz einbezogen; die Tat allein genügt also nicht, um an der Tateinheit teilzuhaben. Danach müssen für jede Straftat, deren Vorliegen für die Tateinheit erforderlich ist, der subjektive Tatbestand und das Merkmal der Rechtswidrigkeit, also die Unrechtsmerkmale der Tat, verwirklicht sein³². Für die in Tateinheit stehenden Straftaten genügt es jedoch nicht, dass die Unrechtsmerkmale des gesetzlichen Tatbestands der betreffenden Straftat verwirklicht sind. Vielmehr müssen für jede Straftat, soweit ihr Vorliegen erforderlich ist, auch Verfolgungsvoraussetzungen wie Ermächtigung, Verlangen, Beschluss und Strafantrag sowie die Strafbarkeit gegeben sein. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so bleiben die betreffenden Straftaten im Verhältnis der Tateinheit außer Betracht³³. Werden beispielsweise durch die eine Tat des Täters zwei Straftaten verwirklicht, von denen die eine nur auf Strafantrag und die andere von Amts wegen verfolgt wird, so liegt keine Tateinheit vor, wenn die Voraussetzung des Strafantrags nicht erfüllt ist³⁴.

Neben den Verfolgungsvoraussetzungen müssen auch diejenigen Umstände, die nicht zum Unrecht der Straftat gehören, in der gesetzlichen Umschreibung aber verlangt werden, für die Tateinheit vorliegen, sofern sie verlangt werden. Liegen in diesem Zusammenhang persönliche Strafausschließungsgründe, persönliche Strafaufhebungsgründe und objektive Bedingungen der Strafbarkeit vor, so bleiben diese Straftaten für die Tateinheit außer Betracht. Ebenso ist im Hinblick auf Erlöschensgründe wie Verjährung, Amnestie, Rücknahme des Strafantrags und Vorabzahlung jede Straftat im konkreten Fall gesondert zu würdigen. Liegen diese Fälle vor, so werden die betreffenden Straftaten nicht in die Tateinheit einbezogen³⁵.

C. Sonderfälle der Tateinheit

Die erste Frage, die unter dieser Überschrift zu beantworten ist, lautet, ob Tateinheit angewandt werden kann, wenn die Straftaten, die die Tateinheit bilden, im Versuchsstadium stecken geblieben sind, und ebenso, wenn eine dieser Straftaten vollendet, die andere dagegen im Versuchsstadium stecken geblieben ist. In der Lehre wird angenommen, dass Tateinheit vorliegen kann, wenn sämtliche durch die eine Tat des Täters verwirklichten Straftaten im Versuchsstadium stecken geblieben sind³⁶. Ebenso wird ausgeführt, dass Tateinheit auch dann möglich ist, wenn von den durch die eine Tat des Täters entstandenen Straftaten die eine vollendet, die andere dagegen im Versuchsstadium stecken geblieben ist³⁷; in diesem Sinne entscheidet auch der Kassationshof³⁸. Im zweiten Fall wird jedoch bei der Bestimmung der Strafe die Strafe für die vollendete Straftat zugrunde gelegt.

Eine weitere Frage, die sich bei der Tateinheit stellt, ist, ob vorsätzlich und fahrlässig begangene Straftaten in Tateinheit stehen können. Grundsätzlich ist Tateinheit zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten möglich³⁹. Umstritten ist daneben auch, ob zwischen Dauerdelikten und Augenblicksdelikten Tateinheit bestehen kann⁴⁰. Ebenso ist umstritten, ob ein Begehungsdelikt und ein Unterlassungsdelikt zusammen Tateinheit bilden⁴¹.

Es wird ferner vertreten, dass auch zwischen dem Grunddelikt und erfolgsqualifizierten Delikten Tateinheit bestehen könne; werde die schwere Folge jedoch fahrlässig herbeigeführt, so liege, weil das erfolgsqualifizierte Delikt den Fahrlässigkeitstatbestand stets einschließt, nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm Gesetzeskonkurrenz vor und der Täter hafte allein für die schwere Folge; werde die schwere Folge dagegen durch eine vorsätzlich begangene Straftat verwirklicht, so sei eine Mehrheit von Straftaten gegeben, die Regel der Tateinheit greife ein und der Täter sei wegen der Straftat mit der höheren Strafe zur Verantwortung zu ziehen⁴². Tritt danach infolge einer vorsätzlichen Körperverletzung (Art. 85 des türkischen Strafgesetzbuchs – TCK) der Tod ein (Art. 87 Abs. 4 TCK – hier ist der Tod infolge des fahrlässigen Verhaltens des Täters eingetreten), so liegt Gesetzeskonkurrenz vor und es ist allein die erfolgsqualifizierte Form der fahrlässigen Körperverletzung anzuwenden. Stirbt das Opfer jedoch infolge eines sexuellen Übergriffs, so soll Tateinheit vorliegen, wenn der über das für den sexuellen Übergriff erforderliche Maß hinaus angewandte Zwang den Tod vorsätzlich oder fahrlässig verursacht⁴³. In der Tat geht es in diesem Fall um den Zwang und die Gewalt, die der Täter einsetzt, um seinen sexuellen Übergriff zu verwirklichen. Auch wenn diese Tat mehrere Handlungen umfasst, bilden diese doch eine einzige Tat. Führen nun Zwang und Gewalt, die Teile dieser einen Tat sind, durch eine fahrlässige oder vorsätzliche Handlung des Täters zum Tod, so liegen ein vollendeter oder im Versuchsstadium gebliebener sexueller Übergriff und eine vorsätzlich oder fahrlässig verwirklichte Tötung vor; damit entstehen durch eine einzige Tat des Täters mehrere und verschiedene Straftaten.

Folglich ist hier Art. 44 TCK anzuwenden und der Täter wegen der Straftat mit der höheren Strafe zu bestrafen⁴⁴.

D. Rechtsfolgen der Tateinheit

Nach der gesetzlichen Regelung sieht Art. 44, der die Tateinheit regelt, vor, dass von den Straftaten, die der Täter durch eine einzige Tat verwirklicht hat, die Strafe der schwersten verhängt wird. Damit hat sich der Gesetzgeber für die Tateinheit dem Absorptionsprinzip⁴⁵ angeschlossen⁴⁶.

Unseres Erachtens führt es dazu, dass der Erfolg vollständig ausgeblendet wird und ungerechte Ergebnisse entstehen, wenn bei Tateinheit keine Strafschärfung vorgenommen, sondern lediglich die schwerste Strafe verhängt wird⁴⁷. So wird darauf hingewiesen, dass Art. 81 Abs. 1 des italienischen Strafgesetzbuchs vorsehe, dass bei Tateinheit die Strafe für die schwerste Rechtsverletzung bis auf das Dreifache erhöht werden kann, und dass dies die richtigere Lösung sei⁴⁸. De lege ferenda sollte daher unseres Erachtens bei Tateinheit die Strafe der schwereren der begangenen Straftaten zugrunde gelegt und gegen den Täter eine in einem bestimmten Verhältnis erhöhte Strafe verhängt werden.

De lege lata wäre es jedoch die gerechtere Lösung, bei Tateinheit die konkrete Strafe mit Blick auf die Zahl der Straftaten so zu bemessen, dass man sich der Obergrenze des Strafrahmens der schwerer bestraften Straftat annähert. Bei der Bestimmung der schwereren Strafe ist zwar die für die Straftat angedrohte abstrakte Strafe maßgeblich; liegt jedoch eine Qualifikation der Straftat vor, so ist die für die Qualifikation angedrohte Strafe zu berücksichtigen⁴⁹. Ein Beispiel hierfür bildet der in Art. 297 TCK geregelte Tatbestand. Nach dieser Vorschrift ist es unter Strafe gestellt, Waffen, Betäubungs- oder Aufputschmittel oder elektronische Kommunikationsgeräte in eine Vollzugsanstalt oder Haftanstalt einzubringen oder dort zu besitzen. Stellt die Beschaffung oder der Besitz des Gegenstands, der das Tatobjekt dieser Straftat bildet, eine eigenständige Straftat dar, so wird die nach den Vorschriften über die Tateinheit zu bestimmende Strafe um die Hälfte erhöht⁵⁰. Tatsächlich ist der Besitz von Betäubungsmitteln, Aufputschmitteln und Waffen für sich genommen eine eigenständige Straftat (Art. 174, 188, 191 TCK). Der Gesetzgeber hat hier eigens für den Fall der Tateinheit eine Erhöhung der Strafe vorgesehen. Der Vorschlag, den wir oben unterbreitet haben, findet sich also im Grunde bereits im Strafgesetzbuch⁵¹.

III. Fortgesetzte Tat

A. Begriff und Rechtsnatur

Die fortgesetzte Tat ist in Art. 43 des TCK Nr. 5237 geregelt; diese Vorschrift lautet: „(1)

Wird im Rahmen der Ausführung eines Tatentschlusses dieselbe Straftat zu verschiedenen Zeiten mehrfach gegen eine Person begangen, so wird auf eine Strafe erkannt. Diese Strafe wird jedoch um ein Viertel bis zu drei Vierteln erhöht. Die Grundform einer Straftat und ihre qualifizierten Formen, die eine schwerere oder eine mildere Strafe nach sich ziehen, gelten als dieselbe Straftat. Auch auf Straftaten, deren Opfer keine bestimmte Person

ist, findet dieser Absatz Anwendung. (2) Wird dieselbe Straftat durch eine einzige Tat gegen mehrere Personen begangen, so findet Absatz 1 ebenfalls Anwendung. (3) Auf die Straftaten der vorsätzlichen Tötung, der vorsätzlichen Körperverletzung, der Folter und des Raubes finden die Bestimmungen dieses Artikels

keine Anwendung.“

Die fortgesetzte Tat ist die mehrfache Begehung derselben Straftat zu verschiedenen Zeiten im Rahmen eines Tatentschlusses⁵². Bei der fortgesetzten Tat besteht zwischen den begangenen Straftaten ein subjektiver Zusammenhang, und es liegt nicht eine Straftat, sondern eine Mehrheit von Straftaten vor⁵³. So ist auch in der Definition des Art. 43 ausdrücklich anerkannt, dass in diesem Fall eine Mehrheit von Straftaten gegeben ist.

Zur Erklärung der rechtlichen Grundlage der fortgesetzten Tat werden zwei unterschiedliche Auffassungen vertreten: die Auffassung von der einen Straftat und die Auffassung von der Mehrheit von Straftaten. Nach der ersten, der Auffassung von der einen Straftat, liegt bei der fortgesetzten Tat in Wirklichkeit nur eine einzige Straftat vor; das Vorliegen desselben Tatentschlusses und die Verletzung derselben Gesetzesvorschrift zeigten die Einheit der Straftat an⁵⁴. In Ländern, deren Gesetze keine Regelung über die fortgesetzte Tat enthalten, wird diese mit unterschiedlichen Begründungen der Einheit der Straftat zugeordnet. Als Beispiele hierfür lassen sich die deutsche, die österreichische, die schweizerische und die französische Strafrechtslehre anführen⁵⁵. Auch die Autoren, die die Auffassung von der einen Straftat vertreten, bringen dies auf unterschiedliche Weise zum Ausdruck. Während einige der Autoren, nach denen die fortgesetzte Tat aus einer einzigen Straftat besteht, die Einheit der Straftat sowohl in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht verlangen, gibt es auch Autoren, die allein die objektive Einheit genügen lassen⁵⁶.

Nach der zweiten Auffassung zur rechtlichen Grundlage der fortgesetzten Tat, der Auffassung von der Mehrheit von Straftaten, ist die Einheit der fortgesetzten Tat eine Fiktion; in Wirklichkeit lägen mehrere voneinander unabhängige Straftaten vor, die lediglich für die Bestimmung der Strafe als eine Straftat gälten; auf dieses Verfahren werde zurückgegriffen, um zu verhindern, dass durch die Zusammenrechnung der Strafen eine schwere Strafe entsteht; abgesehen davon, dass gegen den Täter nur eine Strafe verhängt wird, behielten die Straftaten auch hinsichtlich ihrer übrigen Rechtsfolgen ihre Selbständigkeit⁵⁷.

In der türkischen Strafrechtslehre herrscht die Auffassung von der Mehrheit von Straftaten vor. Danach besteht die fortgesetzte Tat in Wirklichkeit aus dem Zusammentreffen mehrerer jeweils selbständiger Straftaten; dieses Rechtsinstitut hat jedoch aus Erfordernissen der Praxis Eingang in das Gesetz gefunden, weil man berücksichtigt hat, dass die Zusammenrechnung der Strafen für den Täter zu überaus schweren Folgen führen würde. Bei der fortgesetzten Tat werden demnach so viele Straftaten verwirklicht, wie Normverletzungen vorliegen. Die Rechtsfolgen der fortgesetzten Tat sind daher auf die im Gesetz genannten beschränkt; in allen übrigen Fällen ist nach den selbständigen Eigenschaften jeder einzelnen in die fortgesetzte Tat einbezogenen Straftat zu verfahren⁵⁸.

Die fortgesetzte Tat ist ein im Mittelalter von den Glossatoren und Postglossatoren entwickelter Begriff, ein von den Rechtspraktikern zugunsten des Täters gefundener Weg, um die überaus hohen Strafen zu mildern⁵⁹. Die fortgesetzte Tat ist daher eine rechtliche Regelung, die das Maß der gegen den Täter zu verhängenden Strafe verringert (Art. 43 Abs. 1 TCK) und an die hinsichtlich des Beginns der Verjährung (Art. 66 Abs. 6 TCK) sowie der Bestimmung des zuständigen Gerichts (Art. 12 der türkischen Strafprozessordnung – CMK) Rechtsfolgen geknüpft sind, bei der die Straftaten, die die Kette bilden, jedoch ihre Selbständigkeit behalten⁶⁰. Auch wir schließen uns dieser Auffassung an⁶¹.

So hieß es in Art. 80 des alten TCK, der die fortgesetzte Tat regelte, als Rechtsfolge des Vorliegens einer fortgesetzten Tat, dass diese „als eine Straftat gilt“, während Art. 43 des neuen TCK die Formulierung „wird auf eine Strafe erkannt“ verwendet; damit ist auch durch die normative Regelung hervorgehoben worden, dass der Wille des Gesetzgebers ebenfalls dahin geht, bei der fortgesetzten Tat eine Mehrheit von Straftaten anzunehmen⁶². Dies ist allerdings keine mit dem TCK eingeführte Neuerung; vielmehr war dies bereits vor dieser Regelung in der türkischen Strafrechtslehre einhellig anerkannt, und es ist lediglich die genannte Auffassung auf die normative Ebene übertragen worden⁶³.

Die fortgesetzte Tat unterscheidet sich vom Dauerdelikt (mütemadi suç), vom Gewohnheitsdelikt und vom Rückfall⁶⁴. Während bei der fortgesetzten Tat mehrere Straftaten begangen werden, liegt beim Dauerdelikt eine einzige Straftat vor, deren Erfolg andauert. Beim Gewohnheitsdelikt wiederum ist für die Verwirklichung einer einzigen Straftat die Wiederholung der Taten erforderlich; beim Gewohnheitsdelikt bildet also eine Vielzahl von Taten eine einzige Straftat, während bei der fortgesetzten Tat die Straftaten ihre Selbständigkeit behalten, jedoch nur eine einzige (erhöhte) Strafe verhängt wird. Beim Rückfall schließlich wird nach Rechtskraft des Urteils eine neue, gleiche oder andersartige Straftat begangen, während bei der fortgesetzten Tat dieselbe Straftat mehrfach begangen wird, ohne dass ein Urteil dazwischentritt (ohnehin ließe sich dies auch in zeitlicher Hinsicht nicht als Ausführung eines Tatentschlusses werten)⁶⁵.

Umstritten ist indessen, weshalb bei der fortgesetzten Tat die Strafe eines Täters gemildert wird, der an der Begehung von Straftaten festhält. So glauben die positivistischen Juristen nicht an die Notwendigkeit der fortgesetzten Tat. Dieser Begriff, der mit der Begründung geschaffen wurde, die allzu strengen Strafen müssten gemildert werden, ist nach Ansicht der positivistischen Juristen nutzlos, ja sogar schädlich. Dass der Täter seinen Tatentschluss beharrlich weiterverfolgt, müsse nicht zu seinen Gunsten, sondern zu seinen Lasten gewertet werden. Es trifft zu, dass diese Ansichten nicht ganz unberechtigt sind. So wird es als Ungleichbehandlung angesehen, dass die fortgesetzte Tat trotz der Beharrlichkeit des Täters in seinem Entschluss milder bestraft wird als die Tat eines Menschen, der zufällig eine Straftat begeht. Zudem fragt sich, ob die Einheit des Entschlusses auf die Schwäche oder auf die Gefährlichkeit des Täters hinweist, und es ist zweifelhaft, inwieweit es berechtigt ist, gestützt auf dieses äußerst schwer feststellbare Merkmal ein solches Rechtsinstitut zu schaffen⁶⁶. Dieses Rechtsinstitut, das sich in vielen ausländischen Strafgesetzen findet, ist jedoch zunächst in das italienische Zanardelli-Gesetzbuch von 1889, von dort in das TCK Nr. 765 und schließlich, wenn auch mit eingeschränktem Anwendungsbereich, in das TCK Nr. 5237 übernommen worden.

B. Voraussetzungen der fortgesetzten Tat

Die fortgesetzte Tat hat insgesamt fünf Voraussetzungen, von denen vier objektiver und eine subjektiver Natur sind⁶⁷. Die objektiven Voraussetzungen sind: das Vorliegen mehrerer Taten, die Begehung jeder dieser Taten zu unterschiedlichen Zeiten, die Verwirklichung derselben Straftat durch die Taten und die mehrfache Begehung derselben Straftat gegen dieselbe Person. Die subjektive Voraussetzung besteht darin, dass die mehreren Straftaten im Rahmen der Verwirklichung eines Tatentschlusses begangen werden⁶⁸.

1. Vorliegen mehrerer Taten

Die erste Voraussetzung der fortgesetzten Tat ist das Vorliegen mehrerer Taten⁶⁹. Denn damit dieselbe Straftat mehrfach gegen dieselbe Person begangen werden kann, müssen mehrere Taten vorliegen. Da es nicht möglich ist, dieselbe Straftat durch eine einzige Tat mehrfach gegen dasselbe Opfer zu begehen, ist die Mehrheit von Taten die erste Bedingung für das Vorliegen einer fortgesetzten Tat⁷⁰. Liegen im konkreten Fall nicht mehrere begangene Straftaten vor, so kann von einer fortgesetzten Tat keine Rede sein⁷¹.

Darüber hinaus müssen diese Taten, damit die Vorschrift über die fortgesetzte Tat angewendet werden kann, Straftaten darstellen; die Taten müssen also die für eine Straftat erforderlichen Merkmale der Tatbestandsmäßigkeit, der Rechtswidrigkeit und der Schuld aufweisen, sodass die Straftaten, die die Kette bilden, mit all ihren Merkmalen verwirklicht sein müssen⁷². Stellt eine der Taten keine Straftat dar, weil sie ein zur Tatbestandsmäßigkeit gehörendes Teilmerkmal außerhalb des objektiven Tatbestands nicht erfüllt oder weil es an der Rechtswidrigkeit und/oder der Schuld fehlt, so ist es nicht möglich, die Vorschrift über die fortgesetzte Tat anzuwenden oder – je nach Lage des Falles – diese Tat in die Kette einzubeziehen⁷³.

In Fällen der Handlungseinheit wird nur das Vorliegen einer einzigen Tat angenommen, sodass keine Mehrheit von Straftaten gegeben ist, die Norm über die fortgesetzte Tat nicht eingreift und gegen den Täter die Strafe für die eine von ihm begangene Straftat verhängt wird⁷⁴; so hat der Kassationshof in einer Entscheidung zum Diebstahl angenommen, dass der Täter, der in dem von ihm betretenen Haus verschiedene Gegenstände und daneben den Autoschlüssel an sich nimmt und das vor dem Haus stehende Auto stiehlt, keine fortgesetzte Tat, sondern einen einzigen Diebstahl begeht⁷⁵; in ähnlicher Weise hat der Kassationshof bei der sexuellen Belästigung den Umstand, dass der Täter die anzeigende Person in kurzen Abständen anruft und sagt: „Ich liebe dich, du wirst mir gehören“⁷⁶, oder dass er häufig anruft und Geschlechtsverkehr vorschlägt⁷⁷, als eine einzige Tat im Rechtssinne gewertet und ausgeführt, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat nicht anwendbar sei⁷⁸. Dies gilt auch für Straftaten mit alternativen Tathandlungen. Werden die alternativen Tathandlungen nacheinander mit dem Vorsatz verwirklicht, eine einzige Straftat zu begehen, so ist ebenfalls nicht eine fortgesetzte Tat, sondern eine einzige Straftat anzunehmen⁷⁹; in diesem Sinne verfährt auch die Praxis des Kassationshofs⁸⁰. In der Lehre gibt es allerdings Autoren, nach denen bei Straftaten mit alternativen Tathandlungen im Fall der Vornahme derselben Handlung eine einzige Tat, im Fall der Vornahme verschiedener alternativer Handlungen dagegen eine Mehrheit von Taten und damit eine fortgesetzte Tat vorliegt⁸¹. Dieser Auffassung schließen wir uns jedoch nicht an; wir meinen, dass in jedem konkreten Fall unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles, der zeitlichen Abfolge, des beim Täter vorhandenen Tatentschlusses sowie des Tatvorsatzes gesondert zu bestimmen ist, ob eine einzige Tat oder eine fortgesetzte Tat vorliegt; wir nehmen jedoch an, dass bei Straftaten mit alternativen Tathandlungen eine einzige Straftat in fortgesetzter Weise begangen wird, wenn die verschiedenen Handlungen im Rahmen desselben Tatentschlusses in kurzen Abständen gegen dasselbe Opfer begangen werden.

Die fortgesetzte Tat kann zwischen Straftaten verwirklicht werden, die durch aktives Tun begangen werden, ebenso aber auch bei Unterlassungsdelikten. In gleicher Weise können auch die unechten, mit anderen Worten die auf einer Garantenstellung beruhenden Unterlassungsdelikte in fortgesetzter Weise begangen werden⁸². Greift beispielsweise ein Polizeibeamter aufgrund eines zuvor gefassten Entschlusses bei den Diebstählen, die während seines Wachdienstes begangen werden, nicht ein, so wird der durch Unterlassen begangene Amtsmissbrauch (Art. 257 Abs. 2 TCK) in fortgesetzter Weise begangen⁸³.

Grundsätzlich ist es möglich, dass ein Teil der Handlungen, die die fortgesetzte Tat bilden, durch aktives Tun und ein anderer Teil durch Unterlassen begangen wird; diese Ansicht ist auch in der Lehre anerkannt⁸⁴. In diesem Fall dürfen die durch Unterlassen verwirklichten Handlungen jedoch gegenüber den durch aktives Tun begangenen keine anderen Tatbestände erfüllen. So ist etwa die Begehung des Amtsmissbrauchs durch aktives Tun in Art. 257 Abs. 1 TCK, seine Begehung durch Unterlassen dagegen in Abs. 2 desselben Artikels geregelt, und zwar als zwei eigenständige Tatbestände. Wird der Amtsmissbrauch daher, obwohl die übrigen Voraussetzungen vorliegen, zunächst durch aktives Tun und sodann durch Unterlassen begangen, so entsteht keine fortgesetzte Tat. Demgegenüber kann beim Betrug (Art. 157 – 158 TCK) oder bei der Folter (Art. 94 – 95 TCK), wenn die Handlungen, die diese Straftaten bilden, nacheinander begangen werden, hinsichtlich der Handlungen das Vorliegen einer Kette angenommen und die Vorschrift über die fortgesetzte Tat angewendet werden⁸⁵.

Auch wenn sämtliche der mehreren Straftaten im Versuchsstadium geblieben sind oder wenn einige im Versuchsstadium geblieben, andere dagegen vollendet worden sind, kann eine fortgesetzte Tat vorliegen. Ist eine der Straftaten, die die fortgesetzte Tat bilden, vollendet, während die übrigen im Versuchsstadium geblieben sind, so gilt die fortgesetzte Tat als vollendet, und die Strafschärfung wird auf der Grundlage der vollendeten Straftat vorgenommen⁸⁶.

Da in Art. 43 TCK ausdrücklich von einer Mehrheit von Straftaten die Rede ist, kann zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten keine fortgesetzte Tat entstehen⁸⁷.

2. Begehung jeder der Taten zu unterschiedlichen Zeiten

Die zweite Voraussetzung, die das Gesetz für die fortgesetzte Tat verlangt, besteht darin, dass die Taten, aus denen die in die Kette einbezogenen Straftaten bestehen, zu verschiedenen Zeiten begangen werden. Unter dem Ausdruck „zu verschiedenen Zeiten“ ist jedoch kein so langer Zeitraum zwischen den Straftaten zu verstehen, dass der einheitliche Tatentschluss aufgehoben würde. Hinsichtlich dieser Zeitspanne darf nicht übertrieben werden; es ist darauf zu achten, dass sie nach der Art der konkreten Taten angemessen ist⁸⁸. Die Taten, die die fortgesetzte Tat bilden, müssen zu verschiedenen Zeiten, jedoch in zeitlich so nahe beieinanderliegenden Zeiträumen begangen werden, dass das Vorliegen eines Tatentschlusses erkennbar wird. Über die Länge oder Kürze dieses Zeitraums besteht keine Einigkeit; sie ist für jeden konkreten Fall gesondert zu beurteilen⁸⁹. Ein langer Zeitraum zwischen den Straftaten kann jedoch als Kriterium dafür herangezogen werden, dass kein einheitlicher Tatentschluss vorliegt⁹⁰. So hat der Kassationshof in verschiedenen Entscheidungen einen Zeitraum von etwa zwei bis drei Monaten in diesem Sinne als lang angesehen⁹¹, einen Zeitraum von einem Monat dagegen nicht als lang gewertet und ausgeführt, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat anzuwenden sei⁹².

Darüber hinaus heißt es in Entscheidungen des Kassationshofs, dass eine fortgesetzte Tat nicht in Betracht komme, wenn die Tat zur selben Zeit begangen wird⁹³. Tatsächlich verwendet Art. 43 Abs. 1 den Ausdruck „zu verschiedenen Zeiten“. In diesem Zusammenhang wird vertreten, dass der auch in den Entscheidungen des Kassationshofs verwendete Begriff „dieselbe Zeit“ eng auszulegen sei und dass auch sehr kurze Zeitabstände unter den Begriff derselben Zeit zu fassen seien. So wird ausgeführt, dass etwa dann, wenn die Fälschung an mehreren Urkunden innerhalb eines kurzen Zeitraums vorgenommen wurde oder mehrere gefälschte Urkunden innerhalb eines kurzen Zeitraums hergestellt wurden, anzunehmen sei, dass diese im selben Zeitraum, mit anderen Worten nicht zu verschiedenen Zeiten, erstellt worden sind⁹⁴. So führt auch der Kassationshof in seinen Entscheidungen aus, dass wegen der im selben Zeitraum an zwei Scheckblättern vorgenommenen Fälschung Art. 43 TCK auf den Angeklagten nicht anzuwenden sei⁹⁵. Zudem wendet der Kassationshof in solchen Fällen die Vorschrift über die fortgesetzte Tat zwar nicht an, führt jedoch aus, dass, weil dieselbe Straftat gleichzeitig mehrfach begangen worden ist, gegen den Täter eine einzige, von der Untergrenze des Strafrahmens abweichende Strafe zu verhängen sei, damit die mehreren begangenen Straftaten nicht straflos bleiben und keine ungerechten Ergebnisse entstehen.

Dieser Auffassung und den Entscheidungen des Kassationshofs, der den Ausdruck „zu verschiedenen Zeiten“ im Wege der Wortlautauslegung eng versteht und die fortgesetzte Tat damit zwingend auf zu unterschiedlichen Zeiten begangene Straftaten beschränkt, schließen wir uns nicht an. Im türkischen Strafgesetzbuch Nr. 765 (TCK) war mit der Formulierung „auch wenn sie zu verschiedenen Zeiten erfolgen“ anerkannt, dass die fortgesetzte Tat in der Regel im selben Zeitraum, ausnahmsweise aber auch zu verschiedenen Zeiten begangen werden kann. Da eine der Voraussetzungen, die der fortgesetzten Tat ihr Gepräge geben, das Vorliegen desselben Tatentschlusses ist, war dieses Verständnis im Hinblick auf dessen Nachweis sachgerechter. Denn das Vorliegen dieses Entschlusses lässt sich bei Straftaten, die im selben Zeitraum begangen werden, leichter nachweisen. Nach der alten Regelung konnte die Vorschrift über die fortgesetzte Tat jedoch, sofern derselbe Tatentschluss nachgewiesen werden konnte, „selbst bei unterschiedlichen Zeiten“ angewendet werden. Aus der Wortlautauslegung des Art. 43 Abs. 1 des TCK Nr. 5237 ergibt sich dagegen, dass die Straftaten, die die Kette bilden, zwingend zu unterschiedlichen Zeiten begangen werden müssen. Wie aus seinen einschlägigen Entscheidungen ersichtlich ist, folgt auch der Kassationshof dieser Auslegung. Wir meinen jedoch, dass diese Formulierung nicht absolut verstanden werden darf, sondern unter Berücksichtigung der mit der Regelung der Vorschrift über die fortgesetzte Tat verfolgten „ratio legis“ auszulegen ist⁹⁶. So legt auch der Kassationshof die Gesetzesvorschrift zwar absolut aus, versucht aber, mit einer fehlerhaften Rechtsanwendung, nämlich durch Abweichen von der Untergrenze der Strafe, zum richtigen Ergebnis zu gelangen. Die vom Kassationshof gewählte Lösung ist unseres Erachtens jedoch kein richtiger Weg, weil sie dazu führt, dass mit der Zahl der begangenen Straftaten auch die Strafe steigt, und damit sowohl dem Regelungszweck der fortgesetzten Tat zuwiderlaufen als auch zu ungerechten Strafen für den Täter führen kann⁹⁷.

Unter verschiedenen Zeiten sind daher nicht zwingend unterschiedliche Stunden oder Tage zu verstehen; werden beispielsweise unmittelbar nacheinander, gleichsam im selben Augenblick, die Guthaben auf verschiedenen Konten desselben Einlegers abgehoben oder werden mit derselben rechtswidrig erlangten Kreditkarte über das Internet, jedoch an verschiedenen Stellen, nacheinander Einkäufe getätigt, so kann die fortgesetzte Tat trotz der sehr engen zeitlichen Nähe zur Anwendung kommen. Wie wir oben hervorgehoben haben und wie auch in der Lehre häufig betont wird, ist daher über die Anwendbarkeit der fortgesetzten Tat unter Berücksichtigung der Umstände jedes konkreten Falles und auch des Regelungszwecks dieser Vorschrift zu entscheiden. Die Regelung ist allerdings auch in dieser Fassung umstritten, denn unter verschiedenen Zeiten lassen sich ebenso verschiedene Tage wie verschiedene Stunden und Minuten verstehen⁹⁸.

3. Verwirklichung derselben Straftat durch die Taten

Die dritte Voraussetzung der fortgesetzten Tat besteht darin, dass die vom Täter begangenen Taten dieselbe Straftat verwirklichen. In Art. 43 ist dies als „mehrfache Begehung derselben Straftat“ bezeichnet. Mit der Begehung derselben Straftat ist gemeint, dass das geschützte Rechtsgut sowie die objektiven und subjektiven Merkmale des Tatbestands bei der ersten und den weiteren Straftaten in ihren Grundzügen übereinstimmen⁹⁹.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass nach der Regelung in Art. 43 TCK „die Grundform

einer Straftat und ihre qualifizierten Formen, die eine schwerere oder eine mildere Strafe nach sich ziehen, als dieselbe Straftat

gelten“. Danach ist Art. 43 TCK auch dann anzuwenden, wenn die Grundform und die qualifizierten Formen einer Straftat in bestimmten Abständen nacheinander begangen werden, sofern dies im Rahmen desselben Tatentschlusses geschieht¹⁰⁰. Begeht der Täter beispielsweise bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen nacheinander die Grundform und qualifizierte Formen des Diebstahls, so ist die Vorschrift über die fortgesetzte Tat anzuwenden. Ebenso liegt eine fortgesetzte Tat vor, wenn zunächst die einfache und sodann die qualifizierte Form des sexuellen Übergriffs begangen wird¹⁰¹. Begeht der Täter dagegen zunächst einen Diebstahl und sodann einen Raub, so liegt keine fortgesetzte Tat vor¹⁰².

Maßgeblich für das Vorliegen einer fortgesetzten Tat ist demgegenüber derselbe Straftatbestand, nicht das geschützte Rechtsgut; daher können Straftaten, die nach dem durch sie geschützten Rechtsgut im selben Abschnitt geregelt sind, nicht Gegenstand einer fortgesetzten Tat sein, sodass die Vorschriften über die fortgesetzte Tat zwischen Diebstahl und Betrug nicht angewendet werden können¹⁰³.

In der Lehre führt Özgenç aus, dass dann, wenn der Gesetzgeber während der fortgesetzten Begehung einer Tat, die eine Straftat darstellt, deren Rechtsnatur durch eine Regelung dahin ändert, dass sie eine andere Straftat darstellt, die Änderung der rechtlichen Einordnung das Entstehen der fortgesetzten Tat nicht berühre. Der Autor führt beispielhaft aus, dass die Aneignung von Mitteln einer Bank, die eine juristische Person des Privatrechts ist, durch Personen in leitender Stellung nach dem TCK Nr. 765 (Art. 508 und 510) die Straftat des „Vertrauensmissbrauchs im Dienstverhältnis“ darstellte, dass dieselben Taten jedoch in Art. 22 Abs. 3 des Bankengesetzes Nr. 4389 (Bankalar Kanunu) als besondere Form der Veruntreuung (zimmet) definiert wurden und auch im Bankwesengesetz Nr. 5411 (Bankacılık Kanunu) weiterhin als Veruntreuung definiert werden; die durch diese gesetzliche Regelung bewirkte Änderung in der rechtlichen Einordnung der Tat stehe der Anwendung der Vorschriften über die fortgesetzte Tat nicht entgegen¹⁰⁴.

Dieser Auffassung des Autors schließen wir uns nicht an. Werden auch dann, wenn die Rechtsnatur der Tat geändert und diese zu einer anderen, insbesondere zu einer mit schwereren Folgen verbundenen Straftat gemacht wird, die früheren und die späteren Taten als ein Ganzes betrachtet und die Vorschriften über die fortgesetzte Tat angewendet, so verstößt dies gegen die Grundprinzipien des Strafrechts. Zunächst würde diese Handhabung eine Verletzung des Grundsatzes der Gesetzlichkeit von Straftat und Strafe bedeuten. Denn in diesem Fall würde die Tat des Täters nach der rechtlichen Einordnung im Zeitpunkt der Beendigung der Kette beurteilt; er würde nicht wegen der vor der Gesetzesänderung geltenden, mit geringerer Strafe bedrohten Straftat, sondern wegen der nach der Änderung geltenden, mit höherer Strafe bedrohten Straftat zur Verantwortung gezogen und damit schwerer bestraft, als es das Gesetz vorsah, das in dem Zeitraum galt, in dem er einen bestimmten Teil der Straftat begangen hat. Werden die Taten dagegen unter Berücksichtigung des Zeitraums, in dem sie begangen wurden, jeweils gesondert beurteilt, so kann es dazu kommen, dass, obwohl in Wirklichkeit eine fortgesetzte Tat vorliegt, so geurteilt wird, als lägen zwei verschiedene Straftaten vor, und der Täter im Ergebnis eine höhere Strafe erhält als bei Anwendung der fortgesetzten Tat. Unseres Erachtens ist in diesem Fall sowohl nach den Regeln der fortgesetzten Tat als auch nach denen für verschiedene Straftaten zu verfahren und, nachdem die jeweiligen Endstrafen bestimmt sind, die für den Täter günstigere Lösung anzuwenden; eine von vornherein kategorische Aussage sollte nicht getroffen werden.

In der Lehre vertreten einige Autoren, dass bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen eine fortgesetzte Tat ebenso bei der Verletzung von Vorschriften entstehen könne, die in verschiedenen Gesetzen enthalten sind, weil das TCK statt „dieselbe Vorschrift des Gesetzes“ den Ausdruck „dieselbe Straftat“ verwende und es folglich nicht erforderlich sei, dass sich die Straftaten im selben Gesetz finden¹⁰⁵. Dieser Auffassung der Autoren schließen wir uns nicht an. Denn wie wir oben ausgeführt haben, liegt der Grund für die Verwendung des Ausdrucks „dieselbe Straftat“ darin, dass in demselben Artikel des Gesetzes verschiedene Straftaten geregelt sind. Ist zudem derselbe Straftatbestand in verschiedenen Gesetzen geregelt, so greift entweder die stillschweigende Aufhebung des früheren Gesetzes durch das spätere (zımni ilga) oder einer der Grundsätze des Vorrangs der speziellen Norm oder des Nachrangs der Hilfsnorm ein, die Erscheinungsformen der Gesetzeskonkurrenz sind, und verhindert, dass derselbe in verschiedenen Gesetzen enthaltene Straftatbestand zur Anwendung kommt. Unseres Erachtens erscheint es daher nicht möglich, dass zwischen denselben, in verschiedenen Gesetzen enthaltenen Straftatbeständen eine fortgesetzte Tat verwirklicht wird. Auch wenn der Auffassung der Autoren im Grundsatz nicht widersprochen werden kann, ist ihre Verwirklichung aufgrund unserer obigen Ausführungen kaum möglich.

4. Identität des Opfers

a. Regel: Begehung derselben Straftat gegen dasselbe Opfer

Die dritte objektive Voraussetzung der fortgesetzten Tat besteht darin, dass die mehrfach begangenen Straftaten gegen dieselbe Person begangen werden, dass also das Opfer dieser Straftaten dieselbe Person ist. Sind die Opfer der Straftat verschiedene Personen, so liegt daher in der Regel keine fortgesetzte Tat vor, selbst wenn die Taten im Rahmen desselben Tatentschlusses begangen werden.

Da die Regelung über die fortgesetzte Tat in Art. 80 des TCK Nr. 765 keine derart einschränkende Formulierung enthielt, konnte die Vorschrift über die fortgesetzte Tat auch dann angewendet werden, wenn die Opfer der Straftat verschiedene Personen waren; dies erweiterte unseres Erachtens den Anwendungsbereich der Vorschrift unnötig. Der Kassationshof schränkte sogar mit einigen Entscheidungen seiner ständigen Rechtsprechung – die unseres Erachtens (nach dem damals geltenden Recht) fehlerhaft waren, weil im Strafrecht ein Verbot der erweiternden Auslegung gilt (de lege ferenda und unter dem Gesichtspunkt der Einzelfallgerechtigkeit jedoch angemessen waren) – den Anwendungsbereich der Vorschrift ein, führte insbesondere bei der Tötung eines Menschen und der vorsätzlichen Körperverletzung aus, dass so viele Straftaten entstünden, wie Opfer vorhanden sind, und wandte die Vorschrift über die fortgesetzte Tat in diesen Fällen nicht an. Auch in der Lehre war diese weite Fassung der Vorschrift Gegenstand der Kritik. Der Gesetzgeber hat diese tatsächliche Lage und die Kritik berücksichtigt, dies im neuen TCK korrigiert und ausdrücklich bestimmt, dass eine fortgesetzte Tat nur bei Identität des Opfers in Betracht kommen kann¹⁰⁶. Damit ist der Anwendungsbereich der fortgesetzten Tat im neuen TCK gegenüber dem TCK Nr. 765 erheblich eingeschränkt worden¹⁰⁷.

Zur Einheit des Opfers bei der fortgesetzten Tat ist ferner anzumerken, dass einige Autoren in der Lehre, ausgehend von der Theorie der Handlungseinheit, geltend machen, die Vorschrift über die fortgesetzte Tat sei auch in Fällen mit mehreren Opfern anzuwenden. Die Autoren, die diese Auffassung vertreten, führen aus, es müsse zutreffend festgestellt werden, wer im konkreten Fall das Opfer der begangenen Straftat ist; deshalb teilten sie nicht die Beurteilung in dem Beispiel, das in der Begründung zu Art. 43

TCK zur fortgesetzten Tat gegeben wird: „Werden auf einem Parkplatz die Scheiben der dort abgestellten Autos eingeschlagen und die Autoradios gestohlen, so behält der Diebstahl aus dem Auto jeder einzelnen Person seine Selbständigkeit, und es finden die Vorschriften über das Zusammentreffen der Strafen Anwendung“;

denn da die Autos in diesem Beispiel dem Parkplatzwächter überlassen worden seien, sei dieser Besitzer sämtlicher Autos; da somit das Opfer der Straftat der Parkplatzwächter sei, der sich in der Stellung eines Mitbesitzers der auf dem Parkplatz befindlichen Autos befinde, müsse angenommen werden, dass in dem Fall im Rechtssinne eine einzige Tat (Einheit der tatbestandsmäßigen Handlung) und damit ein einziger Diebstahl vorliege¹⁰⁸.

Dieser Auffassung der Autoren schließen wir uns nicht an. Denn unseres Erachtens entstehen hier so viele Straftaten, wie Opfer vorhanden sind. Im subjektiven Tatbestand gehört zu den Kenntnissen über die Straftat, die beim Täter für das Vorliegen des Vorsatzes vorhanden sein müssen, auch das Opfer der Straftat; kennt der Täter die Eigenschaften des Opfers, so muss er für die das Opfer betreffenden Eigenschaften oder sonstigen Merkmale verantwortlich gemacht werden. Demnach weiß der Täter, der einen öffentlichen Parkplatz betritt und die Musikanlagen zahlreicher Autos stiehlt, auch, dass er zahlreiche Personen schädigt. In ähnlicher Weise werden, wenn der Täter das Lehrerzimmer betritt und Geld und andere Wertgegenstände aus den Taschen mehrerer Lehrer stiehlt, so viele Diebstähle begangen, wie Opfer vorhanden sind. Beim Täter entsteht hier folglich hinsichtlich jedes einzelnen Opfers ein gesonderter Tatvorsatz. Im Übrigen gehört der Diebstahl zu den Straftaten gegen das Vermögen. Geschützt wird also in erster Linie das auf die Sache bezogene Rechtsgut des Eigentümers/Inhabers der Sache. Der Besitzer tritt insoweit in den Hintergrund. Da demnach bei einem Diebstahl, der durch Eindringen in einen Parkplatz an zahlreichen Autos begangen wird, die Rechtsgüter mehrerer Personen durch mehrere Taten verletzt werden, ist es hier nicht mehr möglich, die Einheit der tatbestandsmäßigen Handlung anzunehmen oder die Vorschrift über die fortgesetzte Tat anzuwenden¹⁰⁹. Hier ist Tatmehrheit anzunehmen, und es sind so viele Strafen zu verhängen, wie Opfer vorhanden sind. Dies ist ein Ansatz, der auch mit der Philosophie des TCK in dieser Frage im Einklang steht¹¹⁰.

b. Ausnahmefall: Begehung derselben Straftat gegen verschiedene Opfer

Art. 43 Abs. 2 TCK enthält mit der Formulierung „Wird dieselbe Straftat durch eine einzige Tat gegen mehrere Personen begangen, so findet Absatz 1 ebenfalls Anwendung“ eine Regelung, die

Anlass zu Diskussionen gegeben hat. Denn in der Lehre ist streitig geworden, ob diese Regelung eine gleichartige Tateinheit (gleichartige Idealkonkurrenz) oder (wegen der Verschiedenheit der Opfer) einen Ausnahmefall der fortgesetzten Tat darstellt.

Einige Autoren führen aus, mit der Regelung in Art. 43 Abs. 2 TCK sei eine Ausnahme von der zu den Voraussetzungen der fortgesetzten Tat gehörenden Regel vorgesehen, dass die Straftat gegen dasselbe Opfer begangen werden muss; die Vorschrift über die fortgesetzte Tat sei danach auch dann anzuwenden, wenn dieselbe Straftat durch eine einzige Tat gegen mehrere Personen, also gegen mehrere Opfer, begangen wird, und die fragliche Regelung bilde die Ausnahme von der Voraussetzung der Einheit des Opfers; denn da die mehreren durch eine Tat begangenen Straftaten dieselben seien, sei die für die Tateinheit geltende Bedingung, dass durch eine Tat „verschiedene Straftaten entstehen“, nicht erfüllt, und weil dieselbe Straftat begangen worden sei, könnten die Vorschriften über die (ungleichartige) Tateinheit nicht angewendet werden¹¹¹.

Die Autoren der Gegenauffassung führen dagegen aus, dass gleichartige Tateinheit vorliege, wenn durch eine einzige Tat des Täters dieselben Straftaten verwirklicht werden, und ungleichartige Tateinheit, wenn verschiedene Straftaten verwirklicht werden¹¹²; werde dieselbe Straftat durch eine einzige Tat des Täters gegen mehrere Personen begangen, so sei das Vorliegen gleichartiger Tateinheit anzunehmen¹¹³.

Im TCK Nr. 765 war die gleichartige Tateinheit nicht geregelt; dementsprechend wurde die Existenz einer gleichartigen Tateinheit von der Lehre zu Recht nicht anerkannt. Daher wurde angenommen, dass bei der Tötung mehrerer Personen durch eine Kugel oder eine Bombe, bei der Beleidigung mehrerer Personen durch eine Äußerung und beim Betrug zum Nachteil mehrerer Personen durch ein täuschendes Verhalten so viele Straftaten entstehen, wie Opfer vorhanden sind¹¹⁴; für diesen Fall wurde vertreten, dass nach Art. 80 des TCK Nr. 765 eine fortgesetzte Tat vorliege. Dies war möglich, weil Art. 80 keine Beschränkung hinsichtlich der Zahl der Opfer vorsah, und auch die Praxis verfuhr in dieser Weise.

Obwohl im TCK Nr. 5237 nicht ausdrücklich von „Handlung“, sondern von „Tat“ („fiil“, das heißt „eylem“) die Rede ist, wird insbesondere von den Autoren, die an der Ausarbeitung des Gesetzes beteiligt waren, vertreten, darunter sei die „Handlung“ zu verstehen; daher sei auch bei der Tateinheit auf die Handlung abzustellen und ihr Gewicht beizumessen; in Art. 43 Abs. 2 gehe es um eine einzige Handlung des Täters, sodass, weil eine einzige Handlung und eine einzige Straftat vorlägen, hier gleichartige Tateinheit gegeben, der Regelungsstandort jedoch verfehlt sei¹¹⁵. Unseres Erachtens wird damit jedoch eine Begriffsbestimmung und eine Fallgestaltung, die das Gesetz nicht kennt, in das Gesetz hineingetragen. Dies ist denn auch einer der am häufigsten kritisierten Aspekte des TCK Nr. 5237. Die Verfasser des Gesetzes haben den alten Entwurf abgeändert und Änderungen im Sinne ihrer eigenen Ansichten zur Straftatlehre vorgenommen, es ist ihnen jedoch nicht gelungen, alles von Grund auf zu ändern. Die Punkte, die mit ihren eigenen Ansichten nicht vereinbar waren, haben sie in die Begründung aufgenommen, die nicht zum Gesetzestext gehört und nachträglich ausgearbeitet wurde, und dort erläutert, wie die betreffenden „unstimmigen“ Artikel oder Absätze zu verstehen seien. Im Strafrecht, in dem der Grundsatz der Gesetzlichkeit von Straftat und Strafe gilt und das streng an die Form gebunden ist, ist es jedoch nicht möglich, einen Gesichtspunkt oder eine Einordnung, die in der gesetzlichen Norm nicht enthalten ist, mithilfe der Begründung der Norm so zu erläutern, als stünde sie im Gesetz, und ihre entsprechende Anwendung zu verlangen. De lege lata liegt hier daher nicht gleichartige Tateinheit, sondern ein Ausnahmefall der fortgesetzten Tat vor. In diesem Sinne verfährt auch die Praxis sowohl unter der Geltung des TCK Nr. 765 als auch unter der des TCK Nr. 5237.

In diesem Fall der fortgesetzten Tat wird dieselbe Straftat durch dieselbe Tat gleichzeitig gegen verschiedene Personen begangen¹¹⁶. Eine fortgesetzte Tat liegt beispielsweise vor, wenn mit einem Geschoss mehrere Personen getötet werden¹¹⁷, wenn durch eine Äußerung mehrere Personen sexuell belästigt werden, wenn mit einer Strafanzeige mehrere Personen falsch verdächtigt werden, wenn durch eine Tat mehrere Personen beleidigt, bedroht oder ihrer Freiheit beraubt werden, wenn durch eine Zeitungsanzeige mehrere Personen betrogen werden¹¹⁸ oder wenn infolge der Veröffentlichung eines Virus auf einer Internetseite zahlreiche Personen dieses Virus auf ihr informationstechnisches System herunterladen und ihre Systeme Schaden nehmen¹¹⁹.

Steht das Tatobjekt im Miteigentum nach Bruchteilen oder im Gesamthandseigentum, so liegt nicht der Fall vor, dass durch eine einzige Tat des Täters eine Straftat gegen mehrere Personen begangen wird; vielmehr ist wegen der Einheit der Tat des Täters eine einzige Straftat gegeben. Wird beispielsweise ein Auto gestohlen, das im Miteigentum mehrerer Eigentümer steht, so ist, obwohl mehrere Opfer vorhanden sind, wegen der Einheit der begangenen Tat nur eine Straftat begangen worden¹²⁰.

In ähnlicher Weise sind, wenn jemand in eine Bankfiliale eindringt und Geld an sich bringt, das mehreren Personen gehört, die Opfer der Straftat die natürlichen Personen, die Gesellschafter der Bank sind, und da der Täter dies durch eine einzige Tat verwirklicht, liegt eine einzige Straftat vor. Handelt der Täter jedoch aufgrund eines einzigen Tatentschlusses und überfällt die Bank an aufeinanderfolgenden Tagen, so liegen mehrere Taten und mehrere Straftaten vor, wegen der Einheit des Tatentschlusses entsteht jedoch eine fortgesetzte Tat¹²¹. Werden dagegen einzelne Einleger oder Personen, deren Geld in Verwahrung gegeben wurde, gezielt angegriffen und geschädigt und geschieht dies durch mehrere Taten, so sind weder die Voraussetzung der einen Tat noch die des einen Opfers erfüllt; daher können weder die Vorschriften über die Tateinheit noch die über die fortgesetzte Tat angewendet werden, sondern es ist Tatmehrheit anzunehmen¹²². Beim Diebstahl, der unter Verwendung informationstechnischer Systeme begangen wird, entstehen dagegen, weil unmittelbar das Konto des Einlegers angegriffen wird, so viele Straftaten, wie es Einleger gibt, von deren Konto Geld transferiert wurde; wird diese Straftat durch eine einzige Tat des Täters verwirklicht (was dank Computersoftware möglich ist), so kann der Ausnahmefall der fortgesetzten Tat (Art. 43 Abs. 2) in Betracht kommen. Nimmt der Täter beim Diebstahl unter Verwendung eines informationstechnischen Systems dagegen nicht die Einleger in den Blick, sondern greift unmittelbar die Bank und ihr System an, so ist eine einzige Straftat anzunehmen; unter Berücksichtigung der Höhe des tatgegenständlichen Geldbetrags und der Konten der Einleger kann jedoch wegen des erhöhten Unrechtsgehalts der Straftat nach Ermessen eine Strafe im Bereich der Obergrenze des Strafrahmens festgesetzt werden. Bei Kreditkarten nimmt der Kassationshof an, dass so viele Straftaten entstehen, wie Karten vorhanden sind, und dass bei Verwendung derselben Karte zu verschiedenen Zeiten eine fortgesetzte Tat entsteht¹²³.

Ein weiterer Punkt, auf den wir im Zusammenhang mit dem Ausnahmefall der fortgesetzten Tat eingehen möchten, ist der Fall, dass bei der Beleidigung mehrerer Personen durch eine Tat das Opfer ein Amtsträger ist. Auch wenn das Opfer ein Amtsträger ist, besteht kein Anlass, von der allgemeinen Regel abzuweichen¹²⁴. Die Regelung in Art. 125 Abs. 5 des türkischen Strafgesetzbuchs (TCK), in dem die Beleidigung geregelt ist,

„Werden Amtsträger, die als Kollegialorgan tätig sind, wegen ihres Amtes beleidigt, so gilt die Straftat als gegen die Mitglieder begangen, die das Kollegialorgan bilden“, ist jedoch falsch

ausgelegt worden, und es ist geltend gemacht worden, in diesem Fall sei anzunehmen, dass so viele Straftaten begangen werden, wie Amtsträger vorhanden sind. Um dieses Missverständnis auszuschließen, ist Art. 125 Abs. 5 TCK durch das Gesetz Nr. 5377 folgender Satz angefügt worden: „In diesem Fall

findet jedoch die Bestimmung des Artikels über die fortgesetzte Tat Anwendung.“ Unseres Erachtens ist die getroffene Regelung richtig;

wie wir oben bereits erwähnt haben, vertreten jedoch einige Autoren in der Lehre, dass hier eine fortgesetzte Tat vorliege¹²⁵, andere dagegen, dass gleichartige Tateinheit gegeben sei¹²⁶. Diese Formulierung zeigt indessen, wie wir oben ebenfalls ausgeführt haben, dass es sich bei der hier getroffenen Regelung de lege lata um eine fortgesetzte Tat handelt. Um sie als gleichartige Tateinheit einordnen zu können, hätte Art. 43 Abs. 2 in Art. 44 geregelt sein müssen, und der Gesetzgeber hätte in diesem Satz des Art. 125 Abs. 5 eine Formulierung des Inhalts verwenden müssen, dass „die Regel der gleichartigen Tateinheit“ Anwendung findet. In der Begründung der Gesetzesänderung ist jedoch wiederum dasselbe geschehen, und es heißt dort, die Regelung, die in der Gesetzesnorm als fortgesetzte Tat bezeichnet ist, sei gleichartige Tateinheit.

Mit der Formulierung in Art. 43 Abs. 3 TCK „Auf die Straftaten der vorsätzlichen Tötung, der vorsätzlichen Körperverletzung, der Folter und des Raubes finden die Bestimmungen dieses Artikels keine Anwendung“ ist auch für diese Ausnahmeregelung

der fortgesetzten Tat eine besondere Konkurrenzvorschrift geschaffen worden. Werden danach die genannten Straftaten durch dieselbe Tat des Täters gegen verschiedene Personen begangen, so wird nicht die fortgesetzte Tat angewendet, sondern es werden die Strafen entsprechend der Zahl der Normverletzungen zusammengerechnet (Tatmehrheit). In Fällen wie der Tötung oder Verletzung zahlreicher Personen durch eine geworfene Bombe, ebenso der Tötung oder Verletzung mehrerer Personen durch Anfahren mit einem Auto oder der Wegnahme der Sachen mehrerer Personen durch eine einzige Drohung liegt beispielsweise keine fortgesetzte Tat, sondern Tatmehrheit vor¹²⁷. Die Ausführungen, die wir zur Regelform der fortgesetzten Tat gemacht haben, gelten auch für den Ausnahmefall.

Unseres Erachtens handelt es sich dabei jedoch um eine fehlerhafte Regelung, die Anlass zu Diskussionen gibt. Es war nicht sachgerecht, diese Regelung in Abs. 2 des Art. 43 TCK aufzunehmen, während in Abs. 1 die fortgesetzte Tat geregelt ist. Denn der einzige Unterschied zwischen ungleichartiger und gleichartiger Tateinheit liegt im Wechsel der Opfer. Während es etwa bei ungleichartiger Tateinheit möglich ist, durch eine einzige Tat Straftaten gegen dieselbe Person zu begehen (etwa wenn durch einen ins Gesicht geführten Faustschlag gegenüber dem Opfer sowohl eine vorsätzliche Körperverletzung als auch eine Sachbeschädigung begangen wird), müssen die Straftaten bei gleichartiger Tateinheit gegen verschiedene Personen begangen werden. Abgesehen davon werden bei ungleichartiger wie bei gleichartiger Tateinheit durch eine einzige Tat mehrere Straftaten begangen. De lege ferenda ist diese Regelung gleichartige Tateinheit. Es wäre daher theoretisch stimmiger gewesen, die gleichartige Tateinheit in Art. 44 TCK zu regeln, in dem die Tateinheit geregelt ist¹²⁸.

c. Die Lage bei Straftaten ohne bestimmtes Opfer

In der ursprünglichen Fassung des Art. 43 TCK war nicht klargestellt, ob die fortgesetzte Tat anzuwenden ist, wenn Straftaten ohne bestimmtes Opfer im Rahmen desselben Tatentschlusses vielfach begangen werden; dies führte sowohl in der Praxis als auch in der Lehre zu Zweifeln. Art. 43 TCK, der die fortgesetzte Tat regelt, sah in seiner ursprünglichen Fassung vor der Änderung

vor, dass eine fortgesetzte Tat vorliegen kann, „wenn im Rahmen der Ausführung eines Tatentschlusses dieselbe Straftat zu verschiedenen Zeiten mehrfach gegen eine Person begangen wird“.

Wie ersichtlich, war die fortgesetzte Tat in dieser Fassung nur anzuwenden, wenn das Opfer bestimmt war und die Tat gegen dieselbe Person begangen wurde; bei Straftaten ohne bestimmtes Opfer war danach hingegen jede Tat, auch wenn sie im Rahmen desselben Tatentschlusses begangen wurde, als eigenständige Straftat anzusehen, und auf den Täter waren die Regeln über das Zusammentreffen der Strafen (Tatmehrheit, Realkonkurrenz) anzuwenden.

Um diese Zweifel und diesen ungerechten Zustand zu beseitigen, ist dieses Problem, noch bevor das TCK Nr. 5237 in Kraft trat, durch den Satz behoben worden, der mit Art. 6 des Gesetzes Nr. 5377 vom 29.06.2005 in Art. 43 Abs. 1

eingefügt wurde: „Auch auf Straftaten, deren Opfer keine bestimmte Person ist, findet dieser Absatz

Anwendung“¹²⁹,¹³⁰. Da danach insbesondere bei den Straftaten im Abschnitt über die Straftaten gegen die Gesellschaft, die Nation und den Staat sowie bei gleichartigen Straftaten in den anderen Abschnitten jeder Einzelne der Menschen, die die Gesellschaft bilden, Opfer ist¹³¹, liegt eine fortgesetzte Tat vor, wenn eine dieser Straftaten aufgrund desselben Tatentschlusses mehrfach begangen wird¹³². So wird auch in der Lehre vertreten, dass bei Straftaten, bei denen jedermann Opfer ist, vorrangig die Vorschriften über die fortgesetzte Tat anzuwenden seien¹³³; in diesem Sinne entscheidet auch der Kassationshof¹³⁴. Wird beispielsweise die in Art. 282 Abs. 1 TCK geregelte Geldwäsche im Rahmen der Ausführung eines Tatentschlusses vielfach begangen, so kann die Vorschrift über die fortgesetzte Tat angewendet werden, obwohl diese Straftat kein bestimmtes Opfer hat¹³⁵. Entsprechendes gilt für die vorsätzliche Umweltverschmutzung oder die Bestechung.

5. Begehung der Straftaten „im Rahmen der Ausführung desselben Tatentschlusses“

Damit eine fortgesetzte Tat vorliegen kann, müssen die Straftaten „im Rahmen der Ausführung eines Tatentschlusses“ begangen werden; die Reichweite dieses Merkmals ist jedoch umstritten¹³⁶. Die subjektive Voraussetzung der fortgesetzten Tat besteht darin, dass zwischen den mehreren begangenen Straftaten ein innerer Zusammenhang besteht. Dieses Merkmal bezeichnet die subjektive Verbindung zwischen mehreren selbständigen Straftaten und bildet einen der Gründe dafür, dass für mehrere Straftaten nur eine Strafe verhängt wird¹³⁷.

Wird dieselbe Straftat mehrfach begangen, so ist nach den konkreten Umständen der Begehung jedes einzelnen Falles gesondert zu beurteilen, ob der innere Zusammenhang zwischen diesen Straftaten besteht¹³⁸. Der genannte „Tatentschluss“ darf jedoch nicht mit dem Tatvorsatz verwechselt werden. Dieser Entschluss ist ein willensgetragener Zustand, der den Vorsatz einschließt und ihm vorausgeht¹³⁹. Für das Vorliegen des Vorsatzes sind Wissen und Wollen in Bezug auf eine bestimmte Tat erforderlich¹⁴⁰. Bei einem

Tatentschluss dagegen liegt nicht ein auf eine bestimmte Handlung gerichtetes Wissenselement vor, wie es etwa allein in den Aussagen „Ich werde per Banküberweisung Geld waschen“ oder „Ich werde Betäubungsmittelhandel treiben, indem ich die Ware im Auflieger eines Lastwagens verstecke und über die Grenze

bringe“ zum Ausdruck kommt; vielmehr liegt, etwa in der Form „Ich werde

an mehreren aufeinanderfolgenden Tagen in eine Fabrik eindringen und verschiedene Gegenstände stehlen“, ein Entschluss vor, der auf die Begehung einer bestimmten

Straftat gerichtet ist.

Der bei der fortgesetzten Tat geforderte Entschluss ist eine subjektive Verbindung, die zwischen den Handlungen des Täters bestehen muss. Diese subjektive Verbindung kann bei Taten gegeben sein, die im Rahmen eines vorab gefassten Plans verwirklicht werden, ebenso aber auch dann, wenn der Täter ohne Plan den Entschluss fasst, seine Taten fortzusetzen¹⁴¹. Erscheint jede Handlung als Fortsetzung der vorangegangenen, so belegt dies das Vorliegen der subjektiven Verbindung und desselben Tatentschlusses¹⁴². Entschließt sich der Täter dagegen im Voraus, jede sich ihm bietende Gelegenheit zur Begehung einer Straftat zu nutzen, so lässt sich nicht sagen, dass eine fortgesetzte Tat entsteht¹⁴³. Die Einheit des Entschlusses des Täters bedeutet allerdings nicht, dass auch Einheit des Tatvorsatzes besteht. Jede Tat, die die fortgesetzte Tat bildet, beruht auf einem eigenen Vorsatz¹⁴⁴. Ebenso kann eine sehr allgemeine Einheit bis zu einer allgemeinen Einheit des Beweggrundes reichen. Begeht beispielsweise jemand, der den Diebstahl zu seinem Beruf gemacht hat, mehrere Diebstähle, so besteht eine allgemeine Einheit des Beweggrundes, nämlich seinen Lebensunterhalt auf illegale Weise zu bestreiten. In diesem Fall liegt jedoch keine fortgesetzte Tat vor, denn das Gesetz verlangt die Einheit des Tatentschlusses und stellt nicht auf den Beweggrund ab¹⁴⁵. Beweggrund, Absicht und Zweck dürfen daher nicht mit dem Entschluss verwechselt werden¹⁴⁶.

Ob zwischen denselben Straftaten ein innerer Zusammenhang besteht, ist nach den Umständen jedes konkreten Falles zu beurteilen und danach zu entscheiden; die Ausführungen zu dieser Frage sind daher nicht abschließend, sondern haben richtungweisenden Charakter¹⁴⁷. So hat der Kassationshof beispielsweise die Fälschungen öffentlicher Urkunden, die für die verschiedenen Schritte eines mit gefälschten Dokumenten abgewickelten An- und Verkaufs eines Autos vorgenommen wurden, weil sie auf dasselbe Ziel gerichtet waren, als „im Rahmen der Ausführung desselben Tatentschlusses“ begangen gewertet und ausgeführt, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat anzuwenden sei¹⁴⁸. Liegt dagegen zwischen den Taten ein längerer Zeitraum, der zeigt, dass der Vorsatz erneuert wurde¹⁴⁹, oder fehlen zwischen den Taten Ähnlichkeiten, die auf das Vorliegen desselben Tatentschlusses hindeuten, so stellt jede Tat eine eigenständige Straftat dar. So ist bei Kreditanträgen, die in verschiedenen Filialen derselben Bank mit jeweils anderen gefälschten Ausweisen gestellt wurden, entschieden worden, dass nicht in Ausführung desselben Tatentschlusses, sondern mit erneuertem Vorsatz gehandelt worden und Tatmehrheit anzunehmen sei¹⁵⁰.

Bei der Feststellung, ob die mehreren begangenen Straftaten für das Vorliegen einer fortgesetzten Tat auf demselben Tatentschluss beruhen, sind demnach zu berücksichtigen: die Ähnlichkeit oder Gleichförmigkeit in der Begehungsweise der Straftaten, die Nutzung ähnlicher Gelegenheiten, das nach der Gesetzessystematik durch die Straftat geschützte Rechtsgut, die Eigenschaften und Unterschiede des Tatobjekts, auf das sich die Handlung richtet, der zeitliche Abstand zwischen den Straftaten, insbesondere bei Straftaten, die zur Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils begangen werden, der Umstand, dass der Täter keine Arbeit und/oder keinen Beruf hat, die ihm ein regelmäßiges Einkommen verschaffen¹⁵¹, sowie zahlreiche weitere, nach außen in Erscheinung tretende Gegebenheiten und Verhaltensweisen ähnlicher Art¹⁵².

Umstritten ist im Hinblick auf die subjektive Voraussetzung der fortgesetzten Tat auch, ob Fahrlässigkeitsdelikte in Form einer fortgesetzten Tat begangen werden können¹⁵³. Dass der Kern der subjektiven Voraussetzung der fortgesetzten Tat an einen Entschluss anknüpft, der dem Vorsatz vorausgeht und ihn umfasst, drängt unseres Erachtens jedoch die Fahrlässigkeit aus dem Bereich der fortgesetzten Tat hinaus. Auch mit Blick auf die gesetzliche Regelung erscheint es daher nicht möglich, die fortgesetzte Tat auf Fahrlässigkeitsdelikte anzuwenden¹⁵⁴.

C. Rechtsfolge der Anwendung der fortgesetzten Tat

In diesem Fall wird die gegen die Täter zu verhängende Strafe um ein Viertel bis zu drei Vierteln erhöht¹⁵⁵. Der Richter erhöht die Strafe unter Berücksichtigung der Zahl der im konkreten Fall fortgesetzt begangenen Straftaten um ein Maß, das er innerhalb dieses Rahmens bestimmt. Diese Erhöhung wird auf der Grundlage der nach Art. 61 Abs. 1 TCK zu bestimmenden konkreten Strafe vorgenommen. Nach Abs. 5 desselben Artikels wird, nachdem die konkrete Strafe bestimmt ist, die Strafe entsprechend erhöht, wenn bei einer der Straftaten eine strafschärfende Qualifikation vorliegt, und herabgesetzt, wenn eine strafmildernde Qualifikation vorliegt; auf die so bestimmte Strafe werden sodann der Reihe nach die Vorschriften über den Versuch, die Beteiligung und zuletzt die fortgesetzte Tat angewendet. Ist jedoch mindestens eine der Straftaten, die die Kette bilden, nicht im Versuchsstadium geblieben, sondern vollendet worden, so kann keine Milderung wegen Versuchs vorgenommen werden.

Werden die Grundform und qualifizierte Formen einer Straftat, die eine schwerere Strafe nach sich ziehen, in fortgesetzter Weise begangen, so muss die Strafe, auf die die Erhöhung vorzunehmen ist, die nach der qualifizierten Form der Straftat bestimmte Strafe sein¹⁵⁶. Ist der Täter minderjährig, so ist auf das Alter im Zeitpunkt der letzten Tat abzustellen¹⁵⁷.

Liegt eine fortgesetzte Tat zwischen einer im Versuchsstadium gebliebenen und einer vollendeten Straftat vor, so wird ebenso, ausgehend von demselben Grundsatz, die Strafschärfung unter Zugrundelegung der vollendeten Straftat vorgenommen¹⁵⁸. In ähnlicher Weise kann die Vorschrift über die fortgesetzte Tat auch zwischen einer Straftat, die der Täter allein begangen hat, und einer Straftat, die er in Beteiligung begangen hat, angewendet werden¹⁵⁹.

In den Fällen der fortgesetzten Tat liegt eine Mehrheit von Straftaten vor, und das Gesetz knüpft an die fortgesetzte Tat eine besondere Rechtsfolge; im Übrigen behalten sämtliche in die Kette einbezogenen Straftaten jeweils ihre Selbständigkeit. Abgesehen von der Erhöhung der Strafe (Art. 43 Abs. 1 TCK), dem Beginn des Laufs der Verfolgungsverjährung (Art. 66 Abs. 6 TCK) und der Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts (Art. 12 Abs. 2 der türkischen Strafprozessordnung – CMK) werden die in die Kette einbezogenen Straftaten daher in allen Fällen, die im Gesetz nicht ausdrücklich genannt sind, etwa bei der räumlichen und zeitlichen Geltung der Strafgesetze oder bei der Amnestie, selbständig beurteilt¹⁶⁰.

D. Fälle, in denen die fortgesetzte Tat nicht anwendbar ist

In Art. 43 Abs. 3 TCK heißt es: „Auf die Straftaten der vorsätzlichen Tötung, der vorsätzlichen Körperverletzung, der Folter und des Raubes finden die Bestimmungen dieses Artikels keine Anwendung.“ Danach

ist die Vorschrift über die fortgesetzte Tat selbst dann nicht anzuwenden, wenn die in diesem Absatz aufgezählten Straftaten im Rahmen der Ausführung eines Tatentschlusses mehrfach gegen dieselbe Person begangen werden¹⁶¹. Mit dieser Regelung ist die Einschränkung, die die Anwendung der fortgesetzten Tat unter der Geltung des TCK Nr. 765 durch Entscheidungen des Kassationshofs erfahren hatte, obwohl sie im Gesetz nicht vorgesehen war, zum Gegenstand einer normativen Regelung gemacht und der Gleichlauf mit der Praxis hergestellt worden¹⁶². Damit ist diese Regelung, die zwar der Befriedigung des Gerechtigkeitsempfindens diente, jedoch dem Wortlaut und dem Geist des TCK Nr. 765 widersprach, auf eine normative Grundlage gestellt worden¹⁶³. Der Grund dafür, dass gerade diese Straftaten ausgewählt und von der Anwendung der fortgesetzten Tat ausgenommen wurden, findet sich in der Begründung nicht; es ist jedoch sehr wahrscheinlich, dass das hierbei berücksichtigte Kriterium die durch diese Straftaten geschützten Rechtsgüter sind¹⁶⁴.

In der ursprünglichen Fassung des Artikels waren auch der sexuelle Übergriff (Art. 102 TCK) und der sexuelle Missbrauch von Kindern (Art. 103 TCK) unter den Straftaten aufgeführt, auf die die Vorschrift über die fortgesetzte Tat nicht anwendbar ist. Durch die mit dem Gesetz Nr. 5377 vom 29.06.2005 vorgenommene Änderung des Art. 43 Abs. 3 sind diese Straftaten jedoch aus dem Anwendungsbereich der Ausnahme herausgenommen worden. Damit ist erreicht worden, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat auch auf den sexuellen Übergriff und den sexuellen Missbrauch von Kindern angewendet wird¹⁶⁵. Als Begründung für diese Änderung sind das Beweisproblem und die starke Erhöhung der gegen den Täter zu verhängenden Strafe angeführt worden¹⁶⁶.

Unseres Erachtens ist dies weder eine erhellende noch eine befriedigende Begründung. Beim Beweis von Sexualstraftaten treten Schwierigkeiten auf, wenn Zeugen und/oder Indizienbeweise fehlen. Diese Beweisschwierigkeit besteht jedoch unabhängig davon, wie oft die Tat, also der erzwungene Geschlechtsverkehr oder der Missbrauch, begangen wurde. Ebenso ist es unseres Erachtens weder aus Sicht der Straftatlehre noch aus Sicht der von modernen Gesellschaften verfolgten Kriminalpolitik hinnehmbar, dass gegen einen Täter, der den Vorsatz und die Schuld aufweist, diese Straftat zu begehen, und der seine Tat zudem mehrmals hintereinander begeht und die seelische und körperliche Integrität des Opfers noch stärker beeinträchtigt, nicht so viele Strafen verhängt werden, wie Taten vorliegen, sondern die Vorschrift über die fortgesetzte Tat angewendet wird und seine späteren Taten damit gleichsam entschuldigt werden. Unseres Erachtens sollte der Gesetzestext wieder in seine frühere Fassung gebracht werden.

Ferner gilt: Gehört die Wiederholung der Handlung zum Wesen des Tatbestands, so liegt keine fortgesetzte Tat, sondern im Rechtssinne eine einzige Handlung und eine einzige Straftat vor. Werden zur Begehung derselben Straftat mehrere gleiche Handlungen vorgenommen (Tötung oder Verletzung durch zahlreiche Messerstiche) oder werden mehrere der alternativen Tathandlungen verwirklicht, so ist die Vorschrift über die fortgesetzte Tat nicht anzuwenden¹⁶⁷.

Sind sämtliche oder einige der Straftaten Antragsdelikte, so werden ebenfalls nur die Straftaten, bei denen die Voraussetzung des Strafantrags erfüllt ist, für die fortgesetzte Tat berücksichtigt¹⁶⁸. In ähnlicher Weise werden, wenn einige der Straftaten dem Täter-Opfer-Ausgleich unterliegen, zunächst die Vorschriften über den Täter-Opfer-Ausgleich angewendet; kommt ein Ausgleich nicht zustande, so ist das Vorliegen einer fortgesetzten Tat anzunehmen. Damit eine fortgesetzte Tat entstehen kann, müssen die in die Kette einbezogenen Straftaten folglich strafbar sein¹⁶⁹; in der Praxis wird hierauf geachtet¹⁷⁰.

Ein weiterer Fall, in dem die fortgesetzte Tat nicht anwendbar ist, ist durch Entscheidungen des Kassationshofs geschaffen worden. Der Große Strafsenat des Kassationshofs (YCGK) hat in einem ihm vorliegenden konkreten Fall entschieden, dass bei erfolgsqualifizierten Delikten eine Kette von Straftaten, also ein Fortsetzungszusammenhang (teselsül), nicht entstehen könne. Gestützt auf Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin (Adli Tıp Kurumu) hat der YCGK angenommen, dass bei den in Art. 102 Abs. 5 TCK (erfolgsqualifizierte Form des sexuellen Übergriffs) und Art. 103 Abs. 6 TCK (erfolgsqualifizierte Form des sexuellen Übergriffs gegen ein Kind) geregelten erfolgsqualifizierten Delikten die schwere Folge, also die Beeinträchtigung der körperlichen und seelischen Gesundheit des Opfers, nur einmal eintreten könne und dass es nicht möglich sei, sie durch wiederholte Handlungen wiederholt herbeizuführen; er hat daher entschieden, dass dann, wenn die Handlungen des Täters in einer Weise wiederholt werden, die eine fortgesetzte Tat begründet, der Erhöhungsbetrag durch Anwendung des Art. 43 TCK auf das für die Grundform der Straftat vorgesehene Strafmaß zu ermitteln und der durch Anwendung des Art. 43 ermittelte Betrag dem für die erfolgsqualifizierte Form der Straftat bestimmten Strafmaß hinzuzurechnen ist¹⁷¹. Nach dieser Entscheidung des YCGK ist in allen vergleichbaren Fällen in gleicher Weise verfahren worden¹⁷².

Dieser Auffassung des Kassationshofs schließen wir uns jedoch nicht an. Die dauerhafte Beeinträchtigung der seelischen und körperlichen Gesundheit kennt Abstufungen. Wäre es nicht ein ungerechtes Ergebnis, wenn hinsichtlich der schweren Folge Art. 43 nicht angewendet, sondern von der Grundform der Straftat ausgegangen wird, obwohl sich der körperliche oder seelische Gesundheitszustand des Opfers infolge jeder zumindest fahrlässigen Handlung des Täters um eine weitere Stufe verschlechtert? Ebenso ist es möglich, dass eine solche Folge, die durch eine einzige Handlung des Täters nicht oder nur in sehr leichter Form eintreten würde, erst infolge der zahlreichen Taten des Täters entsteht oder sich in ihrem Grad verstärkt. Zudem gilt aus Sicht der medizinischen Wissenschaft jeder sexuelle Übergriff als eigenes Trauma, und es wird darauf hingewiesen, dass jedes Trauma auf das Opfer in unterschiedlicher Weise und Schwere wirkt. Ferner wird ausgeführt, dass auch die Art des sexuellen Übergriffs, den das Opfer erlitten hat, und die Weise, in der es diesem Übergriff ausgesetzt war (Einführen eines Fingers oder des Geschlechtsorgans oder Begehung der Tat auf vaginalem, analem oder oralem Weg), unterschiedliche Auswirkungen auf das Opfer haben. Begeht der Täter daher von seinen nacheinander verübten Taten die erste, indem er einen Gegenstand in die Vagina einführt, und die zweite, indem er sein Geschlechtsorgan in den Anus des Opfers einführt, so liegt es auf der Hand, dass die traumatischen Auswirkungen dieser Taten auf das Opfer unterschiedlich sind. Nach dieser Entscheidung des Großen Strafsenats des Kassationshofs (YCGK) wird dagegen angenommen, dass die körperliche und seelische Gesundheit des Täters infolge der ersten, im Vergleich zur zweiten verhältnismäßig leichteren Tat beeinträchtigt worden ist, während dies für die schwerere zweite Tat nicht angenommen und die Vorschrift über die fortgesetzte Tat nicht angewendet wird. Unseres Erachtens bringt dies ein Ergebnis, das den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft ebenso widerspricht wie der Methode des logischen Schließens in der Rechtswissenschaft, hervor. Geht man in ähnlicher Weise von der Logik des Kassationshofs aus, so stellt sich für den Fall, dass diese Straftaten an einer Person begangen werden, deren körperliche oder seelische Gesundheit schon vor der Tat des Täters beeinträchtigt war, oder dass sich der Grad der seelischen Störung dieser Personen erhöht, die Frage: Würde die Aussage „Ihre seelische oder

körperliche Gesundheit war ohnehin beeinträchtigt, eine Erhöhung der Strafen nach Art. 43

ist unnötig“ nicht bedeuten, dass diese Personen wegen ihrer seelischen oder körperlichen Behinderungen im vollen Sinne des Wortes als „Opfer“ behandelt und bestraft werden und dass andererseits der Täter dafür belohnt wird, eine solche Person gefunden zu haben? Unseres Erachtens ist eine Entscheidung, die ohne vertieftes Nachdenken über den Fall, in blinder Bindung an das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin und unter Einsatz bloßer Rechtstechnik (deren Anwendung im konkreten Fall unseres Erachtens ebenfalls falsch ist) ergangen ist, sowohl gesetzes- als auch und vor allem rechtswidrig. Diese Rechtswidrigkeit ist, noch vor dem Strafgesetz, der Verfassung und den internationalen Übereinkommen, ein Verstoß gegen die „Menschenrechte“, die zu den ungeschriebenen universellen Regeln des Rechts gehören. Der YCGK muss diese Entscheidung daher ändern. Im Übrigen ist die Entscheidung auch rechtstechnisch falsch. Wie die Strafen erhöht und herabgesetzt werden und in welcher Reihenfolge dies geschieht, ist in Art. 61 des türkischen Strafgesetzbuchs (TCK) geregelt; auch wenn es für die Anwendung der fortgesetzten Tat keine ins Einzelne gehende Regelung gibt, ist es unseres Erachtens fehlerhaft, bei verwirklichter erfolgsqualifizierter Form der Straftat die Grundform oder gegebenenfalls die qualifizierte Form der Straftat zugrunde zu legen, hierauf die fortgesetzte Tat anzuwenden, so die Differenz zu ermitteln und diese Differenz auf die erfolgsqualifizierte Form der Straftat anzuwenden. Denn Art. 61 enthält eine solche Regelung nicht ausdrücklich.

IV. Gesetzeskonkurrenz

A. Allgemeines

Macht die Anwendung eines von mehreren Strafgesetzen oder einer von mehreren im selben Gesetz enthaltenen Strafnormen die Anwendung der anderen entbehrlich, so liegt Gesetzeskonkurrenz vor¹⁷³. Bei Gesetzeskonkurrenz ist in Wirklichkeit keine Mehrheit von Straftaten gegeben, vielmehr gibt es nur eine einzige Norm, die auf die vom Täter begangene Tat anzuwenden ist¹⁷⁴. Weil keine Mehrheit von Straftaten vorliegt und es sich nicht um ein Zusammentreffen von Straftaten im eigentlichen Sinne handelt, wird dieser Fall als bloß scheinbare Konkurrenz, als Gesetzeskonkurrenz, bezeichnet¹⁷⁵.

Wird der Unrechtsgehalt einer Tat durch die Anwendung einer der mehreren Normen, die diese Tat verletzt, erfasst, so kommt die Anwendung der anderen Normen nicht in Betracht¹⁷⁶. Bei Gesetzeskonkurrenz wird auf eine Tat eine Norm angewendet, und dies ergibt sich aus dem Verhältnis der Normen zueinander oder im Wege der Auslegung¹⁷⁷. Daher besteht im Grunde keine zwingende Notwendigkeit, die Gesetzeskonkurrenz gesetzlich zu regeln¹⁷⁸. So wird in der Lehre ausgeführt, dass in den Fällen, die als Beispiele für Gesetzeskonkurrenz angeführt werden, ein Auslegungsproblem vorliege; in den Fällen etwa, in denen ein „Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm“ besteht, sei unter Rückgriff auf die Auslegungsmethoden nicht zweifelhaft, dass die auf die Tat anzuwendende Norm die spezielle Norm ist¹⁷⁹.

B. Grundsätze und Arten der Gesetzeskonkurrenz

Die Gesetzeskonkurrenz wird im Zusammenhang mit den Grundsätzen des Vorrangs der speziellen Norm, der Konsumtion einer Norm durch die andere und des Nachrangs der Hilfsnorm systematisiert und anhand dieser Grundsätze erläutert¹⁸⁰. Um in Fällen eines scheinbaren Normenkonflikts die anzuwendende Norm zu ermitteln, sind sämtliche dieser Grundsätze zu berücksichtigen¹⁸¹.

1. Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm (Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm)

Ein Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm liegt vor, wenn auf dieselbe vom Täter begangene Tat neben den Merkmalen einer der scheinbar anwendbaren Normen zusätzlich auch bestimmte Merkmale und Besonderheiten der anderen Norm Anwendung finden können¹⁸². Enthält danach eine Strafnorm die Merkmale a+b+c, die andere Strafnorm dagegen die Merkmale a+b+c+d, so ist die zweite Norm die spezielle Norm¹⁸³. Diese zusätzlichen Merkmale können den Beweggrund des Täters, das verwendete Mittel, das Tatobjekt oder die Eigenschaften des Täters betreffen¹⁸⁴. In diesem Fall wird nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm (lex specialis derogat legi generalis)¹⁸⁵ die allgemeine Norm, die auf die Tat angewendet werden könnte, nicht angewendet, und es kommt die spezielle Norm zur Anwendung, die den Besonderheiten dieser und vergleichbarer Taten entspricht¹⁸⁶. Dies ist das Ergebnis einer logischen Schlussfolgerung; andernfalls müsste auf jede Tat die allgemeine Norm angewendet werden, und die Aufnahme der speziellen Norm wäre überflüssig¹⁸⁷.

Die erste Bedingung, die für die Geltung des Grundsatzes des Vorrangs der speziellen Norm erforderlich ist, besteht darin, dass die spezielle und die allgemeine Norm dasselbe Rechtsgut schützen müssen¹⁸⁸. Die zweite Bedingung besteht darin, dass die spezielle Norm sämtliche Merkmale der allgemeinen Norm umfassen und darüber hinaus bestimmte besondere Merkmale enthalten muss¹⁸⁹. Lässt sich daher sagen, dass der von einer Norm geregelte Sachverhalt, gäbe es diese Norm nicht, unter die allgemeine Norm fiele, so ist die betreffende Norm als spezielle Norm anzusehen¹⁹⁰. In diesem Fall wird nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm auf den konkreten Fall nicht die Norm allgemeinen Charakters, sondern die für diesen konkreten Fall und vergleichbare Fälle geschaffene spezielle Norm angewendet. Diese zur Grundform der Straftat hinzutretenden Merkmale engen im Grunde den Anwendungsbereich der allgemeinen Norm über die Straftat ein. Deshalb hat die allgemeine Norm gegenüber der speziellen Norm einen weiteren Anwendungsbereich. Da die unter die spezielle Norm fallenden Taten folglich nach der allgemeinen Norm bestraft werden können, entsteht in der Regel keine Gesetzeslücke, wenn die spezielle Norm aufgehoben wird¹⁹¹.

Als Beispiele für das Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm lassen sich anführen: das Verhältnis zwischen der Grundform und den qualifizierten Formen einer Straftat (das Verhältnis zwischen Art. 141, der den Diebstahl regelt, und den Art. 142, 143 und 144), das Verhältnis zwischen einem Sonderdelikt und Straftaten, die von jedermann begangen werden können (das Verhältnis zwischen der Veruntreuung – Art. 247 TCK, Art. 168 Bankwesengesetz – und dem Vertrauensmissbrauch nach Art. 155 TCK), sowie das Verhältnis zwischen allgemeinem Gesetz und Sondergesetz (das Verhältnis zwischen der Sachbeschädigung – Art. 151 TCK – und den nach dem Gesetz Nr. 5816 über Straftaten gegen Atatürk unter Strafe gestellten Taten der Zerstörung von Statuen, Büsten und Denkmälern, die Atatürk darstellen, oder des Grabes Atatürks)¹⁹².

Der wichtigste Unterschied zwischen der Gesetzeskonkurrenz in ihrer Erscheinungsform als Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm und den anderen Fällen der Gesetzeskonkurrenz besteht darin, dass hier eine einzige Tat vorliegt. Insoweit weist das Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm im Grunde eine Ähnlichkeit mit der Tateinheit auf. Während jedoch beim Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm nur eine Straftat vorliegt, sind bei der Tateinheit mehrere Straftaten gegeben; der Gesetzgeber macht den Täter jedoch entsprechend der von ihm verfolgten Kriminalpolitik für diejenige dieser Straftaten verantwortlich, die die schwerste Strafe nach sich zieht¹⁹³.

Im Hinblick auf den Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm und das Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm ist auch auf die Regelung in Art. 5 des TCK Nr. 5237 einzugehen. Zunächst ist festzuhalten, dass das TCK hierzu keine allgemeine Regelung enthält. In Art. 10 des alten TCK war das Verhältnis zwischen den besonderen Strafgesetzen und dem TCK jedoch teilweise geregelt; danach war mit der Formulierung „Die Bestimmungen

dieses Gesetzes finden auch auf diejenigen Vorschriften der besonderen Strafgesetze Anwendung, die ihnen nicht

entgegenstehen“ bestimmt, dass das TCK anzuwenden ist, soweit die Nebenstrafgesetze keine Regelung enthalten. Unseres Erachtens bestand der Zweck dieser Regelung darin, die unnötige Wiederholung der Regelungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzes in den Nebenstrafgesetzen zu vermeiden, nicht aber darin, das Verhältnis zwischen den die Straftaten betreffenden Normen zu regeln¹⁹⁴. Die Verhältnisse zwischen den Normen, die Straftaten enthalten, sind anhand der Konkurrenzregeln, die Gegenstand dieser Arbeit sind, oder anhand der Auslegungsgrundsätze zu bestimmen¹⁹⁵. Die Regelung in Art. 5 des TCK Nr. 5237, die Art. 10 des TCK Nr. 765 entspricht, ist dagegen im Vergleich zur alten völlig anders. Denn in diesem Artikel ist mit der Formulierung „Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auch

auf die Straftaten in den besonderen Strafgesetzen und in den Gesetzen mit Strafbestimmungen Anwendung“

bestimmt, dass die allgemeinen Bestimmungen des neuen TCK selbst „bei entgegenstehender Regelung“ auch auf die besonderen Strafgesetze anzuwenden sind. Während also unter der Geltung des alten TCK die Normen allgemeinen Charakters des Strafgesetzes nur angewendet werden konnten, wenn die Nebenstrafgesetze keine entsprechende Regelung enthielten, sie also gegenüber den in den Sondergesetzen enthaltenen Normen allgemeinen Charakters die Stellung von Hilfsnormen einnehmen konnten, hat Art. 5 des TCK Nr. 5237 dies geändert und die Regel eingeführt, dass die im TCK enthaltenen Normen allgemeinen Charakters auch dann anzuwenden sind, wenn die Sondergesetze eine abweichende Regelung enthalten. Als Grund für diese Regelung ist angeführt worden, es solle verhindert werden, dass die Normen allgemeinen Charakters durch Sonderregelungen umgangen werden¹⁹⁶.

Der Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art. 5 TCK ist zwar umstritten¹⁹⁷, letztlich ist er jedoch am 31. Dezember 2008 in Kraft getreten. Ob es wirksam ist, wenn neue besondere Strafgesetze, die nach diesem Zeitpunkt erlassen werden, eine den Normen allgemeinen Charakters des TCK widersprechende Regelung enthalten, ist eine andere Streitfrage; in der Lehre wird jedoch ausgeführt, dass Art. 5 des TCK Nr. 5237 für die vor dem 1. Juni 2005 in Kraft getretenen Nebenstrafgesetze bindend sei, dass auch die nach diesem Zeitpunkt zu erlassenden Gesetze keine dem Art. 5 des TCK Nr. 5237 widersprechenden Normen enthalten dürften, dass jedoch dann, wenn nach diesem Zeitpunkt erlassene oder noch zu erlassende Nebenstrafgesetze Normen enthalten, die den allgemeinen Bestimmungen des TCK widersprechen, die Normen des Nebenstrafgesetzes anzuwenden seien¹⁹⁸.

In der Lehre führt İçel jedoch aus, dass das Inkrafttreten dieser Vorschrift, die das Ziel verfolgt, die gesamte Strafgesetzgebung auf einmal zu ändern, und dabei die Besonderheiten der Nebenstrafgesetze nicht berücksichtigt, aufgeschoben worden sei, weil man ihre Nachteile erkannt habe; denn diese Vorschrift sei eine Regelung, die im Hinblick auf das Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm den Regeln der Gesetzeskonkurrenz widerspreche, und sie sei neben den erheblichen Nachteilen, die sie in sich berge, auch im Hinblick auf den Grundsatz des Nachrangs der speziellen Norm nicht geeignet, eine Lösung hervorzubringen¹⁹⁹.

Im Allgemeinen schließen wir uns dieser Auffassung des Autors an. Anders als İçel meinen wir jedoch, dass Art. 5 des TCK Nr. 5237 nicht lediglich eine Vorschrift über die Gesetzeskonkurrenz ist. Dieser Artikel hat, wenn auch in anderer Form und mit anderem Umfang, denselben Charakter wie die Regelung in Art. 10 des TCK Nr. 765. Er ist also nicht geschaffen worden, um das Verhältnis zwischen den Normen zu regeln, die Straftaten enthalten, sondern um sicherzustellen, dass sämtliche Normen allgemeinen Charakters zur Straftat- und Sanktionenlehre auch für die Normen gelten, die in den Nebenstrafgesetzen enthalten sind, insbesondere in denjenigen, die unter der Geltung des alten TCK Nr. 765 in Kraft gesetzt und angewendet worden sind. Der Grund hierfür liegt darin, dass man mit der Aufhebung des TCK Nr. 765 durch das Gesetz Nr. 5237 zu erreichen suchte, dass auch die die Straftat- und Sanktionenlehre betreffenden Regelungen der unter der Geltung des Gesetzes Nr. 765 nach dem damaligen Verständnis erlassenen Nebenstrafgesetze und deren Anwendung mit den Grundsätzen der neuen Straftatlehre, die mit dem neuen Gesetz – wie es heißt – eingeführt werden sollte, und mit dem neuen Gesetz im Einklang stehen. Andernfalls müssten für sämtliche Nebenstrafgesetze und sogar für die übrigen Gesetze, die Strafnormen enthalten, jeweils gesonderte Regelungen getroffen werden; dass dies unmöglich ist, liegt jedoch auf der Hand.

Auf die Diskussionen darüber, ob eine neue Straftatlehre eingeführt worden ist oder ob dies durch Gesetz überhaupt möglich ist, möchten wir nicht eingehen, weil dies den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde. Wir meinen jedoch, dass es keine angemessene Lösung ist, die Verhältnisse zwischen den besonderen Strafgesetzen und dem allgemeinen Strafgesetz mit einem einzigen Artikel regeln zu wollen, ohne die bis dahin entwickelten Regeln der Straftatlehre und die Eigenarten der betreffenden Gesetze zu berücksichtigen, und dies zudem in großer Eile zu versuchen.

Im Übrigen schließen wir uns auch der Auffassung İçels zur zeitlichen Abfolge an. Tatsächlich sollte Art. 5 des TCK Nr. 5237 zusammen mit den übrigen Artikeln des Gesetzes am 1. Juni 2005 in Kraft treten; weil jedoch die erforderlichen Änderungen und Regelungen in den übrigen Rechtsvorschriften mit Strafnormen nicht vorgenommen worden waren, wurde das Inkrafttreten dieses Artikels zunächst auf den 31.12.2006 verschoben, und als auch diese Frist nicht ausreichte, wurde die Frist des Aufschubs bis zum 31.12.2008 verlängert. Schließlich ist mit dem Gesetz Nr. 5728 vom 23.01.2008 „über die Änderung verschiedener Gesetze zur Anpassung an die grundlegenden Strafgesetze und über die Änderung einiger weiterer Gesetze“, das durch Veröffentlichung im Amtsblatt (Resmî Gazete) Nr. 26781 vom 8. Februar 2008 in Kraft getreten ist, ein bedeutender Teil dieser Änderungen vorgenommen worden. Es hätten jedoch vor dem TCK, das im Zuge des Anpassungsprozesses an die Europäische Union übereilt erlassen wurde, auch diese Änderungen in Entwurfsform gebracht werden müssen, und das TCK Nr. 5237, das Einführungsgesetz und dieses die genannten Änderungen enthaltende Gesetz hätten nacheinander als ein Ganzes verabschiedet und in Kraft gesetzt werden müssen, um diese Kritik und die Fehlentwicklungen in der Praxis zu vermeiden.

Ein weiterer Punkt, auf den in diesem Zusammenhang einzugehen ist, besteht darin, dass die stillschweigende Aufhebung und das Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm voneinander zu unterscheiden sind. Regeln Normen, von denen die eine nach der anderen erlassen wurde, denselben Gegenstand und besteht zwischen ihnen ein Widerspruch, der ihre gleichzeitige Anwendung ausschließt, so hebt die später in Kraft getretene Norm die frühere stillschweigend auf. Zu beachten ist dabei jedoch, dass keine der Normen eine Eigenschaft oder ein Merkmal aufweist, das sie gegenüber der anderen zur spezielleren machen könnte. Beim Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm besteht dagegen, anders als bei der stillschweigenden Aufhebung, in der oben erläuterten Weise eine solche Differenzierung, und beide Normen bleiben nebeneinander in Kraft, werden jedoch auf unterschiedliche konkrete Fälle angewendet²⁰⁰.

Im Ergebnis ist im Lichte der Regelung in Art. 5 des Gesetzes Nr. 5237 ein Konflikt zwischen einer im TCK enthaltenen Norm und einer in einem Nebenstrafgesetz enthaltenen Norm, sofern auch die übrigen Voraussetzungen vorliegen, im Rahmen des Grundsatzes des Vorrangs der speziellen Norm zu lösen. Besteht ein Konflikt zwischen den die allgemeinen Bestimmungen betreffenden Normen in besonderen Strafgesetzen, die vor dem 31. Dezember 2008 in Kraft getreten sind, und den Normen allgemeinen Charakters des TCK, so sind angesichts der ausdrücklichen Regelung des Art. 5 TCK die Normen des TCK anzuwenden, die denselben Gegenstand regeln. Besteht dagegen ein Konflikt zwischen Nebenstrafgesetzen, die nach dem 31. Dezember 2008 in Kraft getreten sind oder künftig erlassen werden, und den allgemeinen Bestimmungen des TCK, so dürfte de lege ferenda angesichts des Art. 5 TCK eine derart widersprüchliche Norm gar nicht geschaffen werden; gibt es dennoch eine solche Regelung, so ist das Problem im Rahmen des Grundsatzes des Vorrangs der speziellen Norm zu lösen. Diese Lösung ist zwar der Form nach aus Sicht der Straftatlehre angemessen, birgt jedoch die Gefahr eines Widerspruchs zu den allgemeinen Bestimmungen des TCK.

2. Grundsatz der Konsumtion einer Norm durch die andere (Verhältnis von konsumierender und konsumierter Norm)

a. Allgemeines

Strafnormen sind geschaffen worden, um bestimmte Rechtsgüter zu schützen. In manchen Fällen schützt eine einzige Norm Rechtsgüter, die durch verschiedene Normen geschützt werden, innerhalb dieser einen Norm und als ein Ganzes und sieht daher für Taten, die diese Rechtsgüter beeinträchtigen, eine einzige Strafe vor. In solchen Fällen umfasst die Norm, die unter Schutz sämtlicher Rechtsgüter für die Tat eine einzige Strafe vorsieht, auch die anderen Normen und zehrt diese gleichsam in sich auf; in diesem Fall begnügt man sich mit der Anwendung der Norm, die die Rechtsgüter gemeinsam schützt, denn diese Norm gewährleistet den gemeinsamen Schutz und verhindert damit, dass auf die in ihren Anwendungsbereich fallenden Taten die anderen Normen angewendet werden²⁰¹.

In einer der Erscheinungsformen des Grundsatzes der Konsumtion einer Norm durch die andere enthält eine Norm, die sämtliche durch die anderen Normen geschützten Rechtsgüter schützt, in der Regel die in den anderen Normen enthaltenen Straftaten in sich als Merkmal oder als strafschärfende Qualifikation. Das wichtigste Beispiel für diesen Grundsatz und für den oben genannten ersten Fall bildet die zusammengesetzte Straftat. Bei einem Diebstahl, der durch Eindringen in ein Gebäude begangen wird, entstehen beispielsweise sowohl ein Diebstahl als auch ein Hausfriedensbruch; da zwischen diesen beiden Normen jedoch ein Verhältnis von konsumierender und konsumierter Norm besteht, ist der Täter allein wegen der qualifizierten Form des Diebstahls zu bestrafen²⁰².

In einer anderen Erscheinungsform erfasst das durch die Begehung einer Tat verwirklichte Unrecht auch die nachfolgenden Taten, sodass mit der Anwendung der Norm auf die frühere Tat auch die nicht bestraften späteren Taten konsumiert sind (straflose Nachtat)²⁰³. Damit die auf die erste Tat folgenden Taten straflos bleiben, müssen jedoch zwei Voraussetzungen vorliegen. Die erste besteht darin, dass durch die spätere Tat kein anderes Rechtsgut verletzt wird, die zweite darin, dass der bereits eingetretene Schaden nicht vergrößert wird²⁰⁴. Diese Konstellation begegnet vor allem bei den Straftaten gegen das Vermögen. Bei solchen Straftaten verwertet oder sichert der Täter durch seine späteren Taten die Ergebnisse der ersten Tat und/oder die durch sie rechtswidrig erlangten Vorteile²⁰⁵. So gehören etwa die Zerstörung der durch Diebstahl erlangten Sache oder der Verkauf des gestohlenen Gutes an einen anderen als straflose Nachtaten hierher²⁰⁶. Wie in diesem Beispiel nimmt der Täter mit seiner späteren Tat gewissermaßen eine Verwertung des aus dem Diebstahl gezogenen Vorteils vor²⁰⁷. Verletzt der Täter dagegen mit der durch den Diebstahl erlangten Waffe das Opfer des Diebstahls, so geht es nunmehr um den Schutz verschiedener Rechtsgüter, und beide Taten sind gesondert zu bestrafen. In ähnlicher Weise entstehen sowohl Verletzungen verschiedener Rechtsgüter als auch weitere Schäden und damit verschiedene zu bestrafende Taten, wenn die durch Diebstahl erlangten Sachen im Wege des Betrugs an einen Dritten verkauft werden oder wenn der Täter einer Geldwäsche, der Erträge aus Straftaten erlangt hat, diese Erträge als Kapital einsetzt und illegal Betäubungsmittel verkauft. Da in solchen Fällen die oben genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, liegt keine straflose Nachtat, sondern Tatmehrheit (Realkonkurrenz) vor.

Um die Anwendung der straflosen Nachtat im Rahmen des Grundsatzes von konsumierender und konsumierter Norm zu veranschaulichen, lässt sich auch folgendes Beispiel anführen. Bei der Geldwäsche bestehen die tatbestandlichen Handlungen darin, dass die aus der Vortat stammenden Erträge ins Ausland verbracht oder verschiedenen Vorgängen unterworfen werden, um den Eindruck zu erwecken, sie seien auf rechtmäßige Weise erlangt worden²⁰⁸. Darüber hinaus sind in Art. 282 Abs. 2 der Erwerb, die Annahme, der Besitz und die Verwendung von Erträgen aus Straftaten als selbständiger Straftatbestand geregelt. Damit der Täter wegen der Straftat nach Art. 282 Abs. 2 verantwortlich gemacht werden kann, darf er jedoch an der in Abs. 1 geregelten Geldwäsche in keiner Weise beteiligt gewesen sein²⁰⁹. Denn die Straftat nach Abs. 2 stellt im Verhältnis zur Straftat nach Abs. 1 eine straflose Nachtat dar. Der Gesetzgeber hat diesen Grundsatz damit, wenn auch nicht ausdrücklich, im Gesetz geregelt.

Eine weitere Erscheinungsform dieses Grundsatzes bilden die Straftaten mit alternativen Tathandlungen, denn diese Straftaten können ihrer Eigenart nach durch die Vornahme einer der im Gesetz bezeichneten Handlungen begangen werden. Begnügt sich der Täter gleichwohl nicht mit einer einzigen Handlung, sondern nimmt er auch die anderen in der Norm beschriebenen Handlungen vor, so wird gegen ihn dennoch nur die Strafe für eine einzige Straftat verhängt. Denn in diesem Fall sind die mehrfache Verletzung derselben Norm und die daraus folgende Begehung mehrerer Straftaten nur scheinbar; in Wirklichkeit liegen hier eine einzige Verletzung und eine einzige Straftat vor. Es handelt sich somit um einen der Fälle der Gesetzeskonkurrenz²¹⁰.

Wie sich zeigt, wird für das Eingreifen dieses Grundsatzes hier nicht verlangt, dass zwischen den in den Normen enthaltenen Straftaten ein Verhältnis der Notwendigkeit besteht. Wie auch die oben angeführten Beispiele zeigen, besteht daher weder zwischen der Zerstörung der Sache nach dem Diebstahl, ihrem Verkauf an einen anderen oder der Begehung des Diebstahls in einem Gebäude einerseits und dem Diebstahl andererseits noch bei der Vornahme der einen statt der anderen alternativen Handlung ein Verhältnis der Notwendigkeit²¹¹.

b. Zusammengesetzte Straftat

Eine zusammengesetzte Straftat liegt vor, wenn Taten, die an sich jeweils selbständige Straftaten bilden, zusammengefasst und als eine einzige Tat im Rechtssinne geregelt werden, die eine neue Straftat bildet, oder wenn eine Tat, die für sich allein eine selbständige Straftat bildet, zu einer Qualifikation gemacht werden kann, die eine Erhöhung der Strafe einer anderen Straftat verlangt. In diesem Fall ist die Mehrheit der Straftaten und der sie regelnden Normen nur scheinbar. In Wirklichkeit konsumiert die Norm, in der die in den anderen Normen geregelten Straftaten als Merkmal oder als strafschärfende Qualifikation enthalten sind, die anderen Normen und bewirkt, dass diese ihre Selbständigkeit verlieren²¹².

Obwohl die zusammengesetzte Straftat eigentlich keine Form der Konkurrenzen ist, ist sie im türkischen Strafgesetzbuch Nr. 5237 (TCK) unter der Überschrift „Konkurrenzen“ in Art. 42 geregelt. Der genannte

Artikel bestimmt zur zusammengesetzten Straftat: „Eine Straftat, die als eine einzige Tat gilt, weil die eine das Merkmal oder den erschwerenden Grund der anderen bildet, wird zusammengesetzte Straftat genannt. Auf solche Straftaten finden die Konkurrenzvorschriften

keine Anwendung.“

Bei der zusammengesetzten Straftat darf nicht übersehen werden, dass hier nach dem Wortlaut des Gesetzes eine „als eine einzige Tat geltende Straftat“, also nicht mehrere Straftaten, sondern nur eine Straftat vorliegt²¹³. Daher werden bei der zusammengesetzten Straftat die Taten, aus denen sie besteht, auch wenn einige von ihnen im Gesetz als andere, selbständige Straftatbestände geregelt sind, nunmehr als Ganzes als eine einzige Straftat angesehen, und sämtliche dieser Taten bilden das Unrechtselement einer einzigen Straftat²¹⁴.

Im Grunde liegen bei der zusammengesetzten Straftat im natürlichen Sinne mehrere Handlungen vor, und jede Handlung verletzt unterschiedliche Rechtsgüter. So wird etwa beim Raub nach Art. 148 TCK eine Sache mit Gewalt oder Drohung weggenommen; die Straftat wird durch mehrere Handlungen verwirklicht, und zugleich werden mehrere Rechtsgüter wie der Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Person und das Vermögen verletzt²¹⁵. Der Gesetzgeber fasst in diesem Fall jedoch die Handlungen, die mehrere Rechtsgüter verletzen, in einer Straftatbeschreibung zusammen, indem er sie einer einzigen Tat zurechnet. Mit anderen Worten liegt bei zusammengesetzten Straftaten im Rechtssinne nur eine Handlung und damit nur eine Tat und nur eine Straftat vor. Demnach ist die zusammengesetzte Straftat kein Fall der Konkurrenzen, und es ist nicht unbedingt erforderlich, eine sie betreffende Regelung im Abschnitt des TCK über die Konkurrenzen vorzusehen²¹⁶. Denn die zusammengesetzte Straftat ist eine Frage der Tatbestandsmäßigkeit und lässt sich durch die Untersuchung des Straftatbestands ermitteln. Auch wenn es Art. 42 TCK nicht gäbe, wäre das Vorliegen einer zusammengesetzten Straftat anzunehmen, sofern eine Straftat als Merkmal oder als strafschärfende Qualifikation einer anderen geregelt ist, denn dies ergibt sich aus der Ausgestaltung des Straftatbestands²¹⁷. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber die zusammengesetzte Straftat deshalb eigens im Gesetz geregelt habe, weil sie der häufigste Fall der Gesetzeskonkurrenz sei und unterschiedliche Auslegungen und Unklarheiten in dieser Frage vermieden werden sollten²¹⁸.

Ein weiterer Punkt, auf den wir hier eingehen möchten, ist, dass es in

Art. 42 TCK, der die zusammengesetzte Straftat regelt, heißt, dass „die Straftaten, die die Teile der zusammengesetzten Straftat bilden, Merkmal oder erschwerender

Grund“ seien. Die Verwendung des Begriffs „erschwerender Grund“ ist hier verfehlt, denn im neuen TCK werden die Begriffe der erschwerenden oder mildernden Gründe nicht mehr verwendet; an ihre Stelle ist der Begriff der Qualifikation der Straftat getreten²¹⁹. Diese Qualifikation kann die Strafe der Straftat jedoch ebenso schärfen wie mildern²²⁰. Die in Art. 42 verwendete Terminologie steht daher nicht im Einklang mit dem Gesetz als Ganzem.

Wie oben dargelegt, bildet bei der zusammengesetzten Straftat entweder eine Straftat ein Merkmal der anderen, das heißt, die Handlungen, die verschiedene Straftaten bilden, treten als Merkmale zusammen und bilden eine andere Straftat, oder eine Straftat bildet die strafschärfende Qualifikation einer anderen Straftat.

Im ersten dieser Fälle bildet eine Straftat ein Merkmal der anderen, das heißt, die Handlungen, die verschiedene Straftaten bilden, treten als Merkmale zusammen und bilden eine andere Straftat. Dabei ändert sich der Charakter der Straftaten, aus denen die zusammengesetzte Straftat besteht, und es entsteht eine Straftat anderer Art. Die als Merkmale enthaltenen Straftaten verlieren ihre Selbständigkeit, es liegt nur eine Straftat vor, und deshalb wird allein die Strafe für diese Straftat verhängt²²¹. Zu beachten ist hierbei, dass diejenige Straftat ihre Selbständigkeit verliert, die im Gesetz ausdrücklich als Merkmal ausgewiesen ist²²². Straftaten, die in der Beschreibung der zusammengesetzten Straftat nicht ausdrücklich als Merkmal oder Qualifikation genannt sind, behalten dagegen ihre Selbständigkeit²²³. Wenn verschiedene Straftaten als Merkmal einer Straftat ihre Selbständigkeit verlieren und für das Zustandekommen der Straftat die Eigenschaft eines Merkmals erlangen, wenn also die Straftat, in die sie einbezogen sind, nicht verwirklicht werden kann, ohne dass diese Straftat als Merkmal verwirklicht wird, so zeigt sich, dass zwischen den Straftaten ein Verhältnis der Notwendigkeit besteht²²⁴. In den Fällen, in denen ein solches Verhältnis der Notwendigkeit fehlt – wenn eine Straftat begangen wird, um eine andere zu begehen, wenn eine Straftat begangen wird, um eine andere zu verdecken, und wenn aus Anlass einer Straftat eine andere begangen wird –, behält daher jede Straftat ihre Selbständigkeit, und es liegt in diesen Fällen keine zusammengesetzte Straftat, sondern ein Zusammentreffen der Strafen vor²²⁵.

Das bekannteste und klassische Beispiel für die erste Erscheinungsform der zusammengesetzten Straftat ist der Raub. Obwohl die in Art. 108 TCK geregelte „Gewaltanwendung“, die in Art. 106 geregelte „Bedrohung“ und der in Art. 141 geregelte „Diebstahl“ an sich voneinander getrennte Straftatbestände sind, hat der Gesetzgeber sie zusammengefasst und daraus einen von ihnen völlig unabhängigen neuen Straftatbestand geschaffen, den in Art. 148 des Gesetzes geregelten „Raub“. Hier ist die Gewaltanwendung bzw. Bedrohung Merkmal des Diebstahls, und diese beiden Straftaten sind in einem selbständigen Straftatbestand vereinigt²²⁶. Wird demnach ein Diebstahl unter Anwendung von Gewalt oder Drohung gegen eine Person begangen, so werden nicht mehr die Vorschriften dieser Artikel angewandt; vielmehr wird der von ihnen völlig unabhängige Tatbestand des Raubes angewandt und gegen den Täter die Strafe für diese Straftat verhängt. In ähnlicher Weise wird auch beim sexuellen Angriff nach Art. 102 TCK oder bei der Behinderung der Ausübung politischer Rechte nach Art. 114 nicht gesondert wegen Gewaltanwendung und Bedrohung bestraft, weil die Anwendung von Gewalt und Drohung Merkmal dieser Straftaten ist; verhängt wird allein die Strafe für die in den Art. 102 und 114 TCK beschriebenen Straftaten²²⁷.

Bildet die Anwendung von Gewalt jedoch die Grundform oder eine Qualifikation einer Straftat und wird dabei eine der erfolgsqualifizierten Formen der vorsätzlichen Körperverletzung nach Art. 87 TCK verwirklicht, so wird sowohl wegen der Straftat, deren Merkmal die Gewalt ist, als auch wegen der erfolgsqualifizierten Form der vorsätzlichen Körperverletzung bestraft. Als Beispiele lassen sich der sexuelle Angriff nach Art. 102 Abs. 4 TCK, der sexuelle Missbrauch von Kindern nach Art. 103 Abs. 5, die Freiheitsberaubung nach Art. 109 Abs. 6, bestimmte Straftaten gegen die Freiheit nach Art. 119 Abs. 2, der qualifizierte Raub nach Art. 149 Abs. 2 und der Widerstand zur Verhinderung der Amtsausübung nach Art. 265 Abs. 5 anführen. Damit die Gewalt bei der zusammengesetzten Straftat als Merkmal oder Qualifikation der Straftat angesehen werden kann, darf die als Gewalt verübte Tat daher nur so beschaffen sein, dass sie die Grundform der vorsätzlichen Körperverletzung erfüllt. In den übrigen Fällen liegen sowohl die Straftat, deren Merkmal die Gewalt ist, als auch die qualifizierte Form der vorsätzlichen Körperverletzung vor, und gegen den Täter wird die Strafe für beide Straftaten verhängt²²⁸. Denn in den oben genannten Artikeln und Absätzen ist ausdrücklich bestimmt, dass der Täter bei Verwirklichung der erfolgsqualifizierten Form der vorsätzlichen Körperverletzung für diese schwerere Folge gesondert verantwortlich gemacht wird. Damit ist für die zusammengesetzte Straftat insoweit ein Ausnahmefall geschaffen worden.

In der zweiten Erscheinungsform der zusammengesetzten Straftat bildet dagegen eine Straftat das strafschärfende qualifizierende Merkmal der anderen Straftat, und die als Merkmal enthaltene Straftat verliert ihre Selbständigkeit²²⁹. Wird etwa der Raub in einer Wohnung oder an einer Arbeitsstätte begangen, was eine seiner Qualifikationen bildet, so wird an sich auch der in Art. 116 TCK geregelte Hausfriedensbruch begangen; da dieser Umstand jedoch die strafschärfende Qualifikation des Raubes bildet, verliert der Hausfriedensbruch nunmehr seine Selbständigkeit, und der Täter wird nicht gesondert wegen dieser Straftat, sondern wegen der qualifizierten Form des Raubes bestraft²³⁰; dies spricht auch der Kassationshof in seinen Entscheidungen ausdrücklich aus²³¹. In ähnlicher Weise liegt eine zusammengesetzte Straftat auch dann vor, wenn das in Art. 292 Abs. 2 TCK geregelte Entweichen aus der Vollzugsanstalt unter Anwendung von Gewalt und Drohung gegen Personen oder durch Aufbrechen von Türen oder Fenstern begangen wird. Denn die im TCK als eigene Straftatbestände geregelten Straftaten der Gewaltanwendung und Bedrohung sowie der Sachbeschädigung sind als Qualifikationen des Entweichens geregelt und haben ihre Selbständigkeit verloren. Bei der zweiten Erscheinungsform der zusammengesetzten Straftat ist jedoch zu beachten, dass – anders als bei der ersten Erscheinungsform – zwischen der Grundstraftat und den als Qualifikation geregelten Straftaten kein Verhältnis der Notwendigkeit besteht. Denn ein Entweichen ist auch ohne Gewalt und Drohung oder Sachbeschädigung möglich, etwa durch das Graben eines Tunnels; ebenso muss ein Diebstahl nicht unbedingt in einem Gebäude begangen werden, vielmehr können durchaus auch ein auf der Straße geparktes Auto oder Sachen aus einem Auto gestohlen werden, dessen Fenster oder Tür offen gelassen wurde²³².

Für diese Erscheinungsform der zusammengesetzten Straftat lassen sich auch folgende Beispiele anführen. In Abs. 2 der in Art. 109 TCK geregelten Freiheitsberaubung und ebenso in Abs. 4 des in Art. 116 geregelten Hausfriedensbruchs ist die Begehung der Tat unter Anwendung von Gewalt und Drohung als Qualifikation dieser Straftaten geregelt. Die an sich in den Art. 106 und 108 des Gesetzes geregelten Taten der Gewaltanwendung und Bedrohung sind als strafschärfende Qualifikation der genannten Straftaten ausgestaltet und damit als typischer Fall einer zusammengesetzten Straftat geregelt. Ebenso ist die in Art. 105 TCK als selbständiger Straftatbestand geregelte sexuelle Belästigung in Abs. 3 der in Art. 94 TCK geregelten Folter als strafschärfende Qualifikation dieser Straftat geregelt. Wird die Folter demnach durch sexuelle Belästigung des Opfers begangen, so wird der Täter nicht gesondert wegen sexueller Belästigung, sondern wegen der qualifizierten Form der Folter bestraft²³³.

Wird jedoch die Tat in einer der Qualifikationen des Diebstahls, nämlich „an Sachen, die zwar an einem

jedermann zugänglichen Ort belassen, aber durch Verschließen gesichert oder in einem Gebäude oder dessen Nebengebäuden unter Verwahrung genommen worden sind“, begangen

(Art. 142 Abs. 1 Buchst. b TCK), so wird, obwohl dies zugleich den Tatbestand des Hausfriedensbruchs erfüllt und eine strafschärfende Qualifikation des Diebstahls darstellt, die Vorschrift über die zusammengesetzte Straftat nicht angewandt; vielmehr wird nach Art. 142 Abs. 4 TCK sowohl wegen der qualifizierten Form des Diebstahls als auch wegen Hausfriedensbruchs bestraft²³⁴. Dies ist unseres Erachtens eine dogmatisch verfehlte Regelung, die die Geschlossenheit des Gesetzes und der Praxis auf diesem Gebiet stört²³⁵. In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes gab es Art. 142 Abs. 4 nämlich nicht, sodass in dieser Frage keine Unterscheidung getroffen wurde. Die 6. Strafkammer des Kassationshofs hat jedoch trotz dieser Regelung des TCK entschieden, dass bei Diebstählen, die durch Eindringen in eine Wohnung begangen werden, sowohl der Diebstahl als auch der Hausfriedensbruch verwirklicht sind²³⁶. In der Folge wurde mit dem durch Art. 6 des Gesetzes Nr. 5560²³⁷ in Art. 142 des neuen TCK eingefügten Abs. 4²³⁸ im Sinne der Entscheidung des Kassationshofs geregelt, dass bei einer solchen Begehung der Straftat sowohl wegen Diebstahls als auch wegen Hausfriedensbruchs bestraft wird und die Vorschrift über die zusammengesetzte Straftat hier folglich keine Anwendung findet. Als Grund hierfür werden in der Lehre sowohl die genannte Entscheidung des Kassationshofs als auch die Vermeidung unnötiger Diskussionen genannt²³⁹; in der Gesetzesbegründung wird dagegen angeführt, es habe zu Unklarheiten geführt, dass die Ermittlung und Verfolgung der Grundform dieser Straftaten von einem Strafantrag abhängt²⁴⁰; die Begründung und das angestrebte Ergebnis decken sich unseres Erachtens jedoch nicht. Es stellt indes einen offenen Widerspruch dar, dass der Täter bei einem in einer Wohnung begangenen Raub nur wegen der qualifizierten Form des Raubes bestraft wird, während beim Diebstahl sowohl wegen dieser Straftat als auch wegen Hausfriedensbruchs bestraft wird²⁴¹. Unseres Erachtens ist es daher nicht zutreffend, die Änderung auf diese Weise zu begründen. Dieser Bereich hätte entweder dadurch gelöst werden müssen, dass sämtliche vergleichbaren Fälle (wie etwa die Begehung des Raubes in einer Wohnung) in gleicher Weise entschieden werden, oder dadurch, dass der allgemeine Grundsatz in dieser Frage unangetastet bleibt und der Kassationshof zu einer Änderung seiner Rechtsprechung veranlasst wird, damit er im Einklang mit der gesetzlichen Regelung entscheidet. Auch nach unserer Auffassung ist dies gegenwärtig de lege ferenda die richtige Lösung.

In der Lehre führt Zafer jedoch aus, die Wegnahme von Sachen, die in einem Gebäude oder dessen Nebengebäuden verwahrt werden, bilde die erschwerte Form des Diebstahls; da ein Gebäude nicht als Wohnung gelte, sei der Hausfriedensbruch nicht ausdrücklich als Qualifikation des Diebstahls ausgewiesen, und die Umschreibung in Art. 142 Abs. 1 Buchst. b TCK sei nicht die Umschreibung einer zusammengesetzten Straftat. Die Autorin führt weiter aus, der Gesetzgeber habe deshalb als Regel festgelegt, dass für die Ermittlung und Verfolgung des Hausfriedensbruchs und der Sachbeschädigung kein Strafantrag verlangt wird, wenn diese Straftaten zum Zweck der Begehung eines Diebstahls begangen werden; aus dieser Regelung folge auch, dass zwischen dem Diebstahl und dem Hausfriedensbruch oder der Sachbeschädigung die Konkurrenzregeln keine Anwendung finden und dass, wenn das Gebäude, in dem sich die gestohlene Sache befindet, unter den Begriff der Wohnung fällt, gesondert wegen Hausfriedensbruchs und wegen Diebstahls bestraft wird²⁴².

Auch wenn die gesetzliche Regelung und die Praxis des Kassationshofs so aussehen, schließen wir uns dieser Auffassung im Sinne der oben dargelegten Ansichten und Gründe nicht an: Eine solche Unterscheidung zwischen den Begriffen Gebäude und Wohnung ist mit dem Zweck der Norm nicht vereinbar, es handelt sich um eine zusammengesetzte Straftat, die fragliche Änderung ist zudem erst nachträglich vorgenommen worden, und eine derartige Unterscheidung zwischen Raub und Diebstahl ist widersprüchlich.

In dieser zweiten Erscheinungsform der zusammengesetzten Straftat muss die Straftat, die ihre Selbständigkeit verliert, im Gesetz ausdrücklich als qualifizierendes Merkmal ausgewiesen sein²⁴³. Ist im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt, dass eine bestimmte Straftat die Qualifikation einer anderen Straftat ist, so liegt keine zusammengesetzte Straftat vor²⁴⁴. Darunter ist jedoch nicht zu verstehen, dass die Bezeichnung der betreffenden Straftat unbedingt in dem anderen Straftatbestand genannt sein muss. Für das Vorliegen einer zusammengesetzten Straftat ist es ausreichend und erforderlich, dass das Tathandlungsmerkmal einer Straftat in einem anderen Straftatbestand genannt ist²⁴⁵. Bei den in Art. 82 Abs. 1 Buchst. h und i des türkischen Strafgesetzbuchs (TCK) geregelten Qualifikationen der vorsätzlichen Tötung liegt daher keine zusammengesetzte Straftat vor; denn wenn der Täter die vorsätzliche Tötung begeht, um eine Straftat zu verdecken, deren Beweise zu beseitigen oder ihre Begehung zu erleichtern oder um nicht gefasst zu werden, oder wenn er sie aus Erbitterung darüber begeht, eine Straftat nicht begehen zu können, behalten Mittel- und Zweckstraftat ihre Selbständigkeit²⁴⁶. Demnach liegt keine zusammengesetzte Straftat vor, wenn eine Straftat begangen wird, um eine andere zu begehen (Eindringen in ein Haus, um einen sexuellen Angriff zu begehen; Tötung des Opfers, um das Gold an sich zu nehmen), wenn eine Straftat begangen wird, um eine andere zu verdecken (die Frau, die Opfer eines sexuellen Angriffs geworden ist, wird mit einem Faustschlag bewusstlos geschlagen), oder wenn mittels einer Straftat eine andere begangen wird (der Täter, der seinen Freund im Streit getötet hat, nimmt die Wertsachen an sich, die der Tote bei sich trägt)²⁴⁷.

In Satz 2 des Art. 42 TCK, der die zusammengesetzte Straftat regelt, heißt es: „Auf solche Straftaten finden die Konkurrenzvorschriften keine Anwendung.“ Im Gesetzestext ist nicht ausdrücklich angegeben, ob die Konkurrenz, die hier nicht anzuwenden ist, das Zusammentreffen der Strafen oder die Konkurrenz der Straftaten ist. So führen in der Lehre manche Autoren ausgehend von dieser Formulierung aus, mit den „Konkurrenzvorschriften“ sei die Tatmehrheit (Realkonkurrenz) gemeint; zwar bestimme das Gesetz, dass auf solche Straftaten die Konkurrenzvorschriften nicht anzuwenden seien, doch enthalte das TCK Nr. 5237 keine Vorschriften über das Zusammentreffen der Strafen, sodass der Gesetzgeber auf Regeln verweise, die es im Gesetz nicht gebe²⁴⁸. Da jedoch zum einen das Zusammentreffen der Strafen im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist und zum anderen das Zusammentreffen der Strafen die Regel ist, muss diese Regelung auf die Konkurrenz der Straftaten bezogen werden²⁴⁹. Demnach ist es eine gelungene Regelung, dass im Gesetz ausdrücklich klargestellt wird, dass die zusammengesetzte Straftat, obwohl sie im Abschnitt über die Konkurrenzen geregelt ist, keine Form der Konkurrenz von Straftaten ist.

Im Ergebnis wird gegen den Täter, da die zusammengesetzte Straftat für sich allein eine selbständige Straftat ist, nicht gesondert wegen der Straftaten bestraft, die ihre Merkmale oder ihre Qualifikation bilden, sondern allein wegen der zusammengesetzten Straftat.

3. Grundsatz des Nachrangs der Hilfsnorm (Verhältnis von Haupt- und Hilfsnorm)

a. Allgemeines

In manchen Fällen schafft der Gesetzgeber weit gefasste Normen, die dann angewandt werden sollen, wenn andere Normen nicht angewandt werden können, damit die begangenen Taten nicht straflos bleiben. In der Praxis werden sie als „Auffangvorschriften“ bezeichnet. Ihr Zweck ist es, das Entstehen von Lücken im Gesetz zu verhindern²⁵⁰. Normen dieser Art treten nach dem Grundsatz des Nachrangs der Hilfsnorm gegenüber allen Normen, die denselben Gegenstand regeln, oder nur gegenüber solchen Normen zurück, die eine schwerere Strafe vorsehen als sie selbst, und auf den konkreten Fall werden die anderen Normen angewandt, mit denen sie zusammentreffen²⁵¹. Auch wenn es demnach so aussieht, als seien auf den konkreten Fall zwei Normen anwendbar, ist dies nur scheinbar so, denn es bleibt bei der Anwendung der Hauptnorm auf die Tat²⁵². Kurz gesagt hat eine Norm den Charakter einer Hilfsnorm (einer sekundären, subsidiären Norm), wenn sie nur anwendbar wird, soweit eine andere Norm nicht angewandt werden kann²⁵³.

Dass eine Norm Hilfsnorm ist, kann ausdrücklich im Gesetz geregelt sein; es kann aber auch im Wege der Auslegung ermittelt werden²⁵⁴. Bei dieser Auslegung sind der Grundgedanke des Gesetzes, die Beziehungen zwischen den Normen und die Besonderheiten der in der Norm enthaltenen Straftat zu berücksichtigen²⁵⁵. So sind etwa die in Art. 244 Abs. 4 TCK geregelte „Straftat der Erlangung eines rechtswidrigen Vorteils mittels eines informationstechnischen Systems“ und die in Art. 245 Abs. 3 geregelte „Straftat der Erlangung eines

unberechtigten Vorteils mit einer gefälschten oder verfälschten Bank- oder

Kreditkarte“ in diesem Sinne Hilfsnormen. Denn in diesen Normen wird mit den Wendungen „sofern die Tat keine andere

Straftat darstellt“ und „sofern die Tat keine andere, mit schwererer Strafe bedrohte

Straftat darstellt“ ausdrücklich und klar geregelt, dass sie Hilfsnormen sind und erst dann eingreifen, wenn keine andere anwendbare Norm vorhanden ist²⁵⁶. Bei den gemischten Straftaten oder den Durchgangsdelikten lässt sich der subsidiäre Charakter dieser Normen dagegen im Wege der Auslegung ermitteln.

Hilfsnormen werden ferner in absolute und relative unterschieden²⁵⁷. Danach wird der Nachrang als absolut bewertet, wenn er gegenüber allen Normen gilt, die denselben Gegenstand regeln, und als relativ, wenn er nur gegenüber bestimmten Normen gilt. Ist die Hilfsnorm etwa wie in Art. 244 Abs. 4 mit einer Bedingung der Art „sofern die Tat keine andere Straftat darstellt“ versehen, so ist ihr Nachrang ausdrücklich und absolut; ist sie dagegen

wie in Art. 245 Abs. 3 mit einer Bedingung der Art „sofern die Tat keine andere, mit schwererer Strafe bedrohte

Straftat darstellt“ versehen, so ist ihr Nachrang ausdrücklich und relativ²⁵⁸.

In solchen Fällen, in denen ein Verhältnis von Haupt- und Hilfsnorm besteht, wird nach dem Grundsatz des Nachrangs der Hilfsnorm auf den konkreten Fall die Hauptnorm angewandt, und es wird das Vorliegen nur einer Norm angenommen. Danach hat – unter der Voraussetzung, dass sie aus derselben Tat hervorgehen – das konkrete Gefährdungsdelikt gegenüber dem abstrakten Gefährdungsdelikt, das Verletzungsdelikt gegenüber dem konkreten Gefährdungsdelikt, die vollendete Straftat gegenüber der im Versuchsstadium gebliebenen Straftat und die schwerere Form der Beteiligung an der Straftat gegenüber der leichteren (die Täterschaft gegenüber der Teilnahme)²⁵⁹ den Charakter der Hauptnorm²⁶⁰.

b. Durchgangsdelikt

Im Hinblick auf das Verhältnis von Haupt- und Hilfsnorm bilden die Durchgangsdelikte oder, mit einem anderen Ausdruck, die Straftaten mit Durchgangsstadium die häufigste Form der Gesetzeskonkurrenz. Ein Durchgangsdelikt liegt vor, wenn der Täter die mit schwererer Strafe bedrohte Straftat begeht und dabei, um diese Straftat zu begehen, gezwungen ist, eine Straftat zu begehen, die dasselbe Rechtsgut schützt und eine mildere Sanktion nach sich zieht²⁶¹. Innerhalb der Gesetzeskonkurrenz insgesamt werden die Durchgangsdelikte zu den straflosen Vortaten gezählt und deshalb zusammen mit allen übrigen straflosen Vortaten als eine Form der Gesetzeskonkurrenz anerkannt²⁶².

Für das Vorliegen eines Durchgangsdelikts müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein. Die erste besteht darin, dass die mit der schweren Sanktion bedrohte Straftat und die im Vergleich dazu milder sanktionierte Straftat, die zu ihrer Begehung durchlaufen, das heißt zunächst begangen werden muss, dasselbe Rechtsgut schützen²⁶³. Danach kann die Körperverletzung bei den Straftaten des sexuellen Angriffs (Art. 102 Abs. 2 TCK), des tätlichen Angriffs auf die Geschlechtsehre (Art. 102 Abs. 1 TCK) und der vorsätzlichen Tötung (Art. 81 TCK) den Charakter eines Durchgangsdelikts haben²⁶⁴.

Die weitere Voraussetzung besteht darin, dass es für die Begehung der Straftat zwingend notwendig ist, eine milder sanktionierte Straftat zu durchlaufen. So ist es, wie in den obigen Beispielen, nicht möglich, dass ein sexueller Angriff oder eine vorsätzliche Tötung verwirklicht wird, ohne dass eine Körperverletzung verwirklicht wird²⁶⁵.

Die für alle straflosen Vortaten gemeinsame Voraussetzung, dass Täter und Opfer der Vortat dieselben sein müssen, gilt auch für die Durchgangsdelikte. Wird dieselbe Tat von verschiedenen Tätern gegen dasselbe Opfer oder von demselben Täter gegen verschiedene Opfer verübt, so werden diese Taten nunmehr als verschiedene Straftaten angesehen. Verübt der Täter dieselbe Tat demnach gegen verschiedene Opfer, so wird nicht mehr die Gesetzeskonkurrenz, sondern das Zusammentreffen der Strafen als Tatmehrheit (Realkonkurrenz) angewandt, und der Täter wird sowohl wegen seiner früheren als auch wegen seiner späteren Tat gesondert bestraft. Begeht der Täter etwa Körperverletzung und sexuellen Angriff gegen verschiedene Opfer, so liegt selbst bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen kein Durchgangsdelikt vor, und es werden so viele Straftaten und Strafen angenommen, wie Opfer vorhanden sind²⁶⁶.

Eine weitere Voraussetzung des Durchgangsdelikts ist, dass die schwereren Folgen kausal auf die Tat des Täters zurückzuführen sein müssen²⁶⁷. Fehlt der Kausalzusammenhang zwischen dem eingetretenen schweren Erfolg und der Handlung des Täters, so kann der Täter für den eingetretenen Erfolg nicht verantwortlich gemacht werden; er haftet dann nicht für die Straftat mit dem schweren Erfolg, und auch ein Durchgangsdelikt liegt nicht vor²⁶⁸.

Eine der wichtigsten Voraussetzungen des Durchgangsdelikts und zugleich die letzte besteht darin, dass der Vorsatz des Täters von Beginn seiner Tat an auf die Herbeiführung der schwereren Folgen gerichtet ist. Beginnt der Täter seine Handlung also fahrlässig und setzt er sie später vorsätzlich fort oder hatte er zunächst nur die Begehung der mit milderer Strafe bedrohten Straftat gewollt und richtet er seinen Vorsatz erst nachträglich auf den schweren Erfolg, so liegt kein Durchgangsdelikt vor²⁶⁹. Im Fall des hinzutretenden Vorsatzes kommt ein Durchgangsdelikt also nicht in Betracht. Der Grund dafür, dass gegen den Täter hier nur eine Strafe verhängt wird, ist nicht das Durchgangsdelikt als eine der Formen der Gesetzeskonkurrenz, sondern der „hinzutretende Vorsatz“ als eine der Vorsatzarten, die zum subjektiven Tatbestand der Straftat gehören; die dabei auftretenden Probleme sind im Rahmen der Folgen zu lösen, die an den hinzutretenden Vorsatz geknüpft sind²⁷⁰.

Ist der Vorsatz des Täters auf die Herbeiführung des schwersten Erfolgs gerichtet (liegt also kein hinzutretender Vorsatz vor), kann aber die mit schwererer Strafe bedrohte Straftat nach Begehung des Durchgangsdelikts aus Gründen, die der Täter nicht in der Hand hat, nicht vollendet werden, so wird der Täter wegen Versuchs der Straftat mit dem schweren Erfolg verantwortlich gemacht. Zielt der Täter etwa mit seiner Waffe auf den Kopf des Opfers und schießt, stirbt das Opfer aber trotz des in den Kopf eingedrungenen Geschosses nicht, sondern wird verletzt und später wieder gesund, so wird der Täter hier nicht wegen vorsätzlicher Körperverletzung, sondern wegen versuchter vorsätzlicher Tötung bestraft; auch wenn seine Tat im Versuchsstadium geblieben ist, wird er für die Straftat mit dem schweren Erfolg verantwortlich gemacht, und die vorsätzliche Körperverletzung wird als Durchgangsdelikt angesehen und hat den Charakter einer straflosen Vortat²⁷¹.

Zu beachten ist hierbei, dass der Vorsatz des Täters bei den Durchgangsdelikten von Anfang an auf die mit der schwereren Sanktion bedrohte Straftat gerichtet sein muss. Außerdem darf das Durchgangsdelikt nicht den Charakter einer selbständig bestraften Vorbereitungshandlung zu der schwereren Straftat haben²⁷².

c. Gemischte Straftat

Die gemischte Straftat ist der Fall, dass Normen, die unterschiedliche Rechtsgüter schützen und Straftaten regeln, zwischen denen kein Verhältnis von Merkmal oder strafschärfender Qualifikation besteht, in demselben Fall scheinbar anwendbar sind; sie geht aus dem Verhältnis von Haupt- und Hilfsnorm hervor, lässt sich aber keiner der anderen Erscheinungsformen der Gesetzeskonkurrenz zuordnen²⁷³.

Ähnlich wie in den oben zum Durchgangsdelikt angeführten Beispielen ließe sich annehmen, dass die Straftat des rechtswidrigen Eindringens in ein informationstechnisches System und des Verbleibens darin (Art. 243 TCK) im Verhältnis zur Straftat der Behinderung oder Störung der Funktionsweise eines informationstechnischen Systems sowie der Vernichtung oder Veränderung von Daten (Art. 244 Abs. 1–2 TCK) den Charakter eines Durchgangsdelikts hat. So ist das Verhältnis zwischen den beiden Straftaten in der ersten Auflage unseres Buches „Bilişim Suçları“ auch eingeordnet worden²⁷⁴. Nach dem Stand, den wir inzwischen erreicht haben, sind wir jedoch der Auffassung, dass die Straftat des rechtswidrigen Eindringens in ein informationstechnisches System und des Verbleibens darin im Verhältnis zur – kurz gesagt – Schädigung eines informationstechnischen Systems nicht den Charakter eines Durchgangsdelikts hat. Denn zwischen diesen beiden Straftatbeständen liegen zwar die übrigen Voraussetzungen eines Durchgangsdelikts vor, nicht aber die beiden oben genannten Voraussetzungen. Um ein informationstechnisches System zu schädigen, muss nämlich nicht unbedingt rechtswidrig in das System eingedrungen werden; vielmehr kann das System durchaus auch von jemandem geschädigt werden, der sich rechtmäßig Zugang zu ihm verschafft hat, etwa von einem Vertreter des Unternehmens oder einem Servicemitarbeiter, nachdem er rechtmäßig in das System gelangt und weiter darin verblieben ist; außerdem kann diese Straftat auch ohne Eindringen in das System durch Beschädigung seiner physischen Struktur begangen werden. Es besteht daher keine absolute Notwendigkeit, rechtswidrig in das System einzudringen, um es zu schädigen. Zum anderen bildet die „Sicherheit des informationstechnischen Systems“ das Rechtsgut, das durch die Straftat des rechtswidrigen Eindringens in ein informationstechnisches System und des Verbleibens darin geschützt wird²⁷⁵, während das Rechtsgut, das durch die Straftat der Behinderung oder Störung der Funktionsweise eines informationstechnischen Systems sowie der Vernichtung oder Veränderung von Daten geschützt wird, das „Interesse der Person, die über das informationstechnische System und/oder die darin enthaltenen Daten verfügungsberechtigt ist, ohne jede Behinderung, Störung oder Verzögerung auf die aus den Daten gebildeten Werte wie Software, wirtschaftliche Informationen, wissenschaftliche Arbeiten, Kenntnisse und dergleichen zuzugreifen und sie zu nutzen“, ist²⁷⁶. Wie sich zeigt, unterscheiden sich auch die durch diese beiden Strafnormen geschützten Rechtsgüter. Die in Art. 243 TCK geregelte Strafnorm kann daher im Verhältnis zu der in Art. 244 Abs. 1 und 2 geregelten Strafnorm kein Durchgangsdelikt sein. Da zwischen ihnen aber auch weder ein Verhältnis der Notwendigkeit noch die Eigenschaft als Merkmal oder Qualifikation besteht, können sie als gemischte Straftat eingeordnet werden, die wiederum eine andere Form der Gesetzeskonkurrenz ist. Auf diese Weise lässt sich erklären, weshalb gegen den Täter nur eine Strafe nach Art. 244 Abs. 1 und 2 verhängt wird, wenn er das System schädigt, nachdem er – obwohl dies nicht notwendig ist – rechtswidrig in das System eingedrungen und darin verblieben ist.

ERGEBNIS

Im Schlussteil unserer Arbeit haben wir es für angebracht gehalten, diejenigen Fragen aufzugreifen, die in unseren obigen Ausführungen hervorgetreten sind, über die allgemeinen Erläuterungen zum Thema hinausgehen und die wir dogmatisch und normativ nicht für sachgerecht geregelt halten und/oder zu denen wir anderer Auffassung sind, und auf diese Fragen damit noch einmal einzugehen.

Zunächst ist festzuhalten, dass wir bei der Unterscheidung zwischen Einheit und Mehrheit der Straftaten, der im Bereich der Konkurrenzen besondere Bedeutung zukommt, der Auffassung von der Mehrheit der Straftaten folgen.

Tateinheit liegt vor, wenn der Täter durch eine einzige von ihm begangene Tat mehrere verschiedene Straftaten begeht. Die Tateinheit setzt voraus, dass nur eine Tat vorliegt und dass durch dieselbe Tat

mehrere Straftaten verwirklicht werden.

Wir sind der Auffassung, dass bei der Tateinheit eine Mehrheit von Straftaten vorliegt und dass für deren Feststellung nicht die Handlung, sondern die Verletzung der Norm als Maßstab heranzuziehen ist. Dass gegen den Täter trotz der Mehrheit von Straftaten nur eine Strafe verhängt wird, lässt sich nach unserer Auffassung mit dem Gedanken der Strafgerechtigkeit erklären: Dass jemand mit dem Vorsatz handelt, mehrere Straftaten zu begehen, und durch eine einzige Tat mehrere Straftaten begeht, ist ein Ausnahmefall; in der Regel wird die zweite verwirklichte Straftat fahrlässig verwirklicht, sodass eine Bestrafung wegen zweier gesonderter Straftaten im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu schweren Folgen führen könnte; um die Härte der Strafe zu mindern, ist deshalb der Weg gewählt worden, für mehrere durch eine einzige Tat verwirklichte Straftaten nur eine Strafe zu verhängen. Wir meinen jedoch, dass in diesem Fall – anders als nach der gesetzlichen Regelung – die Strafe der schwereren der begangenen Straftaten um ein bestimmtes Maß erhöht verhängt werden sollte; auf diese Weise ließe sich ein Ausgleich dazwischen herstellen, dass der Täter nur eine Handlung vorgenommen hat, aber mehrere Erfolge eingetreten sind.

In dem Fall des Art. 43 Abs. 2, der den Ausnahmefall der fortgesetzten Tat regelt, besteht auch dann kein Grund, von der allgemeinen Regel abzuweichen, wenn das Opfer ein Amtsträger ist. Allerdings wurde die Regelung in Art. 125 Abs. 5 TCK, der die Beleidigung betrifft,

„Werden Amtsträger, die als Kollegialorgan tätig sind, wegen ihres Amtes beleidigt, so gilt die Straftat als gegen die Mitglieder begangen, die das Kollegialorgan bilden“, falsch

ausgelegt, und es wurde vertreten, in diesem Fall müsse angenommen werden, dass so viele Straftaten begangen worden seien, wie Amtsträger vorhanden sind. Um dieses Missverständnis auszuschließen, wurde Art. 125 Abs. 5 TCK durch das Gesetz Nr. 5377 um folgenden Satz ergänzt: „In diesem Fall findet jedoch

die Vorschrift des Artikels über die fortgesetzte Tat Anwendung.“ Unseres Erachtens ist die getroffene Regelung richtig;

allerdings führen, wie oben bereits erwähnt, in der Lehre manche Autoren aus, hier liege eine fortgesetzte Tat vor, andere dagegen, es handele sich um gleichartige Tateinheit. Diese Formulierung zeigt indes, wie oben ebenfalls dargelegt, dass die hier getroffene Regelung de lege lata eine fortgesetzte Tat ist. Damit sie als gleichartige Tateinheit eingeordnet werden könnte, hätte Art. 43 Abs. 2 in Art. 44 geregelt werden und der Gesetzgeber in diesem Satz eine Formulierung des Inhalts verwenden müssen, dass „die Regel über die gleichartige Tateinheit“ Anwendung findet.

Dass bei der fortgesetzten Tat mehrere Taten vorliegen müssen, ist dahin zu verstehen, dass eine Mehrzahl von Taten im Rechtssinne vorliegen muss. Da in den oben kurz angesprochenen Fällen nur das Vorliegen einer einzigen Straftat angenommen wird, liegt keine Mehrheit von Straftaten vor, die Norm über die fortgesetzte Tat greift nicht ein, und gegen den Täter wird die Strafe für die eine von ihm begangene Straftat verhängt; so hat auch der Kassationshof in einer Entscheidung zum Diebstahl angenommen, dass nicht eine fortgesetzte Tat, sondern ein einziger Diebstahl vorliegt, wenn der Täter in dem Haus, in das er eingedrungen ist, verschiedene Gegenstände und daneben den Autoschlüssel an sich nimmt und das vor dem Haus stehende Auto stiehlt; in ähnlicher Weise hat der Kassationshof bei der sexuellen Belästigung den Umstand, dass der Täter die anzeigende Person in kurzen Abständen anruft und sagt „Ich liebe dich, du wirst mir gehören“, oder dass er häufig anruft und Geschlechtsverkehr vorschlägt, als eine einzige Tat im Rechtssinne gewertet und ausgeführt, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat nicht angewandt werden kann.

Im TCK Nr. 765 war mit der Formulierung „auch wenn sie zu verschiedenen Zeiten erfolgen“ anerkannt, dass die fortgesetzte Tat in der Regel im selben Zeitraum, ausnahmsweise aber auch zu verschiedenen Zeiten begangen werden kann. Da eine der Voraussetzungen, die der fortgesetzten Tat ihr Gepräge geben, das Vorliegen desselben Tatentschlusses ist, war dieses Verständnis im Hinblick auf dessen Nachweis sachgerechter. Denn das Vorliegen dieses Entschlusses lässt sich bei Straftaten, die im selben Zeitraum begangen werden, leichter nachweisen. Nach der alten Regelung konnte die Vorschrift über die fortgesetzte Tat jedoch, sofern dieser Tatentschluss nachgewiesen werden konnte, „selbst bei unterschiedlichen Zeiten“ angewandt werden. Aus der Wortlautauslegung des Art. 43 Abs. 1 des TCK Nr. 5237 ergibt sich dagegen, dass die Straftaten, die die Kette bilden, zwingend zu unterschiedlichen Zeiten begangen werden müssen. Auch der Kassationshof folgt in seinen einschlägigen Entscheidungen dieser Auslegung. Wir meinen jedoch, dass diese Formulierung nicht absolut verstanden werden darf, sondern unter Berücksichtigung der mit der Regelung des Artikels über die fortgesetzte Tat verfolgten „ratio legis“ auszulegen ist. So legt auch der Kassationshof die Gesetzesvorschrift zwar absolut aus, versucht aber, mit einer fehlerhaften Rechtsanwendung, nämlich durch Abweichen von der Untergrenze der Strafe, zum richtigen Ergebnis zu gelangen. Die vom Kassationshof gewählte Lösung ist jedoch kein richtiger Lösungsweg, weil sie dazu führt, dass mit der Zahl der begangenen Straftaten auch die Strafe steigt, und damit sowohl dem Regelungszweck der fortgesetzten Tat zuwiderlaufen als auch zu ungerechten Strafen für den Täter führen kann.

In Art. 43 Abs. 2 des türkischen Strafgesetzbuchs (TCK) ist der Ausnahmefall der fortgesetzten Tat geregelt, nämlich der Fall, dass der Täter durch eine einzige Tat gleichzeitig eine Straftat gegen mehrere Opfer begeht. In der Lehre wird dies teils als Ausnahmefall der fortgesetzten Tat bezeichnet, teils führen Autoren aus, es handele sich um gleichartige Tateinheit. De lege lata ist diese Regelung ein Ausnahmefall der fortgesetzten Tat, denn so ist die Norm ausgestaltet. De lege ferenda sollte diese Regelung jedoch in Art. 44 als Form der Tateinheit getroffen werden.

Art. 43 Abs. 3 TCK bestimmt: „Bei den Straftaten der vorsätzlichen Tötung, der vorsätzlichen Körperverletzung, der Folter und des Raubes finden die Vorschriften dieses Artikels keine Anwendung.“ Danach findet

die Vorschrift über die fortgesetzte Tat selbst dann keine Anwendung, wenn die in dem Absatz genannten Straftaten in Ausführung eines Tatentschlusses mehrfach gegen dieselbe Person begangen werden. Mit dieser Regelung ist die Beschränkung, die der Anwendung der fortgesetzten Tat unter der Geltung des TCK Nr. 765 durch die Entscheidungen des Kassationshofs auferlegt worden war, obwohl sie im Gesetz nicht vorgesehen war, zum Gegenstand einer normativen Regelung gemacht und der Gleichlauf mit der Praxis hergestellt worden. Damit ist diese Lösung, die zwar auf die Befriedigung des Gerechtigkeitsgefühls zielte, aber dem Wortlaut und dem Geist des TCK Nr. 765 widersprach, auf eine normative Grundlage gestellt worden. Weshalb gerade diese Straftaten ausgewählt und von der Anwendung der fortgesetzten Tat ausgenommen wurden, ist der Begründung nicht zu entnehmen; es ist jedoch sehr wahrscheinlich, dass das hierbei berücksichtigte Kriterium die durch diese Straftaten geschützten Rechtsgüter waren.

In der ursprünglichen Fassung des Art. 43 TCK waren auch der sexuelle Angriff (Art. 102 TCK) und der sexuelle Missbrauch von Kindern (Art. 103 TCK) unter den Straftaten geregelt, auf die der Artikel über die fortgesetzte Tat nicht angewandt werden kann. Mit der Änderung des Art. 43 Abs. 3 durch das Gesetz Nr. 5377 vom 29.06.2005 wurden diese Straftaten jedoch aus dem Anwendungsbereich herausgenommen. Damit wurde erreicht, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat auch auf den sexuellen Angriff und den sexuellen Missbrauch von Kindern angewandt wird. Als Begründung für diese Änderung wurden das Beweisproblem und die starke Erhöhung der gegen den Täter zu verhängenden Strafe angeführt. Unseres Erachtens ist dies jedoch weder eine erklärende noch eine befriedigende Begründung. Beim Nachweis von Sexualstraftaten treten Schwierigkeiten auf, wenn Zeugen und/oder Indizienbeweise fehlen. Diese Beweisschwierigkeit ist jedoch unabhängig davon, wie oft die Tat, also der erzwungene Geschlechtsverkehr oder der Missbrauch, verübt wurde. Ebenso ist es unseres Erachtens weder aus der Sicht der Straftatlehre noch aus der Sicht der von modernen Gesellschaften verfolgten Kriminalpolitik hinnehmbar, dass gegen einen Täter, der den subjektiven Tatbestand und die Schuld für die Begehung dieser Straftat aufweist und seine Tat überdies mehrmals hintereinander verübt und damit die seelische und körperliche Unversehrtheit des Opfers noch stärker beeinträchtigt, nicht so viele Strafen verhängt werden, wie Taten vorliegen, sondern die Vorschrift über die fortgesetzte Tat angewandt wird und seine späteren Taten damit gleichsam entschuldigt werden. Unseres Erachtens sollte der Gesetzestext in seine frühere Fassung zurückversetzt werden.

Im Lichte der Regelung des Art. 5 TCK ist der Konflikt zwischen einer im TCK enthaltenen Norm über eine Straftat und einer in einem Nebenstrafgesetz enthaltenen Norm über eine Straftat, sofern auch die übrigen Voraussetzungen vorliegen, nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm zu lösen. Besteht ein Konflikt zwischen Normen über allgemeine Bestimmungen, die in vor dem 31. Dezember 2008 in Kraft getretenen strafrechtlichen Sondergesetzen enthalten sind, und den allgemeinen Normen des TCK, so sind angesichts der ausdrücklichen Regelung des Art. 5 TCK die Normen des TCK anzuwenden, die denselben Gegenstand regeln. Besteht dagegen ein Konflikt zwischen Nebenstrafgesetzen, die nach dem 31. Dezember 2008 in Kraft getreten sind oder künftig erlassen werden, und den allgemeinen Bestimmungen des TCK, so sollte de lege ferenda angesichts des Art. 5 TCK eine derart widersprüchliche Norm nicht geschaffen werden; kommt es gleichwohl zu einer solchen Regelung, so ist das Problem nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm zu lösen. Diese Lösung ist zwar aus der Sicht der Straftatlehre sachgerecht, birgt jedoch die Gefahr eines Widerspruchs zu den allgemeinen Bestimmungen des TCK.

Bei der zusammengesetzten Straftat liegen mehrere Taten vor, und jede Tat verletzt unterschiedliche Rechtsgüter. So wird etwa beim Raub nach Art. 148 TCK eine Sache mit Gewalt oder Drohung weggenommen; die Straftat wird durch mehrere Taten verwirklicht, und zugleich werden mehrere Rechtsgüter wie der Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Person und das Vermögen verletzt. Der Gesetzgeber fasst in diesem Fall jedoch die Taten, die mehrere Rechtsgüter verletzen, in einer Straftatbeschreibung zusammen, indem er sie als eine einzige Tat behandelt. Mit anderen Worten liegt bei zusammengesetzten Straftaten nur eine Tat und damit nur eine Straftat vor. Demnach ist die zusammengesetzte Straftat kein Fall der Konkurrenzen, und es ist nicht zwingend, eine sie betreffende Regelung im Abschnitt des TCK über die Konkurrenzen vorzusehen. Denn die zusammengesetzte Straftat lässt sich durch die Untersuchung des Straftatbestands ermitteln. Auch wenn es Art. 42 TCK nicht gäbe, wäre das Vorliegen einer zusammengesetzten Straftat anzunehmen, sofern eine Straftat als Merkmal oder als strafschärfende Qualifikation einer anderen geregelt ist, denn dies ergibt sich aus der Ausgestaltung des Straftatbestands. Es zeigt sich jedoch, dass der Gesetzgeber die zusammengesetzte Straftat deshalb eigens im Gesetz geregelt hat, weil sie der häufigste Fall der Gesetzeskonkurrenz ist und unterschiedliche Auslegungen und Unklarheiten in dieser Frage vermieden werden sollten.

In Art. 42 TCK, der die zusammengesetzte Straftat regelt, heißt es, dass „die Straftaten, die die Teile

der zusammengesetzten Straftat bilden, Merkmal oder erschwerender Grund“ seien. Die Verwendung des Begriffs

„erschwerender Grund“ ist hier verfehlt, denn im neuen TCK werden die Begriffe der erschwerenden oder mildernden Gründe nicht mehr verwendet; an ihre Stelle ist der Begriff der Qualifikation der Straftat getreten. Diese Qualifikation kann die Strafe der Straftat jedoch ebenso schärfen wie mildern. Die in Art. 42 verwendete Terminologie steht daher nicht im Einklang mit dem Gesetz als Ganzem.

Wird die Tat in einer der Qualifikationen des Diebstahls, nämlich „an Sachen, die zwar an einem jedermann zugänglichen

Ort belassen, aber durch Verschließen gesichert oder in einem Gebäude oder dessen Nebengebäuden unter Verwahrung genommen worden sind“, begangen (Art. 142 Abs. 1 Buchst. b TCK), so wird, obwohl dies

zugleich den Tatbestand des Hausfriedensbruchs erfüllt und eine strafschärfende Qualifikation des Diebstahls darstellt, die Vorschrift über die zusammengesetzte Straftat nicht angewandt; vielmehr wird nach Art. 142 Abs. 4 TCK sowohl wegen der qualifizierten Form des Diebstahls als auch wegen Hausfriedensbruchs bestraft. Dies ist unseres Erachtens eine dogmatisch verfehlte Regelung, die die Geschlossenheit des Gesetzes und der Praxis auf diesem Gebiet stört. Es stellt indes einen offenen Widerspruch dar, dass der Täter bei einem in einer Wohnung begangenen Raub nur wegen der qualifizierten Form des Raubes bestraft wird, während beim Diebstahl sowohl wegen dieser Straftat als auch wegen Hausfriedensbruchs bestraft wird.

LITERATURVERZEICHNIS

Artuk, Mehmet Emin/Ahmet Gökcen/A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2009.

Centel, Nur/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 6. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2010.

Dönmezer, Sulhi/Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 12. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 1997.

Dönmezer, Sulhi/Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.II, 12. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 1999.

Dönmezer, Sulhi/Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.III, 11. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 1994.

Dülger, Murat Volkan, Suç Gelirlerinin Aklanmasına İlişkin Suçlar ve Yaptırımlar, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011.

Dülger, Murat Volkan, “5237 Sayılı YTCK’da Kastın Unsurları ve Türleri – Özellikle Olası Kastın Değerlendirilmesi”, Hukuk ve Adalet Eleştirel Hukuk Dergisi, Y.2, S.5, Nisan 2005, s.65 – 111.

Dülger, Murat Volkan, Bilişim Suçları, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004.

Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, 2011.

Hakeri, Hakan, İhmal Kavramı ve İhmali Suçların Çeşitleri, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003.

İçel, Kayıhan, “Görünüşte Birleşme (İçtima) İlkeleri ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl.7, Sayı.14, Güz 2008, s.35 - 49.

İçel, Kayıhan, Suçların İçtimaı, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1972.

İçel, Kayıhan/Füsun Sokullu Akıncı/İzzet Özgenç/Adem Sözüer/Fatih M. Mahmutoğlu/Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2000.

Koca, Mahmut, “Fikri İçtima”, Ceza Hukuku Dergisi, Y.2, S.4, Ağustos 2007, s.197 – 221.

Koca, Mahmut/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2010.

Mahmutoğlu, Fatih Selami, “TBMM Adalet Komisyonu’nda Kabul Edilen Türk Ceza Kanunu Tasarısı Hakkında Görüş”, Türk Ceza Kanunu Reformu İkinci Kitap: Makaleler, Görüşler, Raporlar, Ed: Teoman Ergül, Ankara,Türkiye Barolar Birliği Yayını, 2004, s.357 – 378.

Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, İstanbul, Filiz Kitanevi, 1992.

Özbek, Veli Özer, TCK İzmir Şerhi Türk Ceza Kanununun Anlamı, 4. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2010.

Özbek, Veli Özer/M. Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011.

Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2009.

Öztürk, Bahri/Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 11. Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2011.

Parlar, Ali/Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C.II, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2007.

Roxin, Claus, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, München, Verlag C. H. Beck, 2003.

Taner, Tahir, Ceza Hukuku Umumi Kısım, 3. Bası, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1953.

Uğur, Hüsamettin, “5237 Sayılı TCK’nın 5. Maddesi ve 5728 Sayılı Kanunun Getirdikleri”, Terazi Hukuk Dergisi, Yıl:3, Sayı:19, Mart 2008, s.91 - 107.

Ünver, Yener, Ceza Hukukuyla Korunması Amaçlanan Hukuksal Değer, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004.

Yalçın Sancar, Türkan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Zincirleme Suç”, TBBD, Y.20, S.70, Mayıs – Haziran 2007, s.244 - 259.

Yalçın Sancar, Türkan, Müteselsil Suç, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1995.

Yurtcan, Erdener, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, İstanbul, İstanbul Barosu Yayınları, 2010.

Zafer, Hamide, Ceza Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2010.