Begriffe, Probleme und Lösungsvorschläge zur Konkurrenzlehre

Ass.-Prof. Dr. Murat Volkan DÜLGER*

EINLEITUNG

Grundprinzip im Bereich der Konkurrenzen (des Zusammentreffens von Straftaten) ist die Kumulation der Strafen; die Kumulation der Strafen ist die Regel, die Konkurrenz der Straftaten dagegen die Ausnahme¹. Dieses Prinzip ist im Bericht des Rechtsausschusses der Großen Nationalversammlung der Türkei (TBMM) zum türkischen Strafgesetzbuch Nr. 5237 (TCK) mit den Worten „so viele Taten, so viele Straftaten; so viele Straftaten, so viele Strafen“ ausgedrückt worden². Die Konkurrenz der Straftaten, die die Ausnahme bildet, tritt im Wesentlichen in zwei Formen auf: als „Tateinheit (Idealkonkurrenz)“ und als „fortgesetzte Tat“. Die fortgesetzte Tat ist in Art. 43 Abs. 1 und 3 TCK, die Tateinheit in Art. 43 Abs. 2 und 3 sowie in Art. 44 geregelt. Ein weiteres Thema, das im Rahmen der Konkurrenzen und unter dieser Überschrift behandelt wird, ist die scheinbare Konkurrenz. Wie der Name schon sagt, ist die Konkurrenz hier nur scheinbar; in Wirklichkeit liegt eine solche Konkurrenz nicht vor. Gleichwohl ist dieser Fall auch in der gesetzlichen Regelung – in Übereinstimmung mit der Lehre – im Abschnitt über die Konkurrenzen, in Art. 42, geregelt. Allerdings bringt Art. 42 mit den Worten „auf solche Straftaten finden die Konkurrenzvorschriften keine Anwendung“ klar zum Ausdruck, dass es sich hierbei nicht um einen Fall der Konkurrenz von Straftaten handelt.

Der erste Punkt, der im türkischen Strafrecht zum Thema Konkurrenzen anzusprechen ist, ist das Problem der Terminologie. Im neuen TCK Nr. 5237, das auf der Grundlage der modernen Verbrechenslehre ausgearbeitet wurde und in diesem Sinne gegenüber dem TCK Nr. 765 recht innovativ ist, wurde auch die Sprache erneuert. Obwohl in dem TCK, das im Vergleich zur Sprache des alten TCK in einem recht zeitgemäßen Türkisch abgefasst ist, manche Begriffe durch heute gebräuchliche türkische Wörter wiedergegeben werden (etwa „savcı“ statt „müddei umumi“ für den Staatsanwalt, „ilk derece“ statt „bidayet“ für die erste Instanz, „Yargıtay“ statt „temyiz mahkemesi“ für den Kassationshof), sind die Begriffe „içtima“ (Konkurrenz) und „iştirak“ (Beteiligung) nicht durch neue Wörter ersetzt worden. Dabei sind „birleşme“ anstelle von „içtima“ und „katılma“ anstelle von „iştirak“ Wörter, die sowohl in der Gegenwartssprache gebräuchlich als auch türkischen Ursprungs sind. Daher sind nach unserer Auffassung in diesem Bereich die Begriffe „suçların birleşmesi“ (Konkurrenzen), „zincirleme suç“ (fortgesetzte Tat), „düşünsel birleşme“ (Idealkonkurrenz) und „görünüşte içtima“ (scheinbare Konkurrenz) zu verwenden³. Obwohl wir die neuen Begriffe bevorzugen, verwenden wir in dieser Arbeit sowohl die neuen Begriffe als auch, um mit dem TCK in Einklang zu bleiben, die im Gesetz enthaltenen Begriffe. Da sich jedoch insbesondere in Lehre und Praxis der Ausdruck „fikri içtima“ eingebürgert hat, verwenden wir diesen anstelle von „düşünsel birleşme“.

Wie oben ausgeführt, gliedern sich die Konkurrenzen im Strafrecht im Wesentlichen in die Kumulation der Strafen und die Konkurrenz der Straftaten. Das TCK hat im Bereich der Konkurrenzen grundsätzlich die Regel der „Tatmehrheit (Realkonkurrenz)“ übernommen. Nach dieser Regel gilt: „so viele Taten, so viele Straftaten; so viele Straftaten, so viele Strafen“⁴. Deshalb wird die Kumulation der Strafen auch als „Tatmehrheit“ bezeichnet. Daraus ergibt sich, dass die Kumulation der Strafen die Regel, die Konkurrenz der Straftaten dagegen die Ausnahme ist⁵. Demnach bildet, abgesehen von den unter die Konkurrenz der Straftaten fallenden Ausnahmefällen, jede begangene Tat eine eigene Straftat und behält ihre Selbständigkeit, und für jede einzelne Straftat ist eine gesonderte Strafe zu verhängen. So ist dies von Autoren, die unter dem Einfluss der klassischen Verbrechenslehre die Tat als Gesamtheit von Handlung und Erfolg verstehen, dahin ausgedrückt worden: „Jeder dem gesetzlichen Tatbestand entsprechende Erfolg bildet grundsätzlich eine eigene und selbständige Straftat, und der Täter gilt als Urheber so vieler Straftaten, wie er durch seine Handlung Erfolge herbeigeführt hat, und wird wegen jeder von ihnen gesondert und selbständig bestraft“⁶.

Die strikte Anwendung dieser Regel kann jedoch gegen den in Art. 3 Abs. 1 TCK niedergelegten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen, denn danach muss die Strafe des Täters unbedingt in einem angemessenen Verhältnis zu der von ihm begangenen Tat stehen. Dies ist zum einen eine Folge des Gleichheitsgrundsatzes und zum anderen einer der wichtigsten Grundsätze, die im Strafrecht zu beachten sind. Die gegen den Täter zu verhängende Strafe muss daher in einem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt der Tat und zur Schuld des Täters stehen. Fehlen Konkurrenzregeln oder werden sie nicht richtig angewendet, so kann es in diesem Zusammenhang dazu kommen, dass der Täter wegen sämtlicher Straftaten bestraft wird, deren Tatbestand er verwirklicht hat, und dass damit eine unverhältnismäßige Strafe verhängt wird⁷.

Die Konkurrenz von Straftaten kommt in Fällen in Betracht, in denen mehrere Straftaten vorliegen⁸. Da mehrere Straftaten vorliegen, müsste den Täter folglich auch eine mehrfache strafrechtliche Verantwortlichkeit treffen⁹. Es bedarf jedoch einer aus der Sicht der Verbrechenslehre geschlossenen Erklärung dafür, warum gegen den Täter trotz des Vorliegens mehrerer Straftaten nur die Strafe für eine einzige Straftat verhängt wird, warum er so zur Verantwortung gezogen wird, als läge nur eine Straftat vor, und wie die sehr unterschiedlichen Konkurrenzformen zu erklären sind, die bei verschiedenen Straftaten in Betracht kommen können.

In Ländern, die – wie das Strafrecht unseres Landes – für die Konkurrenz der Straftaten und für die Kumulation der Strafen unterschiedliche Systeme anerkannt haben, setzt die Anwendung des Grundsatzes der Tatmehrheit, also der Kumulation der Strafen, voraus, dass mehrere Straftaten vorliegen und kein Fall gegeben ist, der unter die Konkurrenz der Straftaten fällt. Liegt dagegen eine der Arten der Konkurrenz von Straftaten vor, so wird die Tatmehrheit nicht angewendet, und die Verantwortlichkeit des Täters bestimmt sich nach der jeweils verwirklichten Art der Konkurrenz. Für Strafrechtssysteme, die ein dualistisches System vorsehen, liegt der wichtigste Unterschied zwischen der Konkurrenz der Straftaten und der Kumulation der Strafen somit in der Bestimmung der Verantwortlichkeit des Täters¹⁰. In diesem Zusammenhang befasst sich die Lehre von den Konkurrenzen damit, wie die Verantwortlichkeit einer Person zu bestimmen ist, die mehrere Straftaten begangen hat, und bietet hierfür Lösungen an¹¹.

Bevor dies erläutert wird, ist jedoch kurz zu klären, was unter dem Begriff der Mehrheit von Straftaten zu verstehen ist. Gemeint ist mit Straftat hier eigentlich das Teilmerkmal der Tat, das zum objektiven Tatbestand der Straftat gehört. Während dieses Teilmerkmal in der klassischen Strafrechtsschule jedoch als „Handlung, Erfolg und Kausalzusammenhang“ verstanden wurde, werden diese in der modernen Verbrechenslehre jeweils einzeln als Teilmerkmale des objektiven Tatbestands angesehen, womit anerkannt wird, dass der Erfolg und der Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg nicht bei jeder Straftat erforderlich sind. In ähnlicher Weise können manche Straftaten durch eine einzige Handlung verwirklicht werden, während andere durch mehrere Handlungen begangen werden. Hier kommt nun auch die Unterscheidung zwischen der Handlung im natürlichen Sinne und der Handlung im rechtlichen Sinne ins Spiel.

Der wichtige Punkt, auf den hier zu achten ist, besteht darin, dass die Begriffe der Einheit und der Mehrheit der Tat nicht dasselbe bedeuten wie die Begriffe der Einheit und der Mehrheit der Straftat. Zwischen diesen Begriffen besteht jedoch ein enger Zusammenhang, denn Einheit und Mehrheit der Tat bilden die Voraussetzung und den Anknüpfungspunkt für Einheit und Mehrheit der Straftaten¹². Demnach liegt nicht in jedem Fall, in dem nur eine Tat gegeben ist, auch nur eine Straftat vor¹³. So liegt etwa bei beiden Arten der Tateinheit trotz nur einer Tat eine Mehrheit von Straftaten vor. In ähnlicher Weise ist auch für die Frage, ob die fortgesetzte Tat zur Anwendung kommt, von größter Bedeutung, ob bestimmte nacheinander vorgenommene Handlungen im rechtlichen Sinne als eine einzige Handlung anzusehen sind, ob also eine Einheit der tatbestandsmäßigen Handlung vorliegt; davon hängt ab, ob die Strafe nach den Regeln der fortgesetzten Tat zu erhöhen ist¹⁴.

Da die Begriffe der Einheit und Mehrheit der Tat und der Einheit und Mehrheit der Straftat nicht dasselbe bedeuten, ist zu klären, ob bei der Bestimmung der Mehrheit von Straftaten allein auf die Handlung, auf den Erfolg oder auf einen anderen Begriff abzustellen ist¹⁵. Zunächst ist festzuhalten, dass es zu irreführenden Ergebnissen führen kann, bei der Bestimmung der Mehrheit von Straftaten allein auf die Handlung oder auf den Erfolg abzustellen. Denn da bei der Tateinheit gesetzlich anerkannt ist, dass durch eine einzige Handlung mehrere Straftaten verwirklicht werden können, also eine Mehrheit von Straftaten vorliegen kann, wäre dies keine richtige Wahl. Maßgeblich ist hier unserer Auffassung nach daher „die Verletzung der Norm, das heißt des Tatbestands“¹⁶. Denn ob eine oder mehrere Straftaten vorliegen, lässt sich nur mit Blick auf den betreffenden Straftatbestand (die Norm) klären¹⁷. Nimmt man bei der Unterscheidung zwischen Einheit und Mehrheit der Straftat die Zahl der Verletzungen der Gebots- und Verbotsnormen des Gesetzes zum Maßstab, so lässt sich diese Unterscheidung eindeutig treffen¹⁸. Wie wir weiter unten noch darlegen, ist jedoch bei der Unterscheidung zwischen Einheit und Mehrheit der Tat das maßgebliche Kriterium die Handlung¹⁹. Es darf nicht vergessen werden, dass die Mehrheit von Straftaten und die Mehrheit von Taten zwar miteinander zusammenhängende, aber verschiedene Begriffe sind.

Auch wenn in Art. 43 Abs. 2 und Art. 44 TCK davon die Rede ist, dass mehrere Straftaten durch eine „Tat“ (fiil) begangen werden, sind wir in diesem Zusammenhang der Auffassung, dass unter dem Begriff der Tat hier die „Handlung“ zu verstehen ist und die Unterscheidung in den genannten Artikeln als „Handlungseinheit und Handlungsmehrheit“ aufzufassen ist²⁰.

Das Verständnis und die Erklärung der Konkurrenzen setzen voraus – zumal sie sich unmittelbar auf die Rechtsfolgen und die Strafhöhe auswirken –, dass die Begriffe Straftat, Tat und Handlung richtig erfasst und erläutert werden. Deshalb soll in unserer Arbeit zunächst versucht werden, diese Begriffe zu erläutern.

I. Die Unterscheidung zwischen Handlungseinheit und Handlungsmehrheit

Der erste Punkt, der im Bereich der Konkurrenzen hervorzuheben ist, besteht darin, dass in manchen Fällen, obwohl bei natürlicher Betrachtung mehrere Handlungen vorzuliegen scheinen, die Rechtsordnung diese so behandelt, als handele es sich um eine einzige Handlung. So verlangt der Gesetzgeber bei manchen Straftatbeständen, obwohl im natürlichen Sinne eine Vielzahl von Handlungen vorliegt, für das Vorliegen der Straftat mehrere Handlungen (Betrug), oder er sieht mehrere Handlungen gleichwohl als eine einzige Handlung an (Diebstahl, der durch die Wegnahme mehrerer Sachen in demselben Haus begangen wird)²¹.

Unserer Auffassung nach ist bei der Feststellung, ob eine einzige Tat vorliegt, auf die „Handlung“ abzustellen. Deshalb ist die „Unterscheidung zwischen Handlungseinheit und Handlungsmehrheit“ zu verwenden, denn den Kern des Unrechts bildet die Handlung; der „Erfolg“ und, damit verbunden, der „Kausalzusammenhang, der zwischen Handlung und Erfolg bestehen muss“, sind nach der vom Gesetzgeber verfolgten Kriminalpolitik keine Merkmale, die im gesetzlichen Tatbestand der Straftat zwingend enthalten sein müssen. Deshalb ist bei der Bestimmung der Einheit oder Mehrheit der Tat auf die Handlung abzustellen²².

Da in der Strafrechtslehre unseres Landes lange Zeit die klassische Verbrechenslehre vorherrschte, verstand man unter „Tat“ (eylem, fiil) die Handlung, den Erfolg und den sie miteinander verbindenden Kausalzusammenhang. Weil nach der klassischen Verbrechenslehre der Erfolg dasjenige Merkmal ist, das der Straftat ihren Unrechtsgehalt verleiht, und weil bei jeder Straftat notwendig ein Erfolg vorliegen muss, wird bei den Konkurrenzen unter der Tat der Erfolg verstanden. In diesem Zusammenhang ist nach der klassischen Verbrechenslehre mit der Einheit der Tat die Einheit des Erfolgs gemeint. Die in der Lehre unseres Landes bis in die letzten Jahre (insbesondere bis zum Jahr 2005, in dem das TCK Nr. 5237 in Kraft trat) überwiegende Auffassung geht dahin, dass bei der Bestimmung der Einheit und Mehrheit der Tat auf den Erfolg abzustellen ist²³²⁴.

Es ist unseres Erachtens jedoch recht schwierig, die Konkurrenzen mit diesem Verständnis der klassischen Verbrechenslehre zu erklären und zu verstehen. Bei den Konkurrenzen ist unter der Einheit der Tat die Einheit der Handlung zu verstehen²⁵. Dass der Begriff der Tat im TCK zur Bezeichnung der Handlung verwendet wird, ergibt sich denn auch eindeutig aus Wortlaut und Begründung einiger Artikel. So geht etwa aus den in der Begründung zu Art. 44 angeführten Beispielen hervor, dass mit der Tat die Handlung gemeint ist. Ebenso kommt in Art. 8 TCK klar zum Ausdruck, dass die Tat den Erfolg nicht umfasst²⁶.

Zur Veranschaulichung kann von folgendem Beispiel ausgegangen werden: Werden bei der in Art. 282 Abs. 1 TCK geregelten Straftat der Geldwäsche gleichzeitig oder innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums verschiedene Handlungen vorgenommen, um Erträge in bestimmter Höhe zu waschen, so liegt eine Einheit der Taten vor. Wird etwa ein aus einer Straftat erlangter Ertrag zunächst ins Ausland verbracht, dort bei einer Bank eingezahlt und bei der Bank ein Kredit aufgenommen, wird sodann der bei der Bank aufgenommene Kredit nicht zurückgezahlt und dadurch hingenommen, dass die Bank das bei ihr eingezahlte und als Sicherheit gestellte Geld einzieht, und wird schließlich das von der Bank als Kredit erhaltene Geld wieder ins Inland verbracht, so ist, wenn diese Handlungen aufeinanderfolgend vorgenommen werden, nur eine einzige Tat und Straftat verwirklicht, auch wenn sie verschiedene Vorgänge in sich schließt²⁷. In ähnlicher Weise sind auch Widerstandshandlungen, die gleichzeitig und aus demselben Grund gegen mehrere Polizeibeamte gerichtet werden, im rechtlichen Sinne als eine einzige Handlung anzusehen²⁸.

So wird denn auch nach der Lehre von der Handlungseinheit bei Straftaten mit alternativen Tathandlungen, obwohl im natürlichen Sinne mehrere Handlungen vorliegen, im rechtlichen Sinne das Vorliegen einer einzigen tatbestandsmäßigen Handlung angenommen²⁹. Bei Straftaten mit alternativen Tathandlungen genügt für die Vollendung der Straftat zwar eine einzige Handlung; Handlungseinheit liegt aber auch dann vor, wenn sämtliche alternativen Handlungen verwirklicht werden³⁰.

Auch wenn das TCK Nr. 5237 nach dem Vorbild zahlreicher Gesetze und unter Übernahme von Vorschriften aus zahlreichen Gesetzen geschaffen wurde, ist bekannt, dass sowohl für die allgemeine Verbrechenslehre als auch für viele Straftatbestände des Besonderen Teils das deutsche Strafgesetzbuch (StGB) und die deutsche Verbrechenslehre als Vorbild dienten. Das StGB enthält jedoch keine Regelung zur fortgesetzten Tat und zur zusammengesetzten Straftat. Lediglich § 52 StGB enthält eine Regelung, die als Tateinheit (Idealkonkurrenz) angesehen werden kann³¹. Daneben ist in den §§ 53, 54 und 55 dieses Gesetzes der Fall der Tatmehrheit (Realkonkurrenz) geregelt³². In der deutschen Verbrechenslehre bildet die Lehre von der Handlungseinheit (der natürlichen Handlungseinheit) den Schlüssel zum Thema der Mehrheit von Straftaten. Danach werden mehrere Handlungen aufgrund ihres zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs als eine einzige angesehen. So hat denn auch der Bundesgerichtshof das Vorliegen „einer einzigen Handlung“ angenommen bei mehreren unmittelbar aufeinanderfolgenden sexuellen Übergriffen gegen ein schutzloses Opfer, bei der Wegnahme mehrerer Sachen desselben Opfers bei Diebstahl oder Raub, bei mehreren wahrheitswidrigen Angaben im Rahmen einer Falschaussage, bei der Tötung des zuvor geschlagenen Opfers sowie bei der innerhalb sehr kurzer Zeit und am selben Ort mit denselben oder verschiedenen Personen in verbotener Weise ausgeübten Prostitution. Demnach wird in der deutschen Verbrechenslehre zunächst festgestellt, ob eine oder mehrere Handlungen vorliegen; liegt eine einzige Handlung vor oder wird Handlungseinheit (natürliche oder rechtliche Handlungseinheit) angenommen und ist im konkreten Fall keiner der Fälle der scheinbaren Konkurrenz gegeben, so können die Vorschriften über die Tateinheit angewendet werden. Auch die Tateinheit kann gleichartig (von gleicher Art) oder ungleichartig (von verschiedener Art) sein³³.

Im TCK ist die Lage dagegen anders. Die fortgesetzte Tat, die es im deutschen Strafgesetzbuch überhaupt nicht gibt, ist in Art. 43 geregelt; die in jenem Gesetz ebenfalls nicht geregelte zusammengesetzte Straftat in Art. 42. Außerdem ist die gleichartige Tateinheit, obwohl sie in Art. 44 hätte geregelt werden müssen, in Art. 43 Abs. 2 geregelt. Darüber hinaus sind wir der Auffassung, dass die Begriffe der „natürlichen Handlungseinheit“ und der „rechtlichen Handlungseinheit“ auch für die Verbrechenslehre unseres Landes anerkannt werden sollten. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass das System des StGB und das System des TCK nicht völlig identisch sind, sondern Unterschiede aufweisen.

II. Tateinheit (Idealkonkurrenz)

A. Begriff und Rechtsnatur

Zweck der Schaffung einer Strafnorm ist es, verschiedene Rechtsgüter unter Schutz zu stellen und Angriffe auf sie mit einer Sanktion zu belegen³⁴. In der Regel erfasst ein im Gesetz enthaltener Straftatbestand die gesamte Rechtswidrigkeit der verbotenen Tat. In manchen Fällen bringt jedoch die Vielzahl der durch die begangene Tat verletzten Rechtsgüter diese mit verschiedenen Straftatbeständen in Verbindung. Die Würdigung der betreffenden Tat unter nur einem Gesichtspunkt reicht dann nicht aus, um ihren gesamten Rechtswidrigkeitsgehalt zu erfassen³⁵. Tateinheit liegt eben dann vor, wenn verschiedene Normen dieselbe Tat betreffen³⁶.

Tateinheit liegt vor, wenn der Täter durch eine einzige Tat verschiedene Straftaten oder dieselbe Straftat mehrfach begeht. Die Tateinheit setzt voraus, dass nur eine Tat vorliegt und durch dieselbe Tat mehrere Straftaten begangen werden³⁷. Werden durch die eine Tat des Täters gleiche Straftaten verwirklicht, so liegt gleichartige Tateinheit vor, werden verschiedene Straftaten verwirklicht, ungleichartige Tateinheit³⁸. Von diesen ist die gleichartige Tateinheit in Art. 43 Abs. 2 und 3 TCK, die ungleichartige Tateinheit in Art. 44 geregelt.

In beiden Fällen der Tateinheit hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass gegen den Täter nur eine Strafe verhängt wird. Zur rechtlichen Begründung dafür, dass trotz mehrerer Straftaten nur eine Strafe verhängt wird, gibt es unterschiedliche Auffassungen. Nach der Auffassung von der Einheit der Straftat liegt bei Tateinheit, weil der Täter nur eine Tat begangen hat, in Wahrheit nur eine Straftat vor, und es ist nur eine Strafe zu verhängen. Die Vertreter dieser Auffassung stellen bei der Unterscheidung zwischen Einheit und Mehrheit der Straftat auf die „Handlung“ als eines der objektiven Merkmale der Straftat ab, nehmen wegen des Vorliegens nur einer Handlung in diesem Fall eine Einheit der Straftat an und führen aus, dass die Straftaten miteinander verschmelzen³⁹.

Nach der Auffassung von der Mehrheit der Straftaten ist dagegen, auch wenn nur eine Handlung vorliegt, bei der Bestimmung der Zahl der Straftaten darauf abzustellen, wie oft die Norm verletzt worden ist, weil die Strafnorm mehrfach verletzt wird. Da bei der Tateinheit (Idealkonkurrenz) die Norm mehrfach verletzt wird, liegt danach eine Mehrheit von Straftaten vor⁴⁰.

Wir schließen uns von diesen der Auffassung an, dass eine Mehrheit von Straftaten vorliegt. Auch den Regelungen in Art. 43 Abs. 2 und Art. 44 TCK liegt ersichtlich die Auffassung von der Mehrheit der Straftaten zugrunde⁴¹.

Die Frage, ob bei der Tateinheit von einer Mehrheit oder von einer Einheit der Straftat auszugehen ist, wirkt sich am stärksten bei der Bestimmung der gegen den Täter zu verhängenden Strafe und bei der Erklärung der Rechtsnatur der zu wählenden Methode aus. Nimmt man eine Einheit der Straftat an, so stellt sich kein Problem; da ohnehin nur eine Straftat vorliegt, bleibt es dabei, dass gegen den Täter die Strafe für diese eine Straftat verhängt wird. Nimmt man dagegen eine Mehrheit von Straftaten an, so muss begründet und erklärt werden, warum gegen den Täter nur eine Strafe verhängt wird; eben hieraus ergibt sich die Schwierigkeit des Themas.

Hierzu werden zwei unterschiedliche Auffassungen vertreten. Nach der ersten ist es zu beanstanden, dass in Fällen, in denen es dem Täter – wenn auch durch eine einzige Tat – gelingt, mehrere Straftaten zu verwirklichen, die Vorschriften über die Tateinheit angewandt werden und man sich damit begnügt, gegen den Täter eine in gewissem Umfang erhöhte Strafe oder die Strafe der am schwersten bedrohten der von ihm begangenen Straftaten zu verhängen. Denn in diesem Fall besteht zwischen den Straftaten weder ein subjektiver Zusammenhang, noch vermag das Vorliegen einer einzigen Tat diese Lösung hinreichend zu erklären. Auf diese Weise werden geschickte Straftäter geradezu belohnt; deshalb darf zwischen Tateinheit und Tatmehrheit kein Unterschied gemacht werden, und der Täter muss für jede von ihm begangene Straftat gesondert bestraft werden. In der Tat verlangt auch die gesetzliche Regelung für die Tateinheit kein subjektives Element. Dass bei der gleichartigen Tateinheit dieselbe Erhöhung vorgenommen wird wie nach der Vorschrift über die fortgesetzte Tat – bei der der Täter wegen der Einheit des Tatentschlusses mit einer einzigen, in bestimmtem Umfang erhöhten Strafe belegt wird –, stellt einen Widerspruch dar, weil den Straftaten, die die Tateinheit bilden, ein subjektives Element fehlt⁴².

Nach der zweiten Auffassung wird als Grund dafür, dass der Täter bei der ungleichartigen Tateinheit von den durch eine einzige Tat verwirklichten Straftaten nur wegen derjenigen bestraft wird, die mit der schwersten Strafe bedroht ist, der Grundsatz „non bis in idem“ angeführt⁴³. Danach kann der Einzelne wegen einer von ihm begangenen Tat nur einmal bestraft werden. Dies kommt auch in der Begründung zu Art. 44 zum Ausdruck. Dadurch, dass das Gesetz die Tateinheit vorsieht und gegen den Täter in diesem Fall nur die Strafe einer einzigen Straftat verhängt wird, soll verhindert werden, dass der Einzelne wegen derselben Tat mehrfach bestraft wird⁴⁴.

Dass sich der Gesetzgeber bei der Tateinheit mit der Verhängung einer einzigen Strafe begnügt, beruht darauf, dass die durch eine einzige Tat begangenen Straftaten miteinander verschmolzen sind; in diesem Fall liegt eine Straftat vor, und für eine Straftat kann nur eine Strafe verhängt werden. Dies lässt sich mit der Lehre von der Handlungseinheit erklären⁴⁵. Zu erklären bleibt allerdings auch, weshalb – obwohl nur eine Handlung vorliegt und auch angenommen wird, dass die Straftaten verschmolzen sind – gerade die Strafe der mit der schwereren Strafe bedrohten Straftat verhängt wird. Dies lässt sich, wenn auch nicht völlig befriedigend, mit der Strafgerechtigkeit erklären; denn die mehreren eingetretenen Erfolge dürfen strafrechtlich nicht außer Acht gelassen werden. Gerecht ist es jedoch, sich nicht mit der Verhängung der schwersten Strafe zu begnügen, sondern die Strafe in gewissem Umfang zu erhöhen, weil der Täter eine weitere Straftat oder weitere Straftaten begangen hat; damit entfiele auch die Eigenschaft der Tateinheit, für den Täter eine Art Belohnung zu sein⁴⁶. Zudem steht das Vorliegen einer einzigen Tat der Bestrafung des Täters wegen mehrerer Straftaten entgegen; was hier in Wahrheit zusammentrifft, ist der Gedanke, denn der Gedanke des Täters ist darauf gerichtet, eine einzige Straftat zu begehen⁴⁷.

Wir sind der Auffassung, dass bei der Tateinheit eine Mehrheit von Straftaten vorliegt und dass für deren Feststellung nicht die Handlung, sondern die Verletzung der Norm als Maßstab heranzuziehen ist. Dass gegen den Täter trotz der Mehrheit von Straftaten nur eine Strafe verhängt wird, lässt sich unseres Erachtens mit dem Gedanken der Strafgerechtigkeit begründen: Dass jemand mit dem Vorsatz handelt, mehrere Straftaten zu begehen, und durch eine einzige Tat mehrere Straftaten verwirklicht, ist ein Ausnahmefall; die zweite Straftat wird in der Regel fahrlässig verwirklicht, sodass die Bestrafung wegen zweier gesonderter Straftaten im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu schwerwiegenden Folgen führen kann; um die Härte der Strafe zu mildern, ist daher vorgesehen worden, dass für mehrere durch eine einzige Tat verwirklichte Straftaten nur eine Strafe verhängt wird. Weil das türkische Strafgesetzbuch (TCK) die gleichartige und die ungleichartige Tateinheit jedoch in verschiedenen Artikeln regelt und bei der ungleichartigen Tateinheit keine Straferhöhung vorsieht, halten wir seine Regelung der Tateinheit insoweit nicht für gelungen.

B. Voraussetzungen der Tateinheit

Der ungleichartigen und der gleichartigen Tateinheit, die zwei Erscheinungsformen desselben Gegenstands sind, ist gemeinsam, dass nur eine Tat vorliegt und dass diese eine Tat mehrere Straftaten zur Folge hat. Ein weiteres Merkmal ist für keine der beiden Formen der Tateinheit erforderlich. Der Unterschied zwischen den beiden Arten besteht darin, dass bei der ungleichartigen Tateinheit verschiedene Straftaten begangen werden, während bei der gleichartigen Tateinheit dieselbe Straftat mehrfach begangen wird⁴⁸.

1. Einheit der Tat

Die erste und wichtigste Voraussetzung der Tateinheit ist, dass der Täter eine einzige Tat begeht. Wie oben dargelegt, stellen wir für die Bestimmung der Einheit der Tat auf die Handlung ab; mehrere Handlungen betrachten wir demnach als Mehrheit von Taten, eine einzige Handlung dagegen als nur eine Tat. Dementsprechend ist unseres Erachtens auch unter dem im Gesetz verwendeten Begriff „Tat“ die „Handlung“ zu verstehen⁴⁹. Diese Bedeutung, die der Tat beigelegt wird, ist für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Tateinheit von Belang. Die Handlungseinheit kann in Gestalt der „rechtlichen Handlungseinheit“, aber auch in Gestalt der „natürlichen Handlungseinheit“ auftreten. Rechtliche Handlungseinheit liegt vor, wenn der Gesetzgeber – wie bei mehraktigen Delikten oder bei Dauerdelikten – bei der Ausgestaltung des Straftatbestands Handlungen, die an sich mehrere sind, als eine einzige Handlung behandelt. Natürliche Handlungseinheit ist dagegen gegeben, wenn die vom Täter vorgenommenen Handlungen in zeitlicher und räumlicher Hinsicht eine Einheit bilden. Beispiele hierfür sind, dass der Täter das Opfer mit zahlreichen Faust- oder Stockschlägen verprügelt oder dass er das Opfer mit zahlreichen Schüssen oder Messerstichen tötet⁵⁰. In diesem Fall werden die Handlungen, obwohl es zahlreiche sind, als eine einzige Handlung angesehen.

Werden durch diese Handlungen mehrere Normen verletzt oder wird dieselbe Norm mehrfach verletzt, so liegt Tateinheit vor. Da sie als eine einzige Handlung gelten, werden sie, auch wenn im natürlichen Sinne mehrere Handlungen vorliegen, nicht als fortgesetzte Tat oder als Tatmehrheit angesehen; vielmehr wird bei mehrfacher Verletzung der Norm Tateinheit angenommen.

In der Lehre erklären einige Autoren unter dem Einfluss der klassischen Verbrechenslehre, dass sie unter der Tat den Erfolg verstehen. Nach diesen Autoren bestimmt sich die Zahl der Taten nach dem Erfolg. So ist nach diesen Autoren etwa ein Täter, der einem Brillenträger mit der Faust aufs Auge schlägt, wegen zweier gesonderter Straftaten zu bestrafen, weil er durch eine einzige Tat zwei verschiedene Erfolge – Körperverletzung und Sachbeschädigung – herbeigeführt hat⁵¹. Ebenso ist derjenige, der in ein informationstechnisches System eindringt und sich die dort befindlichen personenbezogenen Daten verschafft, sowohl wegen unbefugten Zugangs zu einem informationstechnischen System als auch wegen des Sichverschaffens personenbezogener Daten zu bestrafen⁵². In diese Richtung gehen auch die Entscheidungen, die der Kassationshof unter der Geltung des TCK Nr. 765 unter Zugrundelegung des Erfolgs getroffen hat⁵³.

Unter der Einheit der Tat ist bei der Tateinheit zu verstehen, dass die Ausführungshandlungen der Straftaten, die die Tateinheit bilden, zusammenfallen. Dass die Straftaten lediglich im subjektiven Tatbestand identisch sind, ist weder ausreichend noch erforderlich. So genügt es für das Vorliegen von Tateinheit für sich allein nicht, dass der Täter seine Handlung zur Erreichung eines einzigen Ziels vornimmt⁵⁴; ebenso wenig genügen hierfür für sich allein Handlungen, die der Täter aus demselben Beweggrund vornimmt, oder Fälle, in denen der Täter den Entschluss gefasst hat, gleichzeitig mehrere Taten zu begehen⁵⁵.

Je nach Art und Grad der Überschneidung der Ausführungshandlungen mehrerer Straftaten in einer einzigen Tat kann Tateinheit in mehreren Erscheinungsformen und innerhalb jeder Erscheinungsform in verschiedenen Kombinationen auftreten. So kann Tateinheit bei voller Identität der Ausführungshandlungen vorliegen; sie wird aber auch bei Teilidentität angenommen⁵⁶. Schlägt beispielsweise jemand einen Gerichtsvollzieher, weil dieser sein Amt ausübt, so kommen sowohl Widerstand zur Verhinderung der Amtsausübung eines Amtsträgers (Art. 265 TCK) als auch vorsätzliche Körperverletzung (Art. 86 TCK) in Betracht, und die Ausführungshandlungen dieser beiden Straftaten decken sich vollständig⁵⁷. Schlägt dagegen der Täter beim Raub zunächst auf das Opfer ein und nimmt ihm sodann sein Geld weg, so liegt Tateinheit vor, obwohl hinsichtlich der Taten lediglich die Gewaltanwendung verwirklicht ist⁵⁸. Ein ähnliches Beispiel findet sich im Verhältnis von Betrug und Urkundenfälschung. Wird der Betrug mittels einer gefälschten Privaturkunde begangen, so liegt Tateinheit vor⁵⁹. Art. 212 TCK trifft hierzu allerdings eine abweichende Regelung und bestimmt, dass in diesem Fall die Vorschrift über die Tateinheit keine Anwendung findet und der Täter für beide Straftaten gesondert verantwortlich ist, wobei seine Strafen nach den Vorschriften über die Tatmehrheit zusammengerechnet werden⁶⁰.

2. Verursachung mehrerer Straftaten durch eine einzige Tat

Bei der Voraussetzung, dass die eine Tat mehrere Straftaten zur Folge hat, liegt je nachdem, ob die verwirklichten Straftaten denselben oder verschiedene Straftatbestände erfüllen, gleichartige oder ungleichartige Tateinheit vor. Diese Unterscheidung ist bedeutsam, weil sie sich auch in der gesetzlichen Regelung niedergeschlagen hat.

a. Gleichartige Tateinheit (gleichartige Idealkonkurrenz)

Wird dieselbe Straftat durch eine einzige Tat gegenüber mehreren Personen begangen, so wird gleichartige Tateinheit angenommen. Diese Form der Tateinheit ist in Art. 43 Abs. 2 TCK geregelt. Dort heißt es: „Absatz 1 findet auch Anwendung, wenn dieselbe Straftat durch eine einzige Tat gegenüber mehreren Personen begangen wird“⁶¹.

Es ist verfehlt, dass Art. 43 TCK in Abs. 1 die fortgesetzte Tat und in Abs. 2 die gleichartige Tateinheit regelt; denn die einzige Gemeinsamkeit zwischen gleichartiger Tateinheit und fortgesetzter Tat besteht darin, dass die Strafe des Täters bei ihrem Vorliegen im selben Umfang erhöht wird⁶². Aus theoretischer Sicht wäre es daher sachgerechter gewesen, die gleichartige Tateinheit in Art. 44 TCK zu regeln, der die ungleichartige Tateinheit zum Gegenstand hat⁶³.

Im TCK Nr. 765 war die gleichartige Tateinheit nicht geregelt. Dementsprechend wurde sie von den Vertretern der klassischen Verbrechenslehre, die für die Bestimmung der Zahl der Taten auf den Erfolg abstellt, nicht anerkannt. Denn da die klassische Verbrechenslehre die Tat als Erfolg begriff, kam es nicht in Betracht, dass ein Erfolg dieselbe Vorschrift des Gesetzes mehrfach verletzt. Wurde dieselbe Straftat durch eine einzige Tat mehrfach begangen, so nahm man an, dass mehrere Erfolge eingetreten und mehrere Straftaten begangen worden seien – etwa dass bei der Tötung mehrerer Personen durch eine Kugel oder eine Bombe, bei der Beleidigung mehrerer Personen durch eine Äußerung oder bei dem Betrug zum Nachteil mehrerer Personen durch eine einzige Täuschungshandlung so viele Straftaten entstehen, wie Opfer vorhanden sind⁶⁴. In diesem Fall, so hieß es, liege nach Art. 80 des TCK Nr. 765 eine fortgesetzte Tat vor. Dies war möglich, weil Art. 80 des alten TCK (ETCK) keine Beschränkung hinsichtlich der Zahl der Opfer enthielt, und so wurde auch in der Praxis verfahren. Ebenso gab es unter der Geltung des TCK Nr. 765 Stimmen, die in solchen Fällen annahmen, dass zwar eine einzige Tat vorliege, aber verschiedene Straftaten begangen worden seien und daher ungleichartige Tateinheit gegeben sei; auch der Kassationshof hat Entscheidungen in diesem Sinne getroffen⁶⁵.

Da das TCK Nr. 5237 für die Bestimmung der Zahl der Straftaten nicht auf den Erfolg, sondern auf die Handlung abstellt⁶⁶, mithin bei der fortgesetzten Tat eine Mehrheit von Handlungen, bei der Tateinheit dagegen Handlungseinheit vorliegt, und da zudem Art. 43 Abs. 1, der die fortgesetzte Tat regelt, hierfür voraussetzt, dass das Opfer der Taten dieselbe Person ist, ist die gleichartige Tateinheit anerkannt und im Gesetz geregelt worden. Bei der gleichartigen Tateinheit ist die eine Tat daher als eine Tat im Rechtssinne zu verstehen⁶⁷.

Bei der gleichartigen Tateinheit wird dieselbe Straftat durch dieselbe Tat gleichzeitig gegenüber verschiedenen Personen begangen⁶⁸. Gleichartige Tateinheit liegt beispielsweise vor, wenn mit einer Kugel mehrere Personen getötet werden⁶⁹, wenn mit einer Äußerung mehrere Personen sexuell belästigt werden, wenn mit einer Anzeigeschrift mehrere Personen falsch verdächtigt werden, wenn durch eine Tat mehrere Personen beleidigt, bedroht oder ihrer Freiheit beraubt werden, wenn durch eine Zeitungsanzeige mehrere Personen betrogen werden⁷⁰ oder wenn infolge der Veröffentlichung eines Virus auf einer Internetseite zahlreiche Personen dieses Virus auf ihr informationstechnisches System herunterladen und ihre Systeme dadurch Schaden nehmen⁷¹.

Das gemeinsame Merkmal der ungleichartigen und der gleichartigen Tateinheit besteht demnach darin, dass der Täter nur eine Tat begeht⁷². Während jedoch bei der ungleichartigen Tateinheit verschiedene Straftaten durch eine einzige Tat verwirklicht werden, wird bei der gleichartigen Tateinheit dieselbe Straftat durch eine einzige Tat mehrfach begangen. Ferner können bei der ungleichartigen Tateinheit die Straftaten durch eine einzige Tat gegenüber derselben Person begangen werden (etwa wenn durch einen Faustschlag ins Gesicht gegenüber dem Opfer sowohl eine vorsätzliche Körperverletzung als auch eine Sachbeschädigung begangen wird), während bei der gleichartigen Tateinheit die Straftaten nach der Verbrechenslehre und der gesetzlichen Regelung gegenüber verschiedenen Personen begangen werden müssen.

Steht das Tatobjekt im Miteigentum nach Bruchteilen oder im Gesamthandseigentum, so liegt nicht der Fall vor, dass durch eine einzige Tat des Täters eine Straftat gegenüber mehreren Personen begangen wird; vielmehr ist, weil nur ein Tatobjekt vorhanden ist, nur eine Straftat gegeben. Damit ungleichartige Tateinheit in Betracht kommt, muss daher auch das Tatobjekt verschieden sein. Wird beispielsweise ein Auto gestohlen, das im Miteigentum mehrerer Eigentümer steht, so liegt trotz der Mehrzahl von Opfern nur eine Straftat vor, weil das Tatobjekt ein einziges Auto ist⁷³.

Ebenso sind, wenn jemand in eine Bankfiliale eindringt und Geld abhebt, das mehreren Personen gehört, nicht die Einleger Opfer der Straftat, sondern die natürlichen Personen, die Gesellschafter der Bank sind, und es liegt nur eine Straftat vor; der Vorsatz des Täters ist ohnehin nicht darauf gerichtet, das Geld des Einlegers „x“ oder „y“ an sich zu bringen, sondern die in der Bank befindlichen Gelder. Überfällt der Täter die Bank dagegen an aufeinanderfolgenden Tagen, so liegen mehrere Taten und mehrere Straftaten vor; wegen der Einheit des Tatentschlusses ist jedoch eine fortgesetzte Tat gegeben⁷⁴. Werden einzelne Einleger oder Personen, deren Geld anvertraut worden ist, gezielt ins Visier genommen und geschädigt und geschieht dies nicht durch eine einzige, sondern durch verschiedene Handlungen, so sind weder die Voraussetzung der einen Tat noch die des einen Opfers erfüllt; daher können weder die Vorschriften über die Tateinheit noch die über die fortgesetzte Tat angewandt werden, vielmehr gelangt die Tatmehrheit zur Anwendung⁷⁵. Auch bei dem mittels informationstechnischer Systeme begangenen Diebstahl entstehen, weil unmittelbar das Konto des Einlegers Angriffsziel ist, so viele Straftaten, wie Einleger vorhanden sind, von deren Konto Geld überwiesen wurde; wird diese Tat durch eine einzige Handlung des Täters verwirklicht (was mithilfe von Computersoftware möglich ist), so kann gleichartige Tateinheit vorliegen. Richtet sich der Täter bei dem mittels eines informationstechnischen Systems begangenen Diebstahl dagegen nicht gegen die einzelnen Einleger, sondern unmittelbar gegen die Bank und deren System, so ist nur eine Straftat anzunehmen; unter Berücksichtigung der Höhe des tatgegenständlichen Geldbetrags und der Zahl der Einlegerkonten, auf die zugegriffen wurde, kann jedoch wegen des erhöhten Unrechtsgehalts der Tat nach Ermessen auf eine Strafe im oberen Bereich des Strafrahmens erkannt werden. Bei Kreditkarten nimmt der Kassationshof an, dass so viele Straftaten vorliegen, wie Karten vorhanden sind, und dass bei Verwendung derselben Karte zu verschiedenen Zeiten eine fortgesetzte Tat gegeben ist⁷⁶.

Ein weiterer Punkt, auf den wir im Zusammenhang mit der gleichartigen Tateinheit eingehen möchten, ist der Fall, dass bei der Beleidigung mehrerer Personen durch eine einzige Tat das Opfer ein Amtsträger ist. Unseres Erachtens besteht auch dann, wenn das Opfer ein Amtsträger ist, kein Anlass, von der allgemeinen Regel abzuweichen. Die Regelung in Art. 125 Abs. 5 TCK, dem Artikel über die Beleidigung, – „Werden Amtsträger, die als Kollegialorgan tätig sind, wegen ihrer Amtstätigkeit beleidigt, so gilt die Straftat als gegenüber den Mitgliedern begangen, die das Kollegialorgan bilden“ – ist jedoch falsch ausgelegt worden, und es wurde geltend gemacht, in diesem Fall sei anzunehmen, dass so viele Straftaten begangen worden seien, wie Amtsträger betroffen sind. Um dieses Missverständnis zu verhindern, ist Art. 125 Abs. 5 TCK durch das Gesetz Nr. 5377 um folgenden Satz ergänzt worden: „In diesem Fall findet jedoch die Vorschrift des Artikels über die fortgesetzte Tat Anwendung.“ Unseres Erachtens ist die getroffene Regelung richtig, ihre Formulierung aber falsch; denn hier liegt keine fortgesetzte Tat⁷⁷, sondern gleichartige Tateinheit vor⁷⁸. Diese fehlerhafte Formulierung rührt, wie oben dargelegt, daher, dass die gleichartige Tateinheit nicht in Art. 44, sondern in Art. 43 zusammen mit der fortgesetzten Tat geregelt ist. Gleichwohl wäre es richtiger gewesen, wenn der Gesetzgeber in diesem Satz eine Formulierung wie „Art. 43 Abs. 2 findet Anwendung“ oder „die Regel über die gleichartige Tateinheit“ findet Anwendung gewählt hätte. In der Begründung des Änderungsgesetzes kommt dies denn auch deutlich zum Ausdruck.

Indem Art. 43 Abs. 3 TCK bestimmt, dass „die Vorschriften dieses Artikels auf die Straftaten der vorsätzlichen Tötung, der vorsätzlichen Körperverletzung, der Folter und des Raubes keine Anwendung finden“, ist auch für die gleichartige Tateinheit – wie für die fortgesetzte Tat – eine besondere Konkurrenzregel geschaffen worden. Werden die genannten Straftaten durch dieselbe Tat des Täters gegenüber verschiedenen Personen begangen, so findet demnach nicht die Tateinheit Anwendung; vielmehr werden die Strafen entsprechend der Zahl der Normverletzungen zusammengerechnet (Tatmehrheit). So liegt etwa dann, wenn durch eine geworfene Bombe zahlreiche Personen getötet oder verletzt werden, wenn in gleicher Weise durch das Anfahren mit einem Auto mehrere Personen getötet oder verletzt werden oder wenn durch eine einzige Drohung mehreren Personen ihre Sachen weggenommen werden, nicht Tateinheit, sondern Tatmehrheit vor⁷⁹. Unsere Ausführungen zu diesem Absatz im Zusammenhang mit der fortgesetzten Tat gelten auch für die gleichartige Tateinheit.

b. Ungleichartige Tateinheit (ungleichartige Idealkonkurrenz)

Die ungleichartige Tateinheit ist in Art. 44 des türkischen Strafgesetzbuchs (TCK) unter der Überschrift „Tateinheit“ geregelt. Dort heißt es: „Wer durch eine von ihm begangene Tat die Entstehung mehrerer verschiedener Straftaten verursacht, wird wegen derjenigen dieser Straftaten bestraft, die mit der schwersten Strafe bedroht ist“. Danach liegt ungleichartige Tateinheit vor, wenn durch eine einzige Tat verschiedene Straftaten verwirklicht werden. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter mit einem Stein, den er auf ein Schaufenster wirft, sowohl die Schaufensterscheibe zerbricht als auch verursacht, dass der im Inneren befindliche Verkäufer am Kopf verletzt wird; denn hier kommen durch eine einzige Tat des Täters sowohl Sachbeschädigung als auch vorsätzliche oder fahrlässige Körperverletzung in Betracht.

Mit verschiedenen Straftaten ist nicht notwendig die Verletzung verschiedener Artikel gemeint; Tateinheit kann auch vorliegen, wenn verschiedene Straftatbestände verwirklicht werden, die im selben Artikel enthalten sind⁸⁰. Begeht der Täter beispielsweise durch dieselbe Tat die Straftaten der Einfuhr, des Besitzes und der Speicherung kinderpornografischer Darstellungen (Art. 226 Abs. 3 TCK) sowie der Einfuhr, des Besitzes und der Speicherung von Darstellungen sexueller Handlungen mit Tieren (Art. 226 Abs. 4 TCK), so ist, obwohl diese als Absätze desselben Artikels geregelt sind, die Regel über die ungleichartige Tateinheit anzuwenden, weil es sich um verschiedene Straftatbestände handelt. In diesem Sinne entscheidet auch der Kassationshof⁸¹. Dasselbe gilt im Verhältnis zwischen den allgemeinen Strafgesetzen und den strafrechtlichen Nebengesetzen⁸². Der Gesetzgeber kann jedoch für solche Fälle Regeln aufstellen, die die Anwendung der Tateinheit ausschließen; so ist nach Art. 212 TCK, wenn die Straftat der Steuerhinterziehung mittels einer gefälschten Rechnung begangen wird, sowohl wegen Fälschung einer Privaturkunde (Art. 207 TCK) als auch wegen Steuerhinterziehung (Art. 359 des Steuerverfahrensgesetzes, VUK) eine Strafe zu verhängen⁸³.

Da andererseits die Grundform und die Qualifikationen einer Straftat als dieselbe Straftat gelten, liegt, wenn durch eine einzige Tat beide verletzt werden, nicht Tateinheit, sondern die Begehung einer einzigen Straftat vor⁸⁴.

Werden durch eine einzige Tat des Täters sowohl eine Straftat als auch eine Ordnungswidrigkeit verwirklicht, so liegt keine Tateinheit vor; es wird nur die Sanktion wegen der Straftat verhängt⁸⁵. Ebenso liegt, da das Gesetz von „Straftat“ spricht, keine Tateinheit vor, wenn eine der Taten ein Disziplinarvergehen ist⁸⁶.

Demnach kommen in Betracht: wenn ein Polizeibeamter, der einen Alkoholtest durchführen will, mit einem Faustschlag weggestoßen wird, sowohl Widerstand zur Verhinderung der Amtsausübung eines Amtsträgers (Art. 265 TCK) als auch vorsätzliche Körperverletzung (Art. 86 TCK); wenn eine Person, die in einem Auto mit geschlossenen Scheiben sitzt, durch Schüsse getötet wird, sowohl Sachbeschädigung (Art. 151 TCK) als auch vorsätzliche Tötung (Art. 81 TCK); wenn durch das Führen eines Fahrzeugs unter Alkoholeinfluss der Tod eines Menschen verursacht wird, sowohl Gefährdung der Verkehrssicherheit (Art. 179 TCK) als auch fahrlässige Tötung (Art. 85 TCK)⁸⁷. In diesen Fällen greift die Regel über die ungleichartige Tateinheit ein, und es wird die Strafe der mit der schwereren Strafe bedrohten Straftat verhängt⁸⁸.

Ein weiterer Punkt, auf den wir hier eingehen möchten, ist, dass das TCK bei der zu verhängenden Strafe zwischen gleichartiger und ungleichartiger Tateinheit unterscheidet. Unseres Erachtens sollte bei beiden Arten der Tateinheit die Strafe erhöht werden. Denn in beiden Fällen kommt es zu mehreren Normverletzungen. Dass bei der gleichartigen Tateinheit die Strafe wie bei der fortgesetzten Tat erhöht wird, ist demnach eine sachgerechte Regelung; dass bei der ungleichartigen Tateinheit dagegen auf eine solche Erhöhung verzichtet und gegen den Täter lediglich die schwerere Strafe verhängt wird, ist eine verfehlte Regelung. Richtigerweise sollten die gleichartige und die ungleichartige Tateinheit in einem einzigen Artikel geregelt, in beiden Fällen die gegen den Täter zu verhängende Strafe erhöht und bei dieser Erhöhung im Fall der ungleichartigen Tateinheit die Strafnorm mit der schwereren Strafdrohung zugrunde gelegt werden⁸⁹.

c. Vorliegen der Verfolgungsvoraussetzungen und Strafbarkeit hinsichtlich jeder Straftat

Eine weitere Voraussetzung der Tateinheit ist, dass jede der an der Konkurrenz beteiligten Straftaten die Verfolgungsvoraussetzungen erfüllt und der Täter wegen seiner Tat strafbar ist. Fehlt eine dieser Voraussetzungen, so wird die betreffende Tat nicht in die Konkurrenz einbezogen. Die Tat allein genügt demnach für die Anwendung der Tateinheit nicht. Hinsichtlich jeder Straftat, deren Vorliegen für die Tateinheit erforderlich ist, müssen der subjektive Tatbestand und die Rechtswidrigkeit, also das Unrecht als Ganzes, verwirklicht sein⁹⁰. Für die in Tateinheit stehenden Straftaten genügt es jedoch nicht, dass das Unrecht des gesetzlichen Tatbestands der betreffenden Straftat verwirklicht ist. Darüber hinaus müssen hinsichtlich jeder Straftat, soweit ihr Vorliegen erforderlich ist, die Verfolgungsvoraussetzungen wie Ermächtigung, Strafverlangen, Beschluss und Strafantrag sowie die Strafbarkeit gegeben sein. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so bleiben die betreffenden Straftaten im Verhältnis der Tateinheit außer Betracht⁹¹. Begeht der Täter beispielsweise durch eine einzige Tat zwei Straftaten, von denen die eine nur auf Strafantrag, die andere von Amts wegen verfolgt wird, so liegt keine Tateinheit vor, wenn die Voraussetzung des Strafantrags nicht erfüllt ist⁹².

Neben den Verfolgungsvoraussetzungen müssen für die Tateinheit auch diejenigen Umstände vorliegen, die nicht zum Unrecht der Straftat gehören, aber in der gesetzlichen Umschreibung verlangt werden, sofern sie verlangt werden. Greifen in diesem Zusammenhang persönliche Strafausschließungsgründe, persönliche Strafaufhebungsgründe und objektive Bedingungen der Strafbarkeit ein, so bleiben diese Straftaten für die Tateinheit außer Betracht. Ebenso ist im konkreten Fall jede Straftat gesondert im Hinblick auf Erlöschensgründe wie Verjährung, Amnestie, Rücknahme des Strafantrags und Vorauszahlung zu prüfen. Liegen diese Umstände vor, so werden die betreffenden Straftaten nicht in die Tateinheit einbezogen⁹³.

C. Besondere Fälle der Tateinheit

Die erste Frage, die unter dieser Überschrift zu beantworten ist, lautet, ob die Tateinheit anwendbar ist, wenn die Straftaten, die die Tateinheit bilden, im Versuchsstadium stecken geblieben sind, und ebenso, wenn eine dieser Straftaten vollendet, die andere dagegen im Versuchsstadium stecken geblieben ist. Die Regel über die Tateinheit ist auch dann anwendbar, wenn sämtliche durch eine einzige Tat des Täters verwirklichten Straftaten im Versuchsstadium stecken geblieben sind⁹⁴. Ebenso wird ausgeführt, dass Tateinheit auch dann möglich ist, wenn von den durch eine einzige Tat des Täters entstandenen Straftaten die eine vollendet und die andere im Versuchsstadium stecken geblieben ist⁹⁵. In diesem Sinne entscheidet auch der Kassationshof⁹⁶. Im zweiten Fall ist bei der Bestimmung der Strafe jedoch die Strafe der vollendeten Straftat zugrunde zu legen.

Eine weitere Frage ist, ob vorsätzlich und fahrlässig begangene Straftaten in Tateinheit stehen können. Grundsätzlich ist die Regel über die Tateinheit zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten anwendbar⁹⁷. Dies kommt insbesondere bei der aberratio ictus⁹⁸ in Betracht. Da das TCK keine besondere Regelung zur aberratio ictus enthält, ist bei der aberratio ictus (sowohl beim Fehlgehen mit einem Erfolg als auch beim Fehlgehen mit doppeltem Erfolg) die Tateinheit anzuwenden⁹⁹. Wie auch in der Begründung zu Art. 44 TCK ausgeführt wird, finden bei der aberratio ictus die Regeln über den Irrtum keine Anwendung¹⁰⁰. Wird – wie im Beispiel der Begründung – auf die Person A gezielt und stirbt infolge des Abprallens der Kugel die Person B, so liegt hinsichtlich der Person A eine im Versuchsstadium stecken gebliebene vorsätzliche Tötung, hinsichtlich der Person B dagegen eine infolge der aberratio ictus verwirklichte fahrlässige oder mit bedingtem Vorsatz begangene Tötung vor¹⁰¹. Hier gelangt durch Anwendung des Art. 44 die ungleichartige Tateinheit zur Anwendung, und gegen den Täter wird die Strafe der schwereren Straftat verhängt¹⁰²¹⁰³. Schießt der Täter dagegen mit Körperverletzungsvorsatz auf die Beine des Opfers, prallt die Kugel jedoch ab und dringt in das Bein einer anderen Person ein, sodass diese verletzt wird, so verwirklicht der Täter

ebenfalls die Vorschrift über die Tateinheit anzuwenden ist, ist die herrschende Auffassung. Deshalb ist in der gesetzlichen Regelung davon abgesehen worden, die aberratio ictus zusammen mit dem Irrtum über die Person zu behandeln. So kann etwa ein Stock, der geworfen wird, um eine Person zu verletzen, nachdem er das Opfer verletzt hat oder ohne das Opfer zu treffen, gegen eine Schaufensterscheibe prallen und diese zerbrechen. In diesem Fall werden durch die Tat des Stockwurfs sowohl eine vollendete oder im Versuchsstadium stecken gebliebene vorsätzliche Körperverletzung als auch eine Beschädigung fremder Sachen begangen. Ebenso kann eine Kugel, die aus einer Waffe abgefeuert wird, um eine Person zu töten, das Opfer verfehlen, auf eine Wand treffen, deshalb abprallen und den Tod oder die Verletzung eines anderen verursachen. In diesem Fall ist die vorsätzliche Tötung hinsichtlich der anvisierten Person im Versuchsstadium stecken geblieben; hinsichtlich der Person, deren Tod oder Verletzung infolge des Abprallens verursacht wurde, ist dagegen eine fahrlässige Tötung oder fahrlässige Körperverletzung begangen worden. In solchen Fällen verursacht die Person durch eine von ihr begangene Tat die Entstehung mehrerer verschiedener Straftaten, und es soll damit sein Bewenden haben, dass sie wegen derjenigen dieser Straftaten bestraft wird, die mit der schwersten Strafe bedroht ist.“ durch eine einzige Tat zwei fahrlässige Körperverletzungen, von denen die eine vollendet und die andere im Versuchsstadium stecken geblieben ist. In diesem Fall liegt die in Art. 43 Abs. 2 geregelte gleichartige Tateinheit vor, und gegen den Täter wird eine erhöhte Strafe verhängt. Ebenso kann, wenn der Täter gezielt auf eine bestimmte Person mit einer Waffe schießt oder einen Gegenstand wirft und dabei für möglich hält, dass die abgefeuerte Kugel oder der geworfene Gegenstand einen anderen trifft, der sich neben der anvisierten Person befindet, und dessen Tod oder Verletzung verursacht, hinsichtlich dieser Person eine mit bedingtem oder direktem Vorsatz begangene Tötung oder Körperverletzung in Betracht kommen¹⁰⁴. Bei den Kombinationen aus – teils vollendeter, teils im Versuchsstadium stecken gebliebener – fahrlässiger Körperverletzung/Tötung und versuchter Körperverletzung/Tötung mit direktem oder bedingtem Vorsatz können sich jedoch aus der Anwendung der Regeln über die ungleichartige und die gleichartige Tateinheit insbesondere hinsichtlich der Strafhöhe ungerechte Ergebnisse ergeben. Der Grund hierfür liegt insbesondere darin, dass bei der in Art. 44 des Gesetzes geregelten ungleichartigen Tateinheit keine Straferhöhung vorgesehen ist, wie sie bei der gleichartigen Tateinheit besteht.

Darüber hinaus ist umstritten, ob zwischen Dauerdelikten und Zustandsdelikten Tateinheit bestehen kann¹⁰⁵. Ebenso ist umstritten, ob ein Begehungsdelikt und ein Unterlassungsdelikt zusammen Tateinheit bilden können¹⁰⁶.

Es wird ausgeführt, dass auch zwischen dem Grundtatbestand und erfolgsqualifizierten Delikten Tateinheit bestehen könne; werde der qualifizierende Erfolg jedoch fahrlässig herbeigeführt, so liege, weil das erfolgsqualifizierte Delikt den Fahrlässigkeitstatbestand stets einschließe, nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm scheinbare Konkurrenz vor, und der Täter sei nur für den qualifizierenden Erfolg verantwortlich; werde der qualifizierende Erfolg dagegen durch eine vorsätzlich begangene Straftat herbeigeführt, so liege eine Mehrheit von Straftaten vor, die Regel über die ungleichartige Tateinheit greife ein, und der Täter sei wegen der Straftat mit der höheren Strafe zur Verantwortung zu ziehen¹⁰⁷. Tritt demnach infolge einer vorsätzlichen Körperverletzung (Art. 85 TCK) der Tod ein (Art. 87 Abs. 4 TCK – hier ist der Tod infolge des fahrlässigen Verhaltens des Täters eingetreten), so liegt scheinbare Konkurrenz vor, und es ist allein die erfolgsqualifizierte Form der fahrlässigen Körperverletzung anzuwenden. Stirbt dagegen das Opfer infolge eines sexuellen Übergriffs, so wird ungleichartige Tateinheit angenommen, wenn der über das für den sexuellen Übergriff erforderliche Maß hinaus angewandte Zwang vorsätzlich oder fahrlässig den Tod verursacht¹⁰⁸. In der Tat geht es in diesem Fall um den Zwang und die Gewalt, die der Täter anwendet, um seinen sexuellen Übergriff zu verwirklichen. Auch wenn bei dieser Tat im natürlichen Sinne mehrere Handlungen vorliegen, ist im Rechtssinne nur eine Handlung gegeben. Verursachen nun Zwang und Gewalt, die Teile dieser einen Handlung im Rechtssinne sind, durch fahrlässiges oder vorsätzliches Handeln des Täters den Tod, so liegen ein vollendeter oder im Versuchsstadium stecken gebliebener sexueller Übergriff und eine vorsätzlich oder fahrlässig verwirklichte Tötung vor; damit entstehen durch die eine Handlung des Täters im Rechtssinne mehrere und verschiedene Straftaten. Daher ist hier Art. 44 TCK anzuwenden und der Täter wegen der Straftat mit der höheren Strafe zu bestrafen¹⁰⁹.

D. Rechtsfolgen der Tateinheit

Während das TCK für den Fall der gleichartigen Tateinheit auf Art. 43 Abs. 1 verweist, der die fortgesetzte Tat regelt, und damit die dort vorgesehene Erhöhung, also die Erhöhung der gegen den Täter zu verhängenden Strafe um ein Viertel bis drei Viertel, vorsieht, bestimmt Art. 44, der die ungleichartige Tateinheit regelt, dass die Strafe der schwersten der vom Täter durch eine einzige Tat verwirklichten Straftaten zu verhängen ist. Damit hat der Gesetzgeber für die ungleichartige Tateinheit das Absorptionsprinzip¹¹⁰ übernommen¹¹¹.

Unseres Erachtens ist dies eine verfehlte Regelung. Zunächst hätte die gleichartige Tateinheit, die mit der fortgesetzten Tat in keinerlei Zusammenhang steht, nicht durch Verweisung auf die fortgesetzte Tat im selben Artikel geregelt werden dürfen. Ihr Platz hätte Art. 44 Abs. 2 sein müssen.

Zudem ist es ein Widerspruch, dessen Erklärung Schwierigkeiten bereitet, dass bei der gleichartigen Tateinheit die gegen den Täter zu verhängende Strafe erhöht wird, während bei der ungleichartigen Tateinheit auf eine solche Erhöhung verzichtet wird und man sich mit der Verhängung der schwersten Strafe begnügt. Unseres Erachtens hätte auch bei der ungleichartigen Tateinheit auf der Grundlage derjenigen der verschiedenen Straftaten, die mit der schwereren Strafe bedroht ist, eine vergleichbare Straferhöhung vorgenommen werden müssen¹¹². So ist in Art. 81 Abs. 1 des italienischen Strafgesetzbuchs geregelt, dass bei der Tateinheit die Strafe der schwersten Rechtsverletzung bis auf das Dreifache erhöht werden kann, und dies wird als die richtigere Lösung bezeichnet¹¹³.

De lege lata wäre es bei der ungleichartigen Tateinheit die gerechtere Lösung, die konkrete Strafe unter Berücksichtigung der Zahl der Straftaten so zu bestimmen, dass man sich der Obergrenze des Strafrahmens der mit der schwereren Strafe bedrohten Straftat annähert. Bei der Bestimmung der schwereren Strafe ist zwar die für die Straftat angedrohte abstrakte Strafe maßgeblich; liegt jedoch eine Qualifikation der Straftat vor, so ist die für die Qualifikation angedrohte Strafe zugrunde zu legen¹¹⁴. Ein Beispiel hierfür bildet der in Art. 297 TCK geregelte Straftatbestand. Mit diesem Artikel ist es unter Strafe gestellt worden, Waffen, Betäubungsmittel oder Aufputschmittel oder elektronische Kommunikationsgeräte in eine Vollzugsanstalt oder Untersuchungshaftanstalt einzubringen oder dort vorrätig zu halten. Stellt die Beschaffung oder der Besitz des Gegenstands, der Objekt dieser Straftat ist, eine eigene Straftat dar, so wird die nach den Vorschriften über die Tateinheit zu bestimmende Strafe um die Hälfte erhöht¹¹⁵. In der Tat ist der Besitz von Betäubungsmitteln, Aufputschmitteln und Waffen für sich allein eine eigene Straftat (Art. 174, 188, 191 TCK). Der Gesetzgeber hat hier gerade für den Fall der Tateinheit – bei der es sich um ungleichartige Tateinheit handelt – die Erhöhung der Strafe angeordnet. Der von uns oben unterbreitete Vorschlag ist also im Strafgesetz in Wirklichkeit bereits enthalten¹¹⁶.

III. Fortgesetzte Tat

A. Definition und Rechtsnatur

Die fortgesetzte Tat ist in Art. 43 Abs. 1 und 3 TCK geregelt; dieser Artikel lautet: „(1) Wird im Rahmen der Ausführung eines Tatentschlusses dieselbe Straftat zu verschiedenen Zeiten mehrfach gegenüber einer Person begangen, so wird auf eine Strafe erkannt … (3) Die Grundform einer Straftat und ihre mit schwererer oder geringerer Strafe bedrohten qualifizierten Formen gelten als dieselbe Straftat. Die Vorschrift dieses Absatzes findet auch auf Straftaten Anwendung, deren Opfer keine bestimmte Person ist“.

Bei der fortgesetzten Tat wird dieselbe Straftat mehrfach begangen. Die fortgesetzte Tat ist die mehrfache Begehung derselben Straftat zu verschiedenen Zeiten im Rahmen eines Tatentschlusses¹¹⁷. Bei der fortgesetzten Tat besteht zwischen den begangenen Straftaten ein subjektives Band, und es liegt nicht eine Straftat vor, sondern es liegen mehrere Straftaten vor¹¹⁸. Auch die Definition in Art. 43 geht ausdrücklich von einer Mehrheit von Straftaten aus.

Zur Erklärung der rechtlichen Grundlage der fortgesetzten Tat werden zwei unterschiedliche Auffassungen vertreten: die Lehre von der einen Straftat und die Lehre von der Mehrheit der Straftaten. Nach der Lehre von der einen Straftat liegt bei der fortgesetzten Tat in Wirklichkeit nur eine Straftat vor; das Vorliegen desselben Tatentschlusses und die Verletzung derselben Gesetzesvorschrift zeigten die Einheit der Straftat¹¹⁹. In Ländern, deren Strafgesetze keine Regelung der fortgesetzten Tat enthalten, wird die fortgesetzte Tat mit unterschiedlichen Begründungen der Einheit der Straftat zugeordnet. Als Beispiele hierfür lassen sich Deutschland, Österreich, die Schweiz und Frankreich nennen¹²⁰. Die Vertreter der Lehre von der einen Straftat formulieren dies auf unterschiedliche Weise. Während einige der Autoren, die die fortgesetzte Tat als eine einzige Straftat ansehen, sowohl in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht Einheit verlangen, gibt es auch Autoren, die allein die objektive Einheit genügen lassen¹²¹.

Nach der Lehre von der Mehrheit der Straftaten ist die Einheit der fortgesetzten Tat dagegen eine Fiktion; in Wirklichkeit lägen mehrere voneinander unabhängige Straftaten vor, die lediglich im Hinblick auf die Strafe als eine Straftat gälten; auf dieses Verfahren werde zurückgegriffen, um zu verhindern, dass durch die Zusammenrechnung der Strafen eine schwere Strafe entsteht; abgesehen von der Verhängung einer einzigen Strafe behielten die Straftaten auch hinsichtlich ihrer übrigen Rechtsfolgen ihre Selbständigkeit¹²².

In der türkischen Strafrechtslehre herrscht die Lehre von der Mehrheit der Straftaten vor. Die fortgesetzte Tat entsteht in Wirklichkeit aus dem Zusammentreffen mehrerer, jeweils selbständiger Straftaten; mit Rücksicht darauf, dass die Zusammenrechnung der Strafen für den Täter zu sehr schweren Folgen führen würde, wird diesem Rechtsinstitut jedoch aus Erfordernissen der Praxis ein Platz im Gesetz eingeräumt. Danach werden bei der fortgesetzten Tat so viele Straftaten verwirklicht, wie Normverletzungen vorliegen. Die Rechtsfolgen der fortgesetzten Tat sind daher auf die im Gesetz genannten beschränkt; in allen übrigen Fällen ist nach den selbständigen Eigenschaften jeder in die fortgesetzte Tat einbezogenen Straftat zu verfahren¹²³.

Die fortgesetzte Tat ist ein im Mittelalter von den Glossatoren und Postglossatoren geschaffener Begriff; sie ist ein Weg, den Rechtspraktiker zugunsten des Täters gefunden haben, um sehr hohe Strafen zu mildern¹²⁴. Die fortgesetzte Tat ist daher eine rechtliche Regelung, die das Maß der gegen den Täter zu verhängenden Strafe verringert (Art. 43 Abs. 1 TCK), an die Rechtsfolgen hinsichtlich des Beginns der Verjährung (Art. 66 Abs. 6 TCK) und der Bestimmung des zuständigen Gerichts (Art. 12 der türkischen Strafprozessordnung, CMK) geknüpft sind, bei der jedoch jede der Straftaten ihre Selbständigkeit behält¹²⁵. Auch wir schließen uns dieser Auffassung an¹²⁶.

Während nämlich Art. 80 des alten türkischen Strafgesetzbuchs (TCK), der die fortgesetzte Tat regelte, als Rechtsfolge der fortgesetzten Tat die Wendung enthielt, sie werde „als eine Straftat angesehen“, verwendet Art. 43 des TCK Nr. 5237 die Wendung „so wird auf eine Strafe erkannt“; damit ist auch durch die normative Regelung hervorgehoben worden, dass der Wille des Gesetzgebers ebenfalls dahin geht, bei der fortgesetzten Tat eine Mehrheit von Straftaten anzunehmen¹²⁷. Dies ist jedoch keine Neuerung, denn auch vor dem TCK Nr. 5237 bestand in der türkischen Rechtslehre in diesem Sinne Einigkeit. Mit der normativen Regelung ist die in der Lehre herrschende Auffassung zum Gesetzesartikel erhoben worden¹²⁸.

Die fortgesetzte Tat unterscheidet sich vom ununterbrochenen Delikt (Dauerdelikt), vom Gewohnheitsdelikt und vom Rückfall¹²⁹. Während bei der fortgesetzten Tat mehrere Straftaten begangen werden, liegt beim Dauerdelikt eine einzige Straftat vor, deren Erfolg andauert. Beim Gewohnheitsdelikt müssen dagegen Straftaten wiederholt werden, damit eine einzige Straftat verwirklicht ist; beim Gewohnheitsdelikt bilden also zahlreiche Straftaten eine einzige Straftat, während bei der fortgesetzten Tat die Straftaten ihre Selbständigkeit behalten, aber eine einzige (erhöhte) Strafe verhängt wird. Beim Rückfall wird nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils eine neue – dieselbe oder eine andere – Straftat begangen, während bei der fortgesetzten Tat dieselbe Straftat mehrfach begangen wird, ohne dass ein Urteil dazwischentritt (ohnehin ließe sich dies auch zeitlich nicht als Ausführung eines Tatentschlusses werten)¹³⁰.

Umstritten ist dagegen, weshalb bei der fortgesetzten Tat die Strafe eines Täters gemildert wird, der an der Begehung von Straftaten festhält. Die positivistischen Juristen halten die fortgesetzte Tat nicht für notwendig. Dieser Begriff, der mit der Begründung geschaffen wurde, die überaus harten Strafen müssten gemildert werden, ist nach Ansicht der positivistischen Juristen nutzlos, ja schädlich. Dass der Täter seinen Tatentschluss beharrlich weiterverfolgt, sei nicht zu seinen Gunsten, sondern zu seinen Lasten zu werten. Diesen Auffassungen ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen. So erscheint es als Ungleichbehandlung, dass für die fortgesetzte Tat trotz der Beharrlichkeit des Täters in seinem Entschluss im Vergleich zu jemandem, der zufällig eine Straftat begeht, eine geringe Strafe verhängt wird. Weist die Einheit des Entschlusses auf die Schwäche oder auf die Gefährlichkeit des Täters hin? Ob es berechtigt ist, auf dieses äußerst schwer feststellbare Merkmal ein solches Rechtsinstitut zu gründen, ist umstritten¹³¹. Dieses Rechtsinstitut, das sich in zahlreichen ausländischen Strafgesetzen findet, ist jedoch zunächst in das italienische Zanardelli-Gesetzbuch von 1889, von dort in das TCK Nr. 765 und schließlich – wenn auch mit eingeschränktem Anwendungsbereich – in das TCK Nr. 5237 übernommen worden.

B. Voraussetzungen der fortgesetzten Tat

Die fortgesetzte Tat hat insgesamt fünf Voraussetzungen, vier objektive und eine subjektive¹³². Die objektiven Voraussetzungen sind: das Vorliegen mehrerer Taten, die Begehung jeder dieser Taten zu verschiedenen Zeiten, die Verwirklichung derselben Straftat durch die Taten und die mehrfache Begehung derselben Straftat gegenüber derselben Person. Die subjektive Voraussetzung besteht darin, dass die mehreren Straftaten im Rahmen der Verwirklichung eines Tatentschlusses begangen werden¹³³.

1. Vorliegen mehrerer Taten

Die erste Voraussetzung der fortgesetzten Tat ist das Vorliegen mehrerer Taten¹³⁴. Denn damit dieselbe Straftat gegenüber derselben Person mehrfach begangen werden kann, müssen mehrere Taten vorliegen. Da die mehrfache Begehung derselben Straftat gegenüber demselben Opfer nicht durch eine einzige Tat erfolgen kann, ist die Mehrheit der Taten die erste Bedingung für das Vorliegen einer fortgesetzten Tat¹³⁵. Liegen im konkreten Fall nicht mehrere Straftaten vor, so kann von einer fortgesetzten Tat keine Rede sein¹³⁶.

Für die Anwendung der Vorschrift über die fortgesetzte Tat ist ferner erforderlich, dass die betreffenden Taten Straftaten darstellen; die Taten müssen also die für das Vorliegen einer Straftat erforderlichen Merkmale der Tatbestandsmäßigkeit und der Rechtswidrigkeit aufweisen, sodass die Straftaten, die die Kette bilden, mit sämtlichen Merkmalen verwirklicht sein müssen¹³⁷. Stellt eine der Taten keine Straftat dar, weil ihr ein zur Tatbestandsmäßigkeit gehörendes Untermerkmal außerhalb des objektiven Tatbestands der Straftat oder das Merkmal der Rechtswidrigkeit fehlt, so kann die Vorschrift über die fortgesetzte Tat nicht angewandt oder – je nach Lage des Falles – diese Tat nicht in die Kette einbezogen werden¹³⁸. Ebenso wird, wenn die Straftat zwar verwirklicht ist, den Täter hinsichtlich dieser Straftat aber keine Schuld trifft, diese Straftat nicht in die Kette einbezogen. Da Art. 43 TCK ausdrücklich von einer Mehrheit von Straftaten spricht, ist eine fortgesetzte Tat zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nicht möglich¹³⁹.

Das Vorliegen mehrerer Taten ist dahin zu verstehen, dass mehrere Taten im Rechtssinne vorliegen¹⁴⁰. In den oben behandelten Fällen der Handlungseinheit im Rechtssinne wird daher nur eine Straftat angenommen, sodass keine Mehrheit von Straftaten vorliegt; die Norm über die fortgesetzte Tat greift nicht ein, und gegen den Täter wird die Strafe der einen von ihm begangenen Straftat verhängt¹⁴¹. So hat auch der Kassationshof in einer Entscheidung zum Diebstahl angenommen, dass es keine fortgesetzte Tat, sondern einen einzigen Diebstahl darstellt, wenn der Täter in dem Haus, in das er eingedrungen ist, verschiedene Gegenstände und außerdem den Autoschlüssel an sich nimmt und das vor dem Haus stehende Auto stiehlt¹⁴². Ebenso hat der Kassationshof bei der sexuellen Belästigung den Umstand, dass der Täter die anzeigende Person in kurzen Abständen anruft und sagt: „Ich liebe dich, du wirst mir gehören“¹⁴³, oder dass er sie häufig anruft und ihr Geschlechtsverkehr vorschlägt¹⁴⁴, als eine Tat im Rechtssinne angesehen und ausgeführt, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat nicht anwendbar ist¹⁴⁵.

Dies gilt auch für Delikte mit alternativen Tathandlungen. Werden die alternativen Tathandlungen nacheinander mit dem Vorsatz verwirklicht, eine einzige Straftat zu begehen, so wird hier keine fortgesetzte Tat, sondern eine einzige Straftat angenommen¹⁴⁶; in diesem Sinne verfährt auch der Kassationshof¹⁴⁷. In der Lehre gibt es jedoch auch Autoren, nach denen bei Delikten mit alternativen Tathandlungen rechtliche Handlungseinheit vorliegt, wenn dieselbe Handlung vorgenommen wird, während bei Vornahme verschiedener Handlungen eine fortgesetzte Tat gegeben ist¹⁴⁸. Wir schließen uns dieser Auffassung nicht an; wir meinen vielmehr, dass in jedem konkreten Fall unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles, der zeitlichen Abfolge, des beim Täter vorhandenen Tatentschlusses sowie des Tatvorsatzes gesondert zu bestimmen ist, ob rechtliche Handlungseinheit oder eine fortgesetzte Tat vorliegt.

Die fortgesetzte Tat kann zwischen Begehungsdelikten, aber auch bei Unterlassungsdelikten verwirklicht werden. Ebenso können auch unechte Unterlassungsdelikte (Garantendelikte) in fortgesetzter Weise begangen werden¹⁴⁹. Greift beispielsweise ein Polizeibeamter entsprechend einem zuvor gefassten Entschluss bei Diebstählen, die während seines Wachdienstes begangen werden, nicht ein, so ist der durch Unterlassen begangene Amtsmissbrauch (Art. 257 Abs. 2 TCK) in fortgesetzter Weise begangen¹⁵⁰.

Es ist möglich, dass die Handlungen, die die fortgesetzte Tat bilden, teils in einem Tun, teils in einem Unterlassen bestehen; dies ist eine auch in der Lehre anerkannte Auffassung¹⁵¹. In diesem Fall dürfen die Unterlassungshandlungen im Verhältnis zu den Begehungshandlungen jedoch keine anderen Straftatbestände erfüllen. So ist etwa die Begehung des Amtsmissbrauchs durch aktives Tun in Art. 257 Abs. 1 TCK, seine Begehung durch Unterlassen dagegen in Abs. 2 desselben Artikels geregelt, und zwar als zwei gesonderte Straftatbestände. Wird der Amtsmissbrauch daher zunächst durch aktives Tun und sodann durch Unterlassen begangen, so liegt, auch wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, keine fortgesetzte Tat vor. Beim Betrug (Art. 157–158 TCK) oder bei der Folter (Art. 94–95 TCK) kann dagegen, wenn die diese Straftaten bildenden Handlungen nacheinander begangen werden, hinsichtlich der Handlungen das Vorliegen einer Kette angenommen und die Vorschrift über die fortgesetzte Tat angewandt werden¹⁵².

Eine fortgesetzte Tat kann auch dann vorliegen, wenn sämtliche der mehreren Straftaten im Versuchsstadium stecken geblieben sind oder wenn einige im Versuchsstadium stecken geblieben, andere dagegen vollendet sind. Ist eine der Straftaten, die die fortgesetzte Tat bilden, vollendet, während die übrigen im Versuchsstadium stecken geblieben sind, so gilt die fortgesetzte Tat als vollendet, und die Straferhöhung wird auf der Grundlage der vollendeten Straftat vorgenommen¹⁵³.

2. Begehung jeder der Taten zu verschiedenen Zeiten

Die zweite Voraussetzung, die das Gesetz für die fortgesetzte Tat verlangt, ist, dass die in die Kette einbezogenen Straftaten zu verschiedenen Zeiten begangen werden. Unter der Wendung „zu verschiedenen Zeiten“ ist jedoch kein so langer Zeitraum zu verstehen, dass er den einen Tatentschluss zwischen den Straftaten aufhebt. Hinsichtlich der Dauer darf nicht übertrieben werden; es ist darauf zu achten, dass sie nach der Art der konkreten Taten angemessen ist¹⁵⁴. Die Taten, die die fortgesetzte Tat bilden, müssen zu verschiedenen Zeiten, aber in so enger zeitlicher Nähe zueinander begangen werden, dass das Vorliegen eines Tatentschlusses erkennbar wird. Über die Länge oder Kürze dieses Zeitraums besteht keine Einigkeit; sie ist für jeden konkreten Fall zu beurteilen¹⁵⁵. Ein langer Zeitraum zwischen den Straftaten kann jedoch als Kriterium dafür, dass derselbe Tatentschluss nicht vorliegt, herangezogen werden¹⁵⁶. So hat der Kassationshof in verschiedenen Entscheidungen einen Zeitraum von etwa zwei bis drei Monaten in diesem Sinne als lang angesehen¹⁵⁷, einen Zeitraum von einem Monat dagegen nicht als lang gewertet und ausgeführt, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat anzuwenden ist¹⁵⁸.

Darüber hinaus führt der Kassationshof aus, dass eine fortgesetzte Tat nicht in Betracht kommt, wenn die Tat gleichzeitig begangen wird¹⁵⁹. In der Tat enthält Art. 43 Abs. 1 die Wendung „zu verschiedenen Zeiten“. In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, dass der auch in den Entscheidungen des Kassationshofs verwendete Begriff „dieselbe Zeit“ nicht eng auszulegen sei und auch sehr kurze Zeitabstände unter den Begriff derselben Zeit zu fassen seien. So sei etwa auch dann, wenn die Fälschung mehrerer Urkunden in einem kurzen Zeitabstand vorgenommen oder mehrere gefälschte Urkunden in einem kurzen Zeitabstand hergestellt worden sind, anzunehmen, dass sie im selben Zeitraum, mit anderen Worten nicht zu verschiedenen Zeiten, ausgestellt wurden¹⁶⁰. So führt auch der Kassationshof in seinen Entscheidungen aus, dass Art. 43 TCK auf den Angeklagten wegen der im selben Zeitraum an zwei Scheckblättern vorgenommenen Fälschung nicht anzuwenden ist¹⁶¹. Zudem wendet der Kassationshof in solchen Fällen die Vorschrift über die fortgesetzte Tat nicht an, führt aber aus, dass – weil dieselbe Straftat gleichzeitig mehrfach begangen wurde – gegen den Täter eine einzige, von der Untergrenze des Strafrahmens abweichende Strafe zu verhängen ist, damit die mehreren begangenen Straftaten nicht straflos bleiben und keine ungerechten Ergebnisse entstehen.

Wir schließen uns der oben genannten Auffassung nicht an. Auch stimmen wir dem Kassationshof nicht darin zu, dass er die Wendung „zu verschiedenen Zeiten“ im Wege der Wortlautauslegung in einem engen Sinne versteht und die fortgesetzte Tat zwingend auf zu verschiedenen Zeiten begangene Straftaten beschränkt. Im TCK Nr. 765 wurde mit der Wendung „auch wenn sie zu verschiedenen Zeiten erfolgen“ anerkannt, dass die fortgesetzte Tat in der Regel im selben Zeitraum, ausnahmsweise aber auch zu verschiedenen Zeiten begangen werden kann. Da eine der Voraussetzungen, die der fortgesetzten Tat ihr Gepräge geben, das Vorliegen desselben Tatentschlusses ist, war diese Sichtweise im Hinblick auf dessen Nachweis sachgerechter. Denn das Vorliegen dieses Entschlusses

worden. In diesem Fall kann keine Erhöhung unter Anwendung der Vorschriften über die fortgesetzte Tat vorgenommen werden; dieser Umstand kann jedoch gemäß Art. 61 TCY bei der Bestimmung der Grundstrafe berücksichtigt werden. Hier ist auch auf die Begriffe ‚dieselbe Zeit‘ und ‚verschiedene Zeit‘ einzugehen. Da das Gesetz hierzu keine Klarheit enthält und es nicht möglich ist, im Voraus abschließende Festlegungen zu treffen, ist dieser Punkt unter Berücksichtigung der Besonderheit jedes konkreten Falles zu beurteilen und festzustellen, ob die Taten ‚zu verschiedenen Zeiten‘ begangen worden sind. In diesem Zusammenhang ist der Begriff ‚gleichzeitig‘ nicht eng auszulegen; auch sehr kurze Zeitabstände sind als derselbe Zeitraum anzusehen. Insoweit sind auch die kurzen Zeitabstände der Fälschung mehrerer Urkunden als derselbe Zeitraum anzusehen. Insoweit ist auch dann, wenn die Fälschung mehrerer Urkunden in einem kurzen Zeitabstand vorgenommen oder mehrere gefälschte Urkunden in einem kurzen Zeitabstand hergestellt worden sind, zwingend anzunehmen, dass sie gleichzeitig, mit anderen Worten nicht ‚zu verschiedenen Zeiten‘, ausgestellt wurden … Es ist unstreitig, dass der Angeklagte die Ausstellungsdaten zweier Schecks über jeweils eine Milliarde TL, die er gleichzeitig vom Nebenkläger erhalten hatte, geändert und paraphiert, sie auf der Rückseite indossiert und dem freigesprochenen anderen Angeklagten zur Begleichung seiner Schuld übergeben hat; angesichts des Akteninhalts ist auch anzunehmen, dass der Angeklagte die Fälschung an den beiden tatgegenständlichen Scheckblättern im selben Zeitraum vorgenommen hat … Zwar ist es möglich, wegen der im selben Zeitraum an zwei Scheckblättern vorgenommenen Fälschung auf den Angeklagten Art. 80 TCY Nr. 765 anzuwenden; Art. 43 Abs. 1 TCY Nr. 5237 ist jedoch wegen der im Wortlaut des Artikels enthaltenen Wendung ‚zu verschiedenen Zeiten‘ nicht anzuwenden, wobei gleichwohl der Umstand, dass an mehreren Scheckblättern eine Fälschung vorgenommen wurde, gemäß Art. 61 des Gesetzes bei der Bestimmung der Grundstrafe zu berücksichtigen ist …“ YCGK, 08.06.2010, 2010/11-98, 2010/143. www. kazanci.com.tr lässt sich bei Straftaten, die im selben Zeitraum begangen werden, leichter nachweisen. Nach der früheren Regelung konnte die Vorschrift über die fortgesetzte Tat jedoch, sofern dieser Tatentschluss nachgewiesen werden konnte, „selbst bei verschiedenen Zeiten“ angewandt werden. Aus der Wortlautauslegung des Art. 43 Abs. 1 des TCK Nr. 5237 ergibt sich dagegen, dass die Straftaten, die die Kette bilden, zwingend zu verschiedenen Zeiten begangen werden müssen. Auch der Kassationshof folgt in seinen einschlägigen Entscheidungen dieser Auslegung. Wir meinen jedoch, dass diese Wendung nicht absolut zu verstehen, sondern unter Berücksichtigung der mit der Regelung des Artikels über die fortgesetzte Tat verfolgten „ratio legis“ auszulegen ist¹⁶². So legt auch der Kassationshof den Gesetzesartikel absolut aus, versucht jedoch, durch eine fehlerhafte Anwendung – nämlich durch Abweichen von der Untergrenze der Strafe – zum richtigen Ergebnis zu gelangen. Die vom Kassationshof gewählte Lösung ist jedoch kein richtiger Weg, weil sie dazu führt, dass mit der Zahl der begangenen Straftaten auch die Strafe steigt, und damit sowohl dem Zweck der Regelung der fortgesetzten Tat zuwiderlaufen als auch zur Verhängung ungerechter Strafen gegen den Täter führen kann¹⁶³.

Als Grund dafür, dass Art. 43 Abs. 1 TCK die Begehung der Tat „zu verschiedenen Zeiten“ verlangt, wird angeführt, dass auf die in Art. 43 Abs. 2 geregelte gleichartige Tateinheit die Vorschrift über die fortgesetzte Tat anzuwenden sei, dies aber nur bei einer „gleichzeitigen“ Verwirklichung möglich sei¹⁶⁴. Wir schließen uns dieser Erklärung nicht an; der Grund für diese Ausgestaltung der Regelung liegt allein darin, dass für die gleichartige Tateinheit die bei der fortgesetzten Tat vorgesehene Straferhöhung angeordnet wird; im Übrigen besteht zwischen dem sachlichen Gehalt dieser Form der Tateinheit und der fortgesetzten Tat weder eine Verbindung noch eine Ähnlichkeit. Unseres Erachtens hat der Gesetzgeber diese Wendung daher aufgenommen, um die rechtliche und die natürliche Handlungseinheit von der fortgesetzten Tat abzugrenzen, damit aber Missverständnisse und eine fehlerhafte Praxis des Kassationshofs verursacht. Aus diesem Grund kritisieren wir, dass die gleichartige Tateinheit in Art. 43 Abs. 2 geregelt ist.

Die Wendung „verschiedene Zeiten“ ist nicht zwingend im Sinne verschiedener Stunden oder Tage zu verstehen. So kann etwa eine fortgesetzte Tat trotz sehr enger zeitlicher Nähe vorliegen, wenn Gelder von verschiedenen Konten desselben Einlegers in so rascher Folge abgehoben werden, dass man von demselben Augenblick sprechen könnte, oder wenn mit derselben rechtswidrig erlangten Kreditkarte über das Internet, aber an verschiedenen Stellen, in rascher Folge eingekauft wird. Wie oben hervorgehoben und auch in der Lehre häufig betont, ist daher über die Anwendbarkeit der fortgesetzten Tat unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles und des Regelungszwecks dieses Artikels zu entscheiden. Wir müssen jedoch festhalten, dass die Regelung auch in dieser Gestalt umstritten ist, denn unter verschiedenen Zeiten lassen sich ebenso verschiedene Tage wie Stunden und Minuten verstehen¹⁶⁵.

In der Lehre gibt es Autoren, nach denen das Gesetz eine Ausnahme von dieser Regel vorsieht und die Vorschrift über die fortgesetzte Tat auch dann anzuwenden ist, wenn dieselbe Straftat durch eine einzige Tat, also gleichzeitig, gegenüber mehreren Personen begangen wird¹⁶⁶. Wie oben dargelegt, regelt diese in Art. 43 Abs. 2 enthaltene Bestimmung unseres Erachtens jedoch nicht eine Ausnahme von der Vorschrift über die fortgesetzte Tat, sondern die gleichartige Tateinheit, die einen eigenständigen Fall darstellt. Die einzige Gemeinsamkeit zwischen beiden besteht darin, dass die gegen den Täter zu verhängende Strafe im Ergebnis im selben Umfang erhöht wird. Diese Auslegung der Autoren zeigt indessen, wie berechtigt unsere Kritik daran ist, dass die gleichartige Tateinheit nicht in Art. 44, sondern in Art. 43 geregelt ist.

3. Verwirklichung derselben Straftat durch die Taten

Die dritte Voraussetzung der fortgesetzten Tat ist, dass die vom Täter begangenen Taten dieselbe Straftat darstellen. Art. 43 bringt dies mit der Wendung „mehrfache Begehung derselben Straftat“ zum Ausdruck. Mit der Begehung derselben Straftat ist gemeint, dass das geschützte Rechtsgut sowie die objektiven und subjektiven Merkmale der Tatbestandsmäßigkeit bei der ersten und den weiteren Straftaten in den Grundzügen übereinstimmen¹⁶⁷.

Nach der Regelung in Art. 43 TCK gilt ferner: „Die Grundform einer Straftat und ihre mit schwererer oder geringerer Strafe bedrohten qualifizierten Formen gelten als dieselbe Straftat“. Danach ist Art. 43 TCK auch dann anzuwenden, wenn die Grundform und die Qualifikationen einer Straftat in bestimmten Abständen nacheinander begangen werden, sofern dies im Rahmen derselben Tatbegehung geschieht¹⁶⁸. Begeht der Täter beispielsweise – bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen – nacheinander die Grundform und qualifizierte Formen des Diebstahls, so wird die Vorschrift über die fortgesetzte Tat angewandt. Ebenso liegt eine fortgesetzte Tat vor, wenn zunächst die einfache und sodann die qualifizierte Form des sexuellen Übergriffs begangen wird¹⁶⁹. Begeht der Täter dagegen zunächst einen Diebstahl und sodann einen Raub, so liegt keine fortgesetzte Tat vor¹⁷⁰. Maßgeblich für das Vorliegen einer fortgesetzten Tat ist indessen derselbe Straftatbestand, nicht das geschützte Rechtsgut; Straftaten, die nach dem durch die Straftat geschützten Rechtsgut im selben Abschnitt geregelt sind, können daher nicht Gegenstand einer fortgesetzten Tat sein, sodass die Vorschriften über die fortgesetzte Tat zwischen Diebstahl und Betrug nicht anwendbar sind¹⁷¹.

In der Lehre führt Özgenç aus, dass dann, wenn der Gesetzgeber während der fortgesetzten Begehung einer Tat, die eine Straftat darstellt, deren rechtliche Einordnung ändert und regelt, dass sie eine andere Straftat darstellt, die Änderung der Einordnung das Entstehen der fortgesetzten Tat nicht berührt. Der Autor legt dar, dass etwa die Aneignung von Mitteln einer Bank, die juristische Person des Privatrechts ist, durch Personen in leitender Stellung nach dem TCK Nr. 765 (Art. 508 und 510) die Straftat des „Vertrauensmissbrauchs im Dienstverhältnis“ darstellte, dass dieselben Taten jedoch in Art. 22 Abs. 3 des Bankengesetzes Nr. 4389 als besondere Straftat der Veruntreuung definiert wurden, dass diese Taten auch im Bankwesengesetz Nr. 5411 weiterhin als Veruntreuung definiert sind und dass die mit dieser gesetzlichen Regelung vorgenommene Änderung der Einordnung der Tat der Anwendung der Vorschriften über die fortgesetzte Tat nicht entgegensteht¹⁷².

Wir schließen uns dieser Auffassung des Autors nicht an. Unseres Erachtens verstößt es gegen die Grundprinzipien des Strafrechts, wenn auch in dem Fall, dass die rechtliche Einordnung der Tat geändert und diese zu einer anderen Straftat mit insbesondere schwereren Folgen gemacht wird, die früheren und die späteren Taten als Einheit betrachtet und die Vorschriften über die fortgesetzte Tat angewandt werden. Zunächst läuft diese Praxis auf eine Verletzung des Grundsatzes der Gesetzlichkeit von Straftat und Strafe hinaus. Denn in diesem Fall wird die Tat des Täters nach der rechtlichen Einordnung im Zeitpunkt der Beendigung der Kette beurteilt; er wird nicht wegen der vor der Gesetzesänderung geltenden, mit geringerer Strafe bedrohten Straftat, sondern wegen der nach der Änderung geltenden, mit höherer Strafe bedrohten Straftat zur Verantwortung gezogen, und die Täter werden mit einer höheren Strafe belegt, als sie das Gesetz vorsah, das in dem Zeitraum galt, in dem sie einen bestimmten Teil der Straftat begangen haben. Werden die Taten dagegen unter Berücksichtigung des Zeitraums ihrer Begehung gesondert beurteilt, so kann es dazu kommen, dass – obwohl in Wirklichkeit eine fortgesetzte Tat vorliegt – so geurteilt wird, als lägen zwei verschiedene Straftaten vor, und der Täter im Ergebnis eine höhere Strafe erhält als bei Anwendung der fortgesetzten Tat. Unseres Erachtens ist in diesem Fall sowohl nach der fortgesetzten Tat als auch nach verschiedenen Straftaten zu verfahren und, nachdem die Endstrafen bestimmt worden sind, die für den Täter günstigere Lösung anzuwenden; eine im Voraus festgelegte, kategorische Auffassung sollte nicht geäußert werden.

In der Lehre führen einige Autoren aus, dass eine fortgesetzte Tat bei Vorliegen auch der übrigen Voraussetzungen ebenfalls dann entstehen könne, wenn Vorschriften verletzt werden, die in verschiedenen Gesetzen enthalten sind; denn das türkische Strafgesetzbuch (TCK) verwende statt der Wendung „dieselbe Vorschrift des Gesetzes“ die Wendung „dieselbe Straftat“, sodass es nicht erforderlich sei, dass sich die Straftaten im selben Gesetz befinden¹⁷³. Wir schließen uns dieser Auffassung der Autoren nicht an. Denn wie oben ausgeführt, liegt der Grund für die Verwendung der Wendung „dieselbe Straftat“ darin, dass im selben Artikel des Gesetzes verschiedene Straftaten geregelt sind. Ist zudem derselbe Straftatbestand in verschiedenen Gesetzen geregelt, so greift entweder die stillschweigende Aufhebung des früheren Gesetzes durch das spätere (implizite Derogation) oder einer der Grundsätze des Vorrangs der speziellen Norm oder der Nachrangigkeit der subsidiären Norm ein, die Formen der scheinbaren Konkurrenz sind, und verhindert die Anwendung desselben, in verschiedenen Gesetzen enthaltenen Straftatbestands. Unseres Erachtens ist daher eine fortgesetzte Tat zwischen denselben, in verschiedenen Gesetzen enthaltenen Straftatbeständen nicht möglich.

4. Identität des Opfers

Die dritte objektive Voraussetzung der fortgesetzten Tat ist, dass die mehrfach begangenen Straftaten gegenüber derselben Person begangen werden, dass also das Opfer dieser Straftaten dieselbe Person ist. Sind die Opfer der Straftat verschiedene Personen, so liegt daher keine fortgesetzte Tat vor, selbst wenn die Straftaten im Rahmen desselben Tatentschlusses begangen werden.

Da die Regelung der fortgesetzten Tat in Art. 80 des TCK Nr. 765 dagegen keine derart einschränkende Formulierung enthielt, konnte der Artikel über die fortgesetzte Tat selbst dann angewandt werden, wenn die Opfer der Straftat verschiedene Personen waren; dies erweiterte unseres Erachtens den Anwendungsbereich des Artikels unnötig. Der Kassationshof schränkte den Anwendungsbereich des Artikels sogar mit einigen gefestigten Entscheidungen ein – Entscheidungen, die unseres Erachtens (nach dem damals geltenden Recht) fehlerhaft waren, weil im Strafrecht ein Verbot der ausdehnenden Auslegung gilt (die jedoch de lege ferenda und unter dem Gesichtspunkt der Einzelfallgerechtigkeit angemessen waren) –, führte insbesondere bei Tötung und vorsätzlicher Körperverletzung aus, dass so viele Straftaten vorlägen, wie Opfer vorhanden seien, und wandte den Artikel über die fortgesetzte Tat in diesen Fällen nicht an. Diese weite Fassung des Artikels war denn auch in der Lehre Gegenstand der Kritik. Der Gesetzgeber, der diese tatsächliche Lage und die Kritik berücksichtigte, hat dies im neuen TCK korrigiert und ausdrücklich bestimmt, dass eine fortgesetzte Tat nur in Betracht kommt, wenn das Opfer dasselbe ist¹⁷⁴. Damit ist der Anwendungsbereich der fortgesetzten Tat im neuen TCK gegenüber dem TCK Nr. 765 erheblich eingeschränkt worden¹⁷⁵.

Ein weiterer Punkt, der zur Einheit des Opfers bei der fortgesetzten Tat anzusprechen ist, besteht darin, dass einige Autoren in der Lehre ausgehend von der Lehre von der Einheit der tatbestandlichen Handlung geltend machen, der Artikel über die fortgesetzte Tat sei selbst dann anzuwenden, wenn mehrere Opfer vorhanden sind. Die Vertreter dieser Auffassung führen aus, es müsse zutreffend festgestellt werden, wer im konkreten Fall das Opfer der begangenen Straftat sei; deshalb stimmten sie der Würdigung in dem Beispiel nicht zu, das die Begründung zu Art. 43 TCK zur fortgesetzten Tat anführt – „Werden auf einem Parkplatz die Scheiben der dort abgestellten Autos eingeschlagen und die Radio-Kassettengeräte gestohlen, so behält der Diebstahl in dem Auto jeder einzelnen Person seine Selbständigkeit, und es finden die Vorschriften über das Zusammentreffen der Strafen Anwendung“ –; denn da die Autos in diesem Beispiel dem Parkplatzwächter überlassen worden seien, sei der Parkplatzwächter Besitzer sämtlicher Autos, und da somit Opfer der Straftat der Parkplatzwächter sei, der Mitbesitzer der auf dem Parkplatz befindlichen Autos sei, sei anzunehmen, dass im Fall eine Tat im Rechtssinne (Einheit der tatbestandlichen Handlung) und damit ein einziger Diebstahl vorliege¹⁷⁶.

Wir schließen uns dieser Auffassung der Autoren nicht an. Denn unseres Erachtens entstehen hier so viele Straftaten, wie Opfer vorhanden sind. Zu dem Wissen, das beim Täter im Hinblick auf die Straftat vorhanden sein muss, damit im subjektiven Tatbestand Vorsatz vorliegt, gehört auch das Opfer der Straftat; kennt der Täter die Eigenschaften des Opfers der Straftat, so ist er für die das Opfer betreffenden Eigenschaften oder sonstigen Merkmale verantwortlich zu machen. Demnach weiß der Täter, der in einen öffentlichen Parkplatz eindringt und die Musikanlagen zahlreicher Autos stiehlt, auch, dass er zahlreiche Personen schädigt. Ebenso werden, wenn der Täter in das Lehrerzimmer eindringt und Geld und andere Wertgegenstände aus den Taschen mehrerer Lehrer stiehlt, so viele Diebstähle begangen, wie Opfer vorhanden sind. Beim Täter entsteht hier daher hinsichtlich jedes Opfers ein gesonderter Tatvorsatz. Zudem gehört der Diebstahl zu den Straftaten gegen das Vermögen. Als Opfer des Diebstahls wird herkömmlich der Besitzer der Sache bezeichnet, die das Tatobjekt bildet; dies ändert jedoch nichts daran, dass auch der Eigentümer dieser Sache Opfer ist. Unseres Erachtens sind die Rechte des Eigentümers und des Besitzers an der tatgegenständlichen Sache sogar in gleichem Maße geschützt. Der Besitzer tritt in manchen Fällen in den Hintergrund. Da demnach bei dem Diebstahl, der durch Eindringen in einen Parkplatz an zahlreichen Autos begangen wird, die Rechtsgüter mehrerer Personen durch mehrere Taten verletzt werden, darf hier weder die Einheit der tatbestandlichen Handlung noch die Vorschrift über die fortgesetzte Tat zur Anwendung kommen¹⁷⁷. Hier ist Tatmehrheit anzuwenden, und es sind so viele Strafen zu verhängen, wie Opfer vorhanden sind. Dies ist ein Ansatz, der auch mit der Grundhaltung des TCK in dieser Frage im Einklang steht¹⁷⁸.

Ebenso führen einige Autoren in der Lehre aus, das Gesetz sehe eine Ausnahme von dieser Regel vor und die Vorschrift über die fortgesetzte Tat sei auch dann anzuwenden, wenn dieselbe Straftat durch eine einzige Tat gegenüber mehreren Personen, also gegenüber mehreren Opfern, begangen werde; die betreffende Regelung bilde eine Ausnahme von der Voraussetzung, dass nur ein Opfer vorhanden sein dürfe; denn weil die mehreren durch eine Tat begangenen Straftaten dieselben seien, sei die Bedingung der Tateinheit, dass durch eine Tat „verschiedene Straftaten entstehen“, nicht erfüllt, und weil dieselbe Straftat begangen worden sei, sei die Anwendung der Vorschriften über die (ungleichartige) Tateinheit nicht möglich¹⁷⁹. Wie oben ausgeführt, ist diese Regelung keine Ausnahmevorschrift zur fortgesetzten Tat, sondern eine Regelung der hiervon völlig verschiedenen gleichartigen Tateinheit. Wir schließen uns den Auffassungen dieser Autoren daher nicht an.

In der ursprünglichen Fassung des Art. 43 TCK war nicht klar, ob die fortgesetzte Tat anzuwenden ist, wenn Straftaten ohne bestimmtes Opfer im Rahmen derselben Tatbegehung vielfach begangen werden; dies führte sowohl in der Praxis als auch in der Lehre zu Zweifeln. Die ursprüngliche, vor der Änderung geltende Fassung des Art. 43 TCK, der die fortgesetzte Tat regelt, sah vor, dass eine fortgesetzte Tat vorliegen kann, „wenn im Rahmen der Ausführung eines Tatentschlusses dieselbe Straftat zu verschiedenen Zeiten mehrfach gegenüber einer Person begangen wird“. Wie ersichtlich, sollte die fortgesetzte Tat in dieser Fassung nur in Fällen, in denen das Opfer bestimmt ist, und bei Begehung der Tat gegenüber derselben Person anwendbar sein. Bei Straftaten ohne bestimmtes Opfer sollte danach, auch wenn sie im Rahmen derselben Tatbegehung begangen werden, jede Handlung als gesonderte Straftat angesehen und auf den Täter die Regeln über das Zusammentreffen der Strafen (Tatmehrheit) angewandt werden. Um diesen Zweifel und diese ungerechte Lage zu beseitigen, ist dieses Problem, noch bevor das TCK Nr. 5237 in Kraft trat, durch den Satz „Die Vorschrift dieses Absatzes findet auch auf Straftaten Anwendung, deren Opfer keine bestimmte Person ist“¹⁸⁰, der durch Art. 6 des Gesetzes Nr. 5377 vom 29.6.2005 in Art. 43 Abs. 1 eingefügt wurde, behoben worden¹⁸¹.

Da demnach insbesondere bei den im Abschnitt über die Straftaten gegen die Gesellschaft, die Nation und den Staat enthaltenen Straftaten sowie bei gleichartigen Straftaten in den anderen Abschnitten Opfer jeder einzelne der Menschen ist, die die Gesellschaft bilden¹⁸², liegt eine fortgesetzte Tat vor, wenn eine dieser Straftaten mit demselben Tatentschluss mehrfach begangen wird¹⁸³. Bei Straftaten, deren Opfer jedermann ist, müssen vorrangig die Vorschriften über die fortgesetzte Tat angewandt werden¹⁸⁴; in diesem Sinne entscheidet auch der Kassationshof¹⁸⁵. Wird beispielsweise die in Art. 282 Abs. 1 TCK geregelte Geldwäsche vielfach im Rahmen der Ausführung eines Tatentschlusses begangen, so kann die Vorschrift über die fortgesetzte Tat angewandt werden, obwohl diese Straftat kein bestimmtes Opfer hat¹⁸⁶. Entsprechendes gilt für die vorsätzliche Umweltverschmutzung oder die Bestechung.

Berücksichtigung für jeden Straftatbestand gesondert bestimmt werden müsse, führen sie aus. Siehe: Öztürk/Erdem, kn.590.

5. Begehung der Straftaten „im Rahmen der Ausführung desselben Tatentschlusses“

Damit eine fortgesetzte Tat in Betracht kommt, muss sie „im Rahmen der Ausführung eines Tatentschlusses“ begangen werden; der Umfang dieses Erfordernisses ist jedoch umstritten¹⁸⁷. Die subjektive Bedingung der fortgesetzten Tat besteht darin, dass zwischen den mehreren begangenen Straftaten ein inneres Band besteht. Dieses Merkmal bezeichnet die subjektive Verbindung zwischen mehreren selbständigen Straftaten und bildet einen der Gründe dafür, dass für mehrere Straftaten nur eine Strafe verhängt wird¹⁸⁸.

Wird dieselbe Straftat mehrfach begangen, so ist nach den konkreten Umständen der Begehung jedes einzelnen Falles gesondert zu beurteilen, ob das innere Band zwischen diesen Straftaten besteht¹⁸⁹. Der genannte „Tatentschluss“ darf jedoch nicht mit dem Tatvorsatz verwechselt werden. Dieser Entschluss ist ein willensbezogener Zustand, der den Vorsatz einschließt und ihm vorausgeht¹⁹⁰. Für das Vorliegen des Vorsatzes muss ein auf eine bestimmte Tat gerichtetes Wissen vorhanden sein¹⁹¹. Bei einem Tatentschluss ist dagegen nicht lediglich ein auf eine bestimmte Handlung gerichtetes Wissenselement vorhanden, wie es etwa in den Vorstellungen „Ich werde durch Überweisung über die Bank Geld waschen“ oder „Ich werde mit Betäubungsmitteln handeln, indem ich sie im Auflieger des Lastzugs verstecke und über die Grenze bringe“ zum Ausdruck kommt; vielmehr besteht ein auf die Begehung einer bestimmten Straftat gerichteter Entschluss von der Art „Ich werde an mehreren aufeinanderfolgenden Tagen in eine Fabrik eindringen und verschiedene Gegenstände stehlen“.

Der bei der fortgesetzten Tat vorausgesetzte Entschluss ist ein subjektives Band, das zwischen den Handlungen des Täters bestehen muss. Dieser subjektive Entschluss kann bei Taten gegeben sein, die im Rahmen eines im Voraus gefassten Plans verwirklicht werden; er kann aber auch vorliegen, wenn der Täter ohne Plan den Entschluss fasst, seine Taten fortzusetzen¹⁹². Erscheint jede Handlung als Fortsetzung der vorangegangenen, so zeigt dies das Bestehen des subjektiven Zusammenhangs und denselben Tatentschluss¹⁹³. Fasst der Täter dagegen im Voraus den Entschluss, jede sich ihm bietende Gelegenheit zur Begehung einer Straftat zu nutzen, so liegt keine fortgesetzte Tat vor¹⁹⁴. Die Einheit des Entschlusses des Täters bedeutet nicht, dass auch Einheit des Tatvorsatzes besteht. Jede Tat, die die fortgesetzte Tat bildet, geht aus einem gesonderten Vorsatz hervor¹⁹⁵. Ebenso kann eine sehr allgemeine Einheit bis zu einer allgemeinen Einheit des Beweggrundes reichen. Begeht etwa jemand, der den Diebstahl zu seinem Beruf gemacht hat, mehrere Diebstähle, so besteht im Hinblick darauf, dass er sein Leben auf illegalem Wege bestreitet, eine allgemeine Einheit des Beweggrundes. In diesem Fall liegt jedoch keine fortgesetzte Tat vor, denn das Gesetz verlangt Einheit des Tatentschlusses und stellt nicht auf den Beweggrund ab¹⁹⁶. Beweggrund, Absicht und Ziel dürfen daher nicht mit dem Entschluss verwechselt werden¹⁹⁷.

Ob zwischen denselben Straftaten ein inneres Band besteht, wird nach den Umständen jedes konkreten Falles beurteilt und danach entschieden; die Ausführungen zu dieser Frage sind daher nicht abschließend, sondern haben richtungweisenden Charakter¹⁹⁸. So hat der Kassationshof etwa Fälschungen öffentlicher Urkunden, die für die verschiedenen Schritte eines mit gefälschten Papieren durchgeführten Autokaufs und -verkaufs vorgenommen wurden, weil sie auf dasselbe Ziel gerichtet waren, als „im Rahmen der Ausführung desselben Tatentschlusses“ begangen gewertet und ausgeführt, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat anzuwenden ist¹⁹⁹. Liegt dagegen zwischen den Taten ein längerer Zeitraum, der eine Erneuerung des Vorsatzes erkennen lässt²⁰⁰, oder fehlen zwischen den Taten Ähnlichkeiten, die das Vorliegen desselben Tatentschlusses erkennen lassen, so stellt jede Tat eine gesonderte Straftat dar. So ist bei Kreditanträgen, die in verschiedenen Filialen derselben Bank mit jeweils anderen gefälschten Ausweisen gestellt wurden, entschieden worden, dass nicht in Ausführung desselben Tatentschlusses, sondern mit erneuertem Vorsatz gehandelt wurde und Tatmehrheit anzuwenden ist²⁰¹.

Bei der Feststellung, ob die mehreren begangenen Straftaten auf demselben Tatentschluss beruhen, was für das Vorliegen einer fortgesetzten Tat erforderlich ist, sind demnach zu berücksichtigen: die Ähnlichkeit oder Gleichförmigkeit der Begehungsweise der Straftaten, die Nutzung ähnlicher Gelegenheiten, das nach der Systematik des Gesetzes durch die Straftat geschützte Rechtsgut, die Beschaffenheit und die Verschiedenheiten des Tatobjekts, auf das sich die Handlung richtet, der zeitliche Abstand zwischen den Straftaten, bei Straftaten, die insbesondere aus wirtschaftlichem Gewinnstreben begangen werden, der Umstand, dass der Täter keine Arbeit und/oder keinen Beruf hat, die ihm ein regelmäßiges Einkommen verschaffen²⁰², sowie zahlreiche weitere vergleichbare, nach außen in Erscheinung tretende Tatsachen und Verhaltensweisen²⁰³.

Im Hinblick auf die subjektive Voraussetzung der fortgesetzten Tat ist auch umstritten, ob Fahrlässigkeitsdelikte in Form der fortgesetzten Tat begangen werden können²⁰⁴. Unseres Erachtens schließt der Umstand, dass der Kern der subjektiven Voraussetzung der fortgesetzten Tat an einen dem Vorsatz vorausgehenden und ihn umfassenden Entschluss geknüpft ist, die Fahrlässigkeit von der fortgesetzten Tat aus. Auch unter Berücksichtigung der gesetzlichen Regelung dürfte daher die Anwendung der fortgesetzten Tat auf Fahrlässigkeitsdelikte nicht möglich sein²⁰⁵.

C. Rechtsfolge der Anwendung der fortgesetzten Tat

In diesem Fall wird die gegen die Täter zu verhängende Strafe um ein Viertel bis drei Viertel erhöht²⁰⁶. Der Richter erhöht die Strafe unter Berücksichtigung der Zahl der im konkreten Fall fortgesetzt begangenen Straftaten um einen von ihm innerhalb dieses Rahmens zu bestimmenden Bruchteil. Diese Erhöhung wird auf der Grundlage der nach Art. 61 Abs. 1 TCK zu bestimmenden konkreten Strafe vorgenommen. Nach Abs. 5 desselben Artikels wird, nachdem die konkrete Strafe bestimmt worden ist, die Strafe entsprechend erhöht, wenn bei einer der Straftaten eine strafschärfende Qualifikation vorliegt; liegt eine strafmildernde Qualifikation vor, so wird die Strafe herabgesetzt; auf die so bestimmte Strafe werden sodann der Reihe nach die Vorschriften über den Versuch, die Beteiligung und zuletzt die fortgesetzte Tat angewandt. Ist jedoch mindestens eine der Straftaten, die die Kette bilden, nicht im Versuchsstadium stecken geblieben, sondern vollendet, so darf keine Milderung wegen Versuchs vorgenommen werden.

Werden die Grundform einer Straftat und ihre mit schwererer Strafe bedrohten Qualifikationen in fortgesetzter Weise begangen, so muss die Strafe, auf deren Grundlage die Erhöhung vorzunehmen ist, die nach der qualifizierten Form der Straftat bestimmte Strafe sein²⁰⁷. Ist der Täter minderjährig, so ist das Alter im Zeitpunkt der Verwirklichung der letzten Tat zugrunde zu legen²⁰⁸.

Ebenso wird, wenn eine fortgesetzte Tat zwischen einer im Versuchsstadium stecken gebliebenen und einer vollendeten Straftat vorliegt, ausgehend vom selben Grundsatz die Straferhöhung unter Zugrundelegung der vollendeten Straftat vorgenommen²⁰⁹. In gleicher Weise ist die Anwendung der Vorschrift über die fortgesetzte Tat auch zwischen einer Straftat, die der Täter allein verwirklicht hat, und einer Straftat, die er in Beteiligung begangen hat, möglich²¹⁰.

Da in den Fällen der fortgesetzten Tat eine Mehrheit von Straftaten vorliegt, wird an diese nur dann eine einheitliche Rechtsfolge geknüpft, wenn das Gesetz an die fortgesetzte Tat eine besondere Rechtsfolge knüpft; im Übrigen behalten sämtliche in die Kette einbezogenen Straftaten jeweils ihre Selbständigkeit. Abgesehen von der Erhöhung der Strafe (Art. 43 Abs. 1 TCK), dem Beginn des Laufs der Verfolgungsverjährung (Art. 66 Abs. 6 TCK) und der Bestimmung des örtlich zuständigen Gerichts (Art. 12 Abs. 2 der türkischen Strafprozessordnung, CMK) werden die in die Kette einbezogenen Straftaten demnach – etwa hinsichtlich der örtlichen und zeitlichen Geltung der Strafgesetze oder der Amnestie – in allen im Gesetz nicht ausdrücklich genannten Fällen selbständig beurteilt²¹¹.

D. Fälle, in denen die fortgesetzte Tat keine Anwendung findet

Nach Art. 43 Abs. 3 TCK „finden die Vorschriften dieses Artikels auf die Straftaten der vorsätzlichen Tötung, der vorsätzlichen Körperverletzung, der Folter und des Raubes keine Anwendung“. Danach wird die Vorschrift über die fortgesetzte Tat selbst dann nicht angewandt, wenn die in dem Absatz aufgezählten Straftaten gegenüber derselben Person im Rahmen der Ausführung eines Tatentschlusses mehrfach begangen werden²¹². Mit dieser Regelung ist die Einschränkung, die der Anwendung der fortgesetzten Tat unter der Geltung des TCK Nr. 765 durch die Entscheidungen des Kassationshofs auferlegt worden war, obwohl sie im Gesetz nicht vorgesehen war, zur Regel erhoben und der Gleichlauf mit der Praxis hergestellt worden²¹³. Damit ist diese Regelung, die zwar auf die Befriedigung des Gerechtigkeitsgefühls zielte, aber dem Wortlaut und dem Geist des TCK Nr. 765 widersprach, auf eine normative Grundlage gestellt worden²¹⁴. Der Grund dafür, dass gerade diese Straftaten ausgewählt und von der Anwendung der fortgesetzten Tat ausgenommen wurden, findet sich in der Begründung nicht; es ist jedoch sehr wahrscheinlich, dass das hierbei zugrunde gelegte Kriterium die durch diese Straftaten geschützten Rechtsgüter sind²¹⁵.

In der ursprünglichen Fassung des Artikels waren auch der sexuelle Übergriff (Art. 102 des türkischen Strafgesetzbuchs Nr. 5237, TCK) und der sexuelle Missbrauch von Kindern (Art. 103 TCK) unter den Straftaten aufgeführt, auf die der Artikel über die fortgesetzte Tat keine Anwendung findet. Durch die Änderung des Art. 43 Abs. 3 mit dem Gesetz Nr. 5377 vom 29.6.2005 wurden diese Straftaten jedoch aus dessen Anwendungsbereich herausgenommen. Damit wurde erreicht, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat auch auf den sexuellen Übergriff und den sexuellen Missbrauch von Kindern anwendbar ist²¹⁶. Als Begründung für diese Änderung wurden Beweisprobleme und die sehr starke Erhöhung der gegen den Täter zu verhängenden Strafe angeführt²¹⁷. Wie aus der nachstehenden Fußnote ersichtlich, ist dies unseres Erachtens weder eine erhellende noch eine überzeugende Begründung. Beim Nachweis von Sexualstraftaten treten Schwierigkeiten auf, wenn Zeugen und/oder Indizienbeweise fehlen. Diese Beweisschwierigkeit ist jedoch unabhängig davon, wie oft die Tat, also der erzwungene Geschlechtsverkehr oder der Missbrauch, begangen wurde. Ebenso wenig ist es unseres Erachtens aus Sicht der Verbrechenslehre oder der von modernen Gesellschaften verfolgten Kriminalpolitik hinnehmbar, dass ein Täter, der den für diese Straftat erforderlichen Vorsatz und die erforderliche Schuld aufweist und seine Tat überdies mehrmals hintereinander begeht und dadurch die seelische und körperliche Integrität des Opfers noch stärker beeinträchtigt, nicht so viele Strafen erhält, wie er Taten begangen hat, sondern dass durch Anwendung der Vorschrift über die fortgesetzte Tat seine späteren Taten gleichsam entschuldigt werden. Unseres Erachtens sollte der Gesetzestext in seine frühere Fassung zurückgeführt werden.

Ferner gilt: Gehört die Wiederholung der Handlung zum Wesen des Deliktstyps, so liegt keine fortgesetzte Tat, sondern im Rechtssinne eine einzige Handlung und eine einzige Straftat vor. Die Vorschrift über die fortgesetzte Tat ist nicht anzuwenden, wenn zur Begehung derselben Straftat mehrere gleiche Handlungen vorgenommen werden (Tötung oder Körperverletzung durch zahlreiche Messerstiche) oder wenn mehrere der alternativen Tathandlungen verwirklicht werden²¹⁸.

Auch wenn alle oder einige der Straftaten nur auf Strafantrag verfolgt werden, werden für die fortgesetzte Tat diejenigen Straftaten berücksichtigt, bei denen die Voraussetzung des Strafantrags erfüllt ist²¹⁹. Ebenso werden, wenn einige der Straftaten dem Täter-Opfer-Ausgleich unterliegen, zunächst die Vorschriften über den Täter-Opfer-Ausgleich angewandt; kommt ein Ausgleich nicht zustande, wird das Vorliegen einer fortgesetzten Tat angenommen. Damit eine fortgesetzte Tat vorliegen kann, müssen die in die Kette einbezogenen Straftaten folglich strafbar sein²²⁰; auch in der Praxis wird hierauf geachtet²²¹.

Ein weiterer Fall, in dem die fortgesetzte Tat nicht zur Anwendung kommt, ist durch die Rechtsprechung des Kassationshofs geschaffen worden. Der Große Strafsenat des Kassationshofs (YCGK) hat in einem ihm vorgelegten konkreten Fall entschieden, dass bei erfolgsqualifizierten Delikten eine Tatkette, das heißt ein Fortsetzungszusammenhang, nicht entstehen kann. Gestützt auf Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin (Adli Tıp Kurumu) hat der YCGK ausgeführt, dass bei den in Art. 102 Abs. 5 TCK (erfolgsqualifizierte Form des sexuellen Übergriffs) und Art. 103 Abs. 6 TCK (erfolgsqualifizierte Form des sexuellen Übergriffs gegen ein Kind) geregelten erfolgsqualifizierten Delikten die betreffende schwere Folge, nämlich die Beeinträchtigung der körperlichen und seelischen Gesundheit des Opfers, nur ein einziges Mal eintreten könne und eine wiederholte Beeinträchtigung durch wiederholte Handlungen nicht möglich sei; er hat deshalb entschieden, dass in dem Fall, in dem der Täter seine Handlungen in einer Weise wiederholt, die eine fortgesetzte Tat begründet, der Erhöhungsbetrag durch Anwendung von Art. 43 TCK auf das für den Grundtatbestand vorgesehene Strafmaß zu ermitteln und der so durch Anwendung von Art. 43 ermittelte Betrag dem für die erfolgsqualifizierte Form der Straftat bestimmten Strafmaß hinzuzurechnen ist²²². Nach dieser Entscheidung des YCGK wurde in allen ähnlich gelagerten Fällen ebenso verfahren²²³.

besteht keine Möglichkeit. Andernfalls würde gegen den Angeklagten eine zu hohe Strafe festgesetzt. Bei der Strafzumessung ist daher in den Fällen, in denen die Vorschriften über die fortgesetzte Tat anzuwenden sind, die Erhöhung nach Art. 43 TCY auf der Grundlage der Strafe vorzunehmen, die sich nach Anwendung der übrigen Erhöhungsgründe ergibt; der Erhöhungsbetrag ist sodann dem Strafmaß hinzuzurechnen, das sich aus der wegen des erfolgsqualifizierten Delikts nach Art. 103 Abs. 6 TCY vorzunehmenden Erhöhung ergibt, und auf diese Weise ist die Endstrafe zu bestimmen. Das vom Großen Strafsenat erzielte Ergebnis: Im konkreten Fall ist die Sanktion, die wegen der Missbrauchstat zu verhängen ist, die der Angeklagte in Ausführung desselben Tatentschlusses durch mehrfaches Einführen eines Organs in den Körper des Opfers und in einer Weise begangen hat, die zur Beeinträchtigung der seelischen Gesundheit des Opfers führte, unter Zugrundelegung der Vorschläge zur Anwendung der günstigeren Regelung wie folgt zu bestimmen: Wegen der Tat des sexuellen Missbrauchs durch Einführen eines Organs in den Körper ist er nach Art. 103 Abs. 2 TCY Nr. 5237 mit 8 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen; weil die Tat unter Anwendung von Gewalt begangen wurde, ist seine Strafe nach Art. 103 Abs. 4 TCY um 1/2 zu erhöhen und er mit 12 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen; weil die seelische Gesundheit des Opfers beeinträchtigt wurde und nach Art. 103 Abs. 6 TCY keine Strafe unter 15 Jahren festgesetzt werden darf, ist er mit 15 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen; weil die Missbrauchstat fortgesetzt begangen wurde, ist seine Strafe nach Art. 43 TCY um 1/4 zu erhöhen, wobei diese Erhöhung auf der Grundlage des nach Art. 103 Abs. 4 bestimmten Strafmaßes von 12 Jahren Freiheitsstrafe vorzunehmen und das sich so ergebende Ergebnis von 3 Jahren dem nach Art. 103 Abs. 6 bestimmten Strafmaß hinzuzurechnen ist, sodass er mit 18 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen ist; unter Anwendung des Milderungsgrundes nach Ermessen ist nach Art. 62 TCY eine Herabsetzung um 1/6 vorzunehmen, sodass im Ergebnis zu entscheiden ist, dass der Angeklagte mit 15 Jahren Freiheitsstrafe bestraft wird. Dass das erstinstanzliche Gericht bei der Erhöhung der Strafe wegen der fortgesetzten Begehung der Tat den Erhöhungssatz des Art. 43 TCY auf das durch Anwendung von Art. 103 Abs. 6 ermittelte Strafmaß angewandt und gegen den Angeklagten eine zu hohe Strafe festgesetzt hat, ist gesetzwidrig; es ist nicht zu beanstanden, dass der Fachsenat das Urteil aus diesem Grund aufgehoben hat.“ YCGK, 20.11.2007, 2007/5-142, 2007/240. www.kazancı.com.tr

Dieser Auffassung des Kassationshofs schließen wir uns nicht an. Die dauerhafte Beeinträchtigung der seelischen und körperlichen Gesundheit kennt Abstufungen. Wäre es nicht ein ungerechtes Ergebnis, Art. 43 hinsichtlich der schweren Folge nicht anzuwenden und vom Grundtatbestand auszugehen, wenn sich der körperliche oder seelische Gesundheitszustand des Opfers infolge jeder zumindest fahrlässigen Handlung des Täters um eine weitere Stufe verschlechtert? Ebenso ist es möglich, dass eine solche Folge, die durch eine einzige Handlung des Täters nicht oder nur in sehr leichter Form eintreten würde, erst infolge der zahlreichen Taten des Täters eintritt oder sich in ihrem Grad verstärkt. In ähnlicher Weise hieße es, „folgte man der Logik des Kassationshofs“, in den Fällen, in denen diese Straftaten an einer Person begangen werden, deren körperliche oder seelische Gesundheit schon vor der Tat des Täters beeinträchtigt war, oder in denen sich der Grad der Beeinträchtigung solcher Personen erhöht: „Ihre seelische oder körperliche Gesundheit war ohnehin beeinträchtigt; eine Erhöhung der Strafen nach Art. 43 ist überflüssig.“ Würde dies nicht bedeuten, dass diese Personen wegen ihrer seelischen oder körperlichen Behinderung im wahrsten Sinne des Wortes zu Opfern gemacht und bestraft werden, während der Täter dafür belohnt wird, dass er eine solche Person gefunden hat? Unseres Erachtens verstößt eine Entscheidung, die ohne vertieftes Nachdenken über den Fall, in blinder Bindung an das Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin und allein mit den Mitteln der Rechtstechnik (was unseres Erachtens ebenfalls falsch ist) getroffen wurde, sowohl gegen das Gesetz als auch und vor allem gegen das Recht. Diese Rechtswidrigkeit verstößt – noch vor dem Strafgesetz, der Verfassung und den internationalen Übereinkommen – gegen die „Menschenrechte“, die zu den ungeschriebenen universellen Regeln des Rechts gehören. Der YCGK muss diese Entscheidung daher ändern. Im Übrigen ist die Entscheidung auch rechtstechnisch falsch. Wie und in welcher Reihenfolge Strafen zu erhöhen und herabzusetzen sind, ist in Art. 61 TCK geregelt. Zwar fehlt eine eingehende Regelung für die Anwendung der fortgesetzten Tat; es ist aber unseres Erachtens fehlerhaft, bei verwirklichter erfolgsqualifizierter Form der Straftat den Grundtatbestand oder gegebenenfalls die Qualifikation zugrunde zu legen, darauf die fortgesetzte Tat anzuwenden, so die Differenz zu ermitteln und diese Differenz dann auf die erfolgsqualifizierte Form der Straftat anzuwenden. Der Kassationshof sollte von diesem Fehler so bald wie möglich abrücken.

IV. Scheinbare Konkurrenz (scheinbares Zusammentreffen)

A. Allgemeines

Macht die Anwendung eines von mehreren Strafgesetzen oder einer von mehreren Strafnormen desselben Gesetzes die Anwendung der anderen entbehrlich, so liegt scheinbare Konkurrenz vor²²⁴. Bei der scheinbaren Konkurrenz liegt in Wahrheit keine Mehrheit von Straftaten vor; vielmehr gibt es nur eine einzige Norm, die auf die vom Täter begangene Tat anzuwenden ist²²⁵. Weil keine Mehrheit von Straftaten gegeben ist und von einem Zusammentreffen von Straftaten im eigentlichen Sinne nicht die Rede sein kann, wird diese Konstellation als scheinbare Konkurrenz bezeichnet²²⁶.

Wird der Unrechtsgehalt einer Tat bereits durch die Anwendung einer der mehreren Normen abgegolten, die diese Tat verletzt, so kommt die Anwendung der übrigen Normen nicht in Betracht²²⁷. Bei scheinbarer Konkurrenz wird auf eine Tat eine Norm angewandt, und dies ergibt sich entweder aus dem Verhältnis der Normen zueinander oder im Wege der Auslegung²²⁸. Die scheinbare Konkurrenz bedarf daher keiner gesetzlichen Regelung²²⁹. So wird in der Lehre ausgeführt, dass in den Fällen, die als Beispiele für die scheinbare Konkurrenz genannt werden, ein Auslegungsproblem bestehe und dass etwa in den Fällen, in denen ein „Verhältnis spezielle Norm

– allgemeine Norm“ besteht, bei Heranziehung der Auslegungsmethoden kein Zweifel daran bestehe, dass die auf die Tat anzuwendende Norm die spezielle Norm ist²³⁰.

B. Grundsätze und Arten der scheinbaren Konkurrenz

Die scheinbare Konkurrenz wird anhand der Grundsätze des Vorrangs der speziellen Norm, der Konsumtion einer Norm durch eine andere und der Nachrangigkeit der subsidiären Norm systematisiert und nach Maßgabe dieser Grundsätze erläutert²³¹. Um in den Fällen einer scheinbaren Normenkollision die anzuwendende Norm zu ermitteln, müssen sämtliche dieser Grundsätze herangezogen werden²³².

1. Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm (Verhältnis spezielle Norm – allgemeine Norm)

Enthält eine der auf dieselbe vom Täter begangene Tat scheinbar anwendbaren Normen neben den Merkmalen der anderen Norm einige zusätzliche Merkmale und Besonderheiten, so besteht ein Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm²³³. Enthält demnach eine Strafnorm die Merkmale a+b+c, eine andere Strafnorm dagegen die Merkmale a+b+c+d, so ist die zweite Norm die spezielle Norm²³⁴. Diese zusätzlichen Merkmale können den Beweggrund des Täters, das verwendete Mittel, das Tatobjekt oder die Eigenschaften des Täters betreffen²³⁵. In diesem Fall wird nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm (lex specialis derogat legi generalis)²³⁶ die auf die Tat an sich anwendbare allgemeine Norm nicht angewandt; zur Anwendung kommt vielmehr die spezielle Norm, die den Besonderheiten dieser Tat und vergleichbarer Taten entspricht²³⁷. Dies ist das Ergebnis einer logischen Schlussfolgerung; andernfalls müsste auf jede Tat die allgemeine Norm angewandt werden, und die Aufnahme einer speziellen Norm wäre überflüssig²³⁸.

Die erste Voraussetzung für die Geltung des Grundsatzes des Vorrangs der speziellen Norm ist, dass die spezielle und die allgemeine Norm dasselbe Rechtsgut schützen²³⁹. Die zweite Voraussetzung besteht darin, dass die spezielle Norm sämtliche Merkmale der allgemeinen Norm umfasst und darüber hinaus einige besondere Merkmale enthält²⁴⁰. Lässt sich also sagen, dass der von einer Norm geregelte Sachverhalt, gäbe es diese Norm nicht, unter die allgemeine Norm fiele, so ist die betreffende Norm als spezielle Norm anzusehen²⁴¹. In diesem Fall wird nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm auf den konkreten Fall nicht die Norm allgemeinen Charakters, sondern die für diesen konkreten Fall und vergleichbare Fälle geschaffene spezielle Norm angewandt. Die dem Grundtatbestand hinzugefügten Merkmale engen in Wahrheit den Anwendungsbereich der allgemeinen Norm über die Straftat ein. Deshalb hat die allgemeine Norm einen weiteren Anwendungsbereich als die spezielle Norm. Da die von der speziellen Norm erfassten Taten folglich auch nach der allgemeinen Norm bestraft werden können, entsteht bei Aufhebung der speziellen Norm in der Regel keine gesetzliche Lücke²⁴².

Als Beispiele für das Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm lassen sich nennen: das Verhältnis zwischen dem Grundtatbestand einer Straftat und ihren Qualifikationen (das Verhältnis zwischen Art. 141, der den Diebstahl regelt, und den Art. 142, 143 und 144), das Verhältnis zwischen einem Sonderdelikt und den von jedermann begehbaren Straftaten (das Verhältnis zwischen der Unterschlagung im Amt – Art. 247 TCK, Art. 168 des Bankengesetzes – und dem Vertrauensmissbrauch nach Art. 155 TCK) sowie das Verhältnis zwischen allgemeinem Gesetz und Sondergesetz (das Verhältnis zwischen der Sachbeschädigung – Art. 151 TCK – und den nach dem Gesetz Nr. 5816 über Straftaten gegen Atatürk unter Strafe gestellten Taten der Zerstörung von Statuen, Büsten und Denkmälern, die Atatürk darstellen, oder des Grabes Atatürks)²⁴³.

Der wichtigste Unterschied zwischen der scheinbaren Konkurrenz in ihrer Erscheinungsform als „Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm“ und den übrigen Fällen der scheinbaren Konkurrenz liegt darin, dass hier nur eine einzige Tat vorliegt. Insoweit weist das Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm eine Ähnlichkeit mit der Tateinheit (Idealkonkurrenz) auf. Während jedoch beim Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm nur eine einzige Straftat vorliegt, sind bei der Tateinheit mehrere Straftaten gegeben; der Gesetzgeber macht den Täter aber entsprechend der von ihm verfolgten Kriminalpolitik nur für diejenige dieser Straftaten verantwortlich, die mit der schwersten Strafe bedroht ist²⁴⁴.

Im Hinblick auf den Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm und das Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm ist auch auf die Regelung in Art. 5 TCK Nr. 5237 einzugehen. Zunächst ist festzuhalten, dass das TCK hierzu keine allgemeine Regelung enthält. Art. 10 des früheren TCK regelte jedoch teilweise das Verhältnis zwischen den besonderen Strafgesetzen und dem TCK; mit der Formulierung „Die Bestimmungen dieses Gesetzes finden auch auf diejenigen Vorschriften der besonderen Strafgesetze Anwendung, die ihnen nicht entgegenstehen“ war dort geregelt, dass das TCK in den Fällen anzuwenden ist, in denen die Nebenstrafgesetze keine Bestimmung enthalten. Unseres Erachtens bestand der Zweck dieser Regelung darin, eine unnötige Wiederholung der Regelungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzes in den Nebenstrafgesetzen zu vermeiden, nicht aber darin, das Verhältnis zwischen den Normen über Straftaten zu regeln²⁴⁵. Die Verhältnisse zwischen den Normen, die Straftaten enthalten, sind nach den Konkurrenzregeln, die Gegenstand dieser Arbeit sind, oder nach den Auslegungsgrundsätzen zu bestimmen²⁴⁶. Die Regelung in Art. 5 TCK Nr. 5237, die an die Stelle von Art. 10 TCK Nr. 765 getreten ist, unterscheidet sich dagegen völlig von der früheren. Mit der Formulierung „Die allgemeinen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auch auf die Straftaten in besonderen Strafgesetzen und in Gesetzen mit Strafvorschriften Anwendung“ ist in diesem Artikel geregelt, dass die allgemeinen Bestimmungen des neuen TCK selbst „bei abweichender Regelung“ auch auf die besonderen Strafgesetze anzuwenden sind. Während also unter Geltung des früheren TCK die Normen allgemeinen Charakters des Strafgesetzes nur anwendbar waren, wenn die Nebenstrafgesetze keine entsprechende Regelung enthielten, sie also gegenüber den in den Sondergesetzen enthaltenen Normen allgemeinen Charakters nur den Charakter subsidiärer Normen haben konnten, hat Art. 5 TCK Nr. 5237 dies geändert und die Regel eingeführt, dass die im TCK enthaltenen Normen allgemeinen Charakters selbst dann anzuwenden sind, wenn die Sondergesetze eine abweichende Regelung enthalten. Als Grund für diese Regelung wurde angeführt, es solle verhindert werden, dass die Normen allgemeinen Charakters durch Sonderregelungen umgangen werden²⁴⁷.

Der Zeitpunkt des Inkrafttretens von Art. 5 TCK war zwar umstritten²⁴⁸, die Vorschrift ist aber schließlich am 31. Dezember 2008 in Kraft getreten. Ob es zulässig ist, dass neue besondere Strafgesetze, die nach diesem Zeitpunkt erlassen werden, eine den Normen allgemeinen Charakters des TCK widersprechende Regelung enthalten, ist eine gesonderte Streitfrage; in der Lehre wird jedoch ausgeführt, dass Art. 5 TCK Nr. 5237 für die vor dem 1. Juni 2005 in Kraft getretenen Nebenstrafgesetze bindend sei, dass auch die nach diesem Zeitpunkt zu erlassenden Gesetze keine Art. 5 TCK Nr. 5237 widersprechenden Normen enthalten dürften, dass aber dann, wenn nach diesem Zeitpunkt erlassene oder noch zu erlassende Nebenstrafgesetze Normen enthalten, die den allgemeinen Bestimmungen des TCK widersprechen, die Normen des Nebenstrafgesetzes anzuwenden seien²⁴⁹.

In der Lehre führt İçel aus, dass das Inkrafttreten dieser Vorschrift, die das Ziel verfolge, die gesamte Strafgesetzgebung auf einmal zu ändern, und damit die Besonderheiten der Nebenstrafgesetze außer Acht lasse, verschoben worden sei, weil man ihre Nachteile erkannt habe; denn diese Vorschrift sei eine Regelung, die im Hinblick auf das Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm den Regeln der scheinbaren Konkurrenz widerspreche, und sie sei neben den erheblichen Nachteilen, die sie in sich berge, auch im Hinblick auf den Grundsatz der Nachrangigkeit der speziellen Norm nicht geeignet, eine Lösung zu bieten²⁵⁰.

Dieser Auffassung des Autors schließen wir uns nicht an. Zwar teilen wir die Ansicht des Autors, dass es für die scheinbare Konkurrenz auch im Strafgesetz keiner Regelung bedarf; wir meinen jedoch, dass Art. 5 TCK Nr. 5237 nicht lediglich eine Vorschrift über die scheinbare Konkurrenz ist. Dieser Artikel hat, wenn auch in anderer Form und mit anderem Umfang, denselben Charakter wie die Regelung in Art. 10 TCK Nr. 765. Er wurde also nicht geschaffen, um das Verhältnis zwischen den Normen zu regeln, die Straftaten enthalten, sondern um sicherzustellen, dass sämtliche Normen allgemeinen Charakters der Verbrechens- und Sanktionenlehre auch für die Normen der Nebenstrafgesetze gelten, die insbesondere unter Geltung des früheren TCK Nr. 765 in Kraft gesetzt und angewandt worden sind. Der Grund hierfür liegt darin, dass mit der Aufhebung des unter dem Einfluss der klassischen Strafrechtsschule stehenden TCK Nr. 765 durch das Gesetz Nr. 5237 erreicht werden sollte, dass auch die Regelungen und die Anwendung der Nebenstrafgesetze im Bereich der Verbrechens- und Sanktionenlehre, die unter Geltung des Gesetzes Nr. 765 nach dem damaligen Verständnis erlassen worden waren, mit den Grundsätzen der modernen Verbrechenslehre im Einklang stehen, die mit dem neuen Gesetz eingeführt werden soll. Andernfalls müsste für sämtliche Nebenstrafgesetze und sogar für die übrigen Gesetze mit Strafnormen jeweils eine gesonderte Regelung getroffen werden; dass dies unmöglich ist, liegt jedoch auf der Hand.

Dagegen schließen wir uns der Auffassung İçels zur Frage des Zeitpunkts an. Tatsächlich sollte Art. 5 TCK Nr. 5237 zusammen mit den übrigen Artikeln des Gesetzes am 1. Juni 2005 in Kraft treten; weil aber die erforderlichen Änderungen und Regelungen in den übrigen Rechtsvorschriften mit Strafnormen nicht vorgenommen worden waren, wurde das Inkrafttreten dieses Artikels zunächst auf den 31.12.2006 verschoben, und als auch diese Frist nicht ausreichte, wurde der Aufschub bis zum 31.12.2008 verlängert. Schließlich wurde ein erheblicher Teil dieser Änderungen mit dem Gesetz Nr. 5728 vom 23.1.2008 „zur Änderung verschiedener Gesetze zum Zwecke der Anpassung an die grundlegenden Strafgesetze sowie zur Änderung einiger anderer Gesetze“ vorgenommen, das mit seiner Veröffentlichung im Amtsblatt (Resmî Gazete) Nr. 26781 vom 8. Februar 2008 in Kraft getreten ist. Diese Änderungen hätten jedoch bereits vor dem im Zuge des Prozesses der Anpassung an die Europäische Union übereilt erlassenen TCK als Entwurf ausgearbeitet werden müssen; das TCK Nr. 5237, das Einführungsgesetz und dieses die betreffenden Änderungen enthaltende Gesetz hätten nacheinander als ein Ganzes verabschiedet und in Kraft gesetzt werden müssen, sodass diese Kritik und die Fehlanwendungen vermieden worden wären.

Ein weiterer Punkt, auf den in diesem Zusammenhang einzugehen ist, betrifft die Notwendigkeit, die stillschweigende Aufhebung vom Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm abzugrenzen. Regeln nacheinander erlassene Normen denselben Gegenstand und besteht zwischen ihnen ein Widerspruch, der ihre gleichzeitige Anwendung ausschließt, so hebt die später in Kraft getretene Norm die frühere stillschweigend auf. Zu beachten ist hierbei jedoch, dass keine der Normen eine Besonderheit oder ein Merkmal aufweist, das sie gegenüber der anderen zur spezielleren machen könnte. Beim Verhältnis von spezieller und allgemeiner Norm besteht dagegen – anders als bei der stillschweigenden Aufhebung – in der oben dargelegten Weise eine solche Differenzierung; beide Normen bleiben nebeneinander in Kraft, werden aber auf unterschiedliche konkrete Sachverhalte angewandt²⁵¹.

Im Ergebnis ist im Lichte der Regelung in Art. 5 des Gesetzes Nr. 5237 ein Konflikt zwischen einer im türkischen Strafgesetzbuch (TCK) enthaltenen Norm über eine Straftat und einer in einem Nebenstrafgesetz enthaltenen Norm – sofern auch die übrigen Voraussetzungen vorliegen – nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm zu lösen. Besteht ein Konflikt zwischen Normen über allgemeine Bestimmungen in besonderen Strafgesetzen, die vor dem 31. Dezember 2008 in Kraft getreten sind, und den Normen allgemeinen Charakters des TCK, so sind angesichts der ausdrücklichen Regelung des Art. 5 TCK die denselben Gegenstand regelnden Normen des TCK anzuwenden. Besteht dagegen ein Konflikt zwischen Nebenstrafgesetzen, die nach dem 31. Dezember 2008 in Kraft getreten sind oder künftig erlassen werden, und den allgemeinen Bestimmungen des TCK, so dürfte de lege ferenda angesichts von Art. 5 TCK eine derart widersprüchliche Norm gar nicht geschaffen werden; besteht gleichwohl eine solche Regelung, ist das Problem nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm zu lösen. Diese Lösung ist zwar aus Sicht der Verbrechenslehre sachgerecht, birgt jedoch die Gefahr eines Widerspruchs zu den allgemeinen Bestimmungen des TCK und zu der modernen Verbrechenslehre, die mit diesen Bestimmungen in unserem Land verwirklicht werden soll.

2. Grundsatz der Konsumtion einer Norm durch eine andere (Verhältnis konsumierende Norm – konsumierte Norm)

a. Allgemeines

Strafnormen werden geschaffen, um bestimmte Rechtsgüter zu schützen. In manchen Fällen schützt eine einzige Norm die durch verschiedene Normen geschützten Rechtsgüter in sich und als Ganzes und sieht deshalb für Taten, die diese Rechtsgüter verletzen, eine einzige Strafe vor. In solchen Fällen umfasst die Norm, die unter Schutz sämtlicher Rechtsgüter für die Tat eine einzige Strafe vorsieht, auch die anderen Normen und zehrt sie gleichsam in sich auf; es hat dann mit der Anwendung der Norm sein Bewenden, die die Rechtsgüter gemeinsam schützt, denn diese Norm gewährleistet den gemeinsamen Schutz und schließt damit die Anwendung der anderen Normen auf die von ihr erfassten Taten aus²⁵².

In einer der Erscheinungsformen des Grundsatzes der Konsumtion einer Norm durch eine andere enthält eine Norm, die sämtliche durch die anderen Normen geschützten Rechtsgüter schützt, die in den anderen Normen enthaltenen Straftaten in der Regel als Merkmal oder als strafschärfende Qualifikation in sich. Das wichtigste Beispiel für diesen Grundsatz und für die genannte erste Fallgruppe ist die zusammengesetzte Straftat. So werden etwa beim Diebstahl, der durch Eindringen in ein Gebäude begangen wird, sowohl der Diebstahl als auch die Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung verwirklicht; weil zwischen diesen beiden Normen aber ein Verhältnis von konsumierender und konsumierter Norm besteht, wird der Täter nur aus der Qualifikation des Diebstahls bestraft²⁵³.

In einer anderen Erscheinungsform erfasst die durch die Vornahme einer Tat bewirkte Rechtswidrigkeit auch die nachfolgenden Taten, sodass mit der Anwendung der Norm auf die frühere Tat auch die nachfolgenden, nicht zur Bestrafung führenden Normen konsumiert sind (straflose nachfolgende Norm)²⁵⁴. Damit die auf die erste Tat folgenden Taten straflos bleiben, müssen jedoch zwei Voraussetzungen erfüllt sein: Erstens darf durch die nachfolgende Tat kein anderes Rechtsgut verletzt werden, zweitens darf der bereits eingetretene Schaden nicht vergrößert werden²⁵⁵. Diese Konstellation begegnet insbesondere bei den Vermögensdelikten. Bei solchen Straftaten verwertet oder sichert der Täter in der Regel die Ergebnisse der ersten Tat (die rechtswidrig erlangten Vorteile) durch seine nachfolgenden Taten²⁵⁶. Hierher gehören straflose Nachtaten wie die Zerstörung der durch Diebstahl erlangten Sache oder der Verkauf des durch Diebstahl erlangten Gutes an einen anderen²⁵⁷. Wie in diesem Beispiel nimmt der Täter mit der nachfolgenden Tat eine Art Verwertung des aus dem Diebstahl gezogenen Vorteils vor²⁵⁸. Verletzt der Täter jedoch mit einer durch den Diebstahl erlangten Waffe das Opfer des Diebstahls, so geht es nunmehr um den Schutz verschiedener Rechtsgüter, und beide Taten sind gesondert zu bestrafen. In ähnlicher Weise werden auch dann verschiedene Rechtsgüter geschützt, entsteht ein weiterer Schaden und liegen verschiedene zu bestrafende Taten vor, wenn die durch Diebstahl erlangten Sachen im Wege des Betrugs an einen Dritten verkauft werden oder wenn der Täter der Geldwäsche, der Erträge aus Straftaten erlangt hat, diese Erträge als Kapital einsetzt und illegal Betäubungsmittel verkauft. Da in solchen Fällen die oben genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, liegt keine straflose nachfolgende Norm, sondern Tatmehrheit (Realkonkurrenz) vor. Um die grundsätzliche Bedeutung der straflosen nachfolgenden Norm im Rahmen des Grundsatzes konsumierende

– konsumierte Norm aus Sicht der Verbrechenslehre aufzuzeigen, lässt sich auch folgendes Beispiel anführen: Bei der Geldwäsche bestehen die Tathandlungen darin, dass die aus der Vortat erlangten Erträge ins Ausland verbracht oder verschiedenen Vorgängen unterzogen werden, um den Eindruck zu erwecken, sie seien auf legalem Wege erlangt worden²⁵⁹. Außerdem sind in Art. 282 Abs. 2 der Erwerb, die Annahme, der Besitz und die Verwendung von Erträgen aus Straftaten als eigenständiger Deliktstyp geregelt. Damit der Täter wegen der Straftat nach Art. 282 Abs. 2 verantwortlich gemacht werden kann, darf er an der in Abs. 1 geregelten Geldwäsche in keiner Weise beteiligt gewesen sein²⁶⁰. Denn die Straftat nach Abs. 2 ist im Verhältnis zur Straftat nach Abs. 1 eine straflose nachfolgende Norm. Der Gesetzgeber hat diesen Grundsatz damit, wenn auch nicht ausdrücklich, im Gesetz geregelt.

Eine weitere Erscheinungsform dieses Grundsatzes bilden die Delikte mit alternativen Tathandlungen, denn diese Straftaten können ihrer Eigenart nach dadurch begangen werden, dass von den im Gesetz genannten Handlungen eine einzige vorgenommen wird. Begnügt sich der Täter gleichwohl nicht mit einer einzigen Handlung, sondern nimmt er auch die anderen in der Norm genannten Handlungen vor, so wird gegen ihn dennoch nur die Strafe für eine einzige Straftat verhängt. Denn in diesem Fall sind die mehrfache Verletzung derselben Norm und die daraus folgende Begehung mehrerer Straftaten nur scheinbar; in Wahrheit liegen hier eine einzige Verletzung und eine einzige Straftat vor. Es handelt sich daher nicht um einen der Fälle der scheinbaren Konkurrenz²⁶¹.

Wie ersichtlich, ist für das Vorliegen dieses Grundsatzes nicht erforderlich, dass zwischen den in den Normen enthaltenen Straftaten ein Verhältnis der Notwendigkeit besteht. Wie auch die oben genannten Beispiele zeigen, besteht daher kein Verhältnis der Notwendigkeit zwischen dem Diebstahl einerseits und der nach dem Diebstahl erfolgenden Zerstörung der Sache, ihrem Verkauf an einen anderen oder der Begehung des Diebstahls in einem Gebäude andererseits, ebenso wenig wie bei der Vornahme der einen statt der anderen der alternativen Tathandlungen²⁶².

b. Zusammengesetzte Straftat

Eine zusammengesetzte Straftat liegt vor, wenn Taten, die an sich jeweils eigenständige Straftaten bilden, zusammengefasst und als eine einzige Tat im Rechtssinne ausgestaltet werden, die eine neue Straftat bildet, oder wenn eine Tat, die für sich genommen eine eigenständige Straftat bildet, zur strafschärfenden Qualifikation einer anderen Straftat gemacht wird. Auch in diesem Fall ist die Mehrheit der Straftaten und der sie regelnden Normen nur scheinbar. In Wahrheit konsumiert die Norm, die innerhalb eines anderen Deliktstyps als Merkmal oder strafschärfende Qualifikation Aufnahme gefunden hat, die anderen Normen und bewirkt, dass diese ihre Selbständigkeit verlieren²⁶³.

Obwohl die zusammengesetzte Straftat in Wahrheit keine Art der Konkurrenz von Straftaten ist, ist sie im TCK Nr. 5237 unter der Überschrift „Konkurrenzen“ in Art. 42 geregelt. Nach diesem Artikel gilt: „Als zusammengesetzte Straftat wird die Straftat bezeichnet, die als eine einzige Tat gilt, weil die eine das Merkmal oder den erschwerenden Umstand der anderen bildet. Auf solche Straftaten finden die Konkurrenzvorschriften keine Anwendung.“

Bei der zusammengesetzten Straftat darf nicht übersehen werden, dass hier nach dem Wortlaut des Gesetzes eine „als eine einzige Tat geltende Straftat“ vorliegt, dass also nicht mehrere Straftaten und in diesem Zusammenhang mehrere Handlungen, sondern im Rechtssinne eine einzige Handlung und eine einzige Straftat gegeben sind²⁶⁴. Bei der Bestimmung der Einheit der Tat ist im Fall der zusammengesetzten Straftat daher nicht auf die Einheit der Handlung im natürlichen Sinne, sondern auf die Einheit der Handlung im rechtlichen, also tatbestandlichen Sinne abzustellen. Auch wenn einige dieser Handlungen im Gesetz als andere, eigenständige Deliktstypen geregelt sind, werden diese Handlungen nunmehr als Ganzes als eine einzige Straftat angesehen, und sämtliche dieser Handlungen bilden das Unrechtsmerkmal der einen Straftat²⁶⁵.

Im Grunde liegen bei der zusammengesetzten Straftat im natürlichen Sinne mehrere Handlungen vor, und jede Handlung verletzt unterschiedliche Rechtsgüter. So wird etwa beim Raub nach Art. 148 TCK eine Sache mit Gewalt oder Drohung weggenommen; die Straftat wird durch mehrere Handlungen verwirklicht, und zugleich werden mehrere Rechtsgüter wie der Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Person und das Vermögen verletzt²⁶⁶. Der Gesetzgeber wertet in diesem Fall jedoch die Handlungen, die mehrere Rechtsgüter verletzen, als eine einzige Tat und fasst sie in einer Deliktsbeschreibung zusammen. Mit anderen Worten: Bei zusammengesetzten Straftaten liegt im Rechtssinne eine einzige Handlung und folglich eine einzige Straftat vor. Die zusammengesetzte Straftat ist demnach kein Fall der Konkurrenz von Straftaten, und es ist im Grunde nicht erforderlich, eine hierauf bezogene Regelung im Abschnitt des TCK über die Konkurrenzen vorzusehen²⁶⁷. Denn die zusammengesetzte Straftat ist eine Frage der Tatbestandsmäßigkeit und lässt sich durch die Untersuchung des Deliktstyps ermitteln. Auch wenn es Art. 42 TCK nicht gäbe, wäre vom Vorliegen einer zusammengesetzten Straftat auszugehen, sofern eine Straftat als Merkmal oder strafschärfende Qualifikation einer anderen ausgestaltet ist; denn dies ergibt sich aus der Ausgestaltung des Deliktstyps²⁶⁸. Es wird jedoch ausgeführt, der Gesetzgeber habe die zusammengesetzte Straftat gesondert im Gesetz geregelt, weil sie der häufigste Fall der scheinbaren Konkurrenz sei und insoweit keine unterschiedlichen Auslegungen und Unklarheiten entstehen sollten²⁶⁹.

Ein weiterer Punkt, auf den wir hier eingehen möchten, ist, dass es in Art. 42 TCK, der die zusammengesetzte Straftat regelt, heißt, „dass die Straftaten, die die Teile der zusammengesetzten Straftat bilden, Merkmal oder erschwerender Umstand“ seien. Die Verwendung des Begriffs „erschwerender Umstand“ ist hier fehlerhaft, denn im TCK werden die Begriffe des erschwerenden oder mildernden Umstands nicht verwendet; an ihrer Stelle wird der Begriff der Qualifikation der Straftat verwendet²⁷⁰. Diese Qualifikation kann die Strafe für die Straftat schärfen, sie kann sie aber auch mildern²⁷¹. Die in Art. 42 verwendete Terminologie steht daher nicht im Einklang mit dem Gesetz als Ganzem.

Wie oben dargelegt, bildet bei der zusammengesetzten Straftat entweder eine Straftat das Merkmal einer anderen, das heißt, Handlungen, die verschiedene Straftaten bilden, treten als Merkmale zusammen und bilden eine andere Straftat, oder eine Straftat bildet die strafschärfende Qualifikation einer anderen Straftat.

Im ersten dieser Fälle bildet eine Straftat das Merkmal einer anderen, das heißt, Handlungen, die verschiedene Straftaten bilden, treten als Merkmale zusammen und bilden eine andere Straftat. In diesem Fall ändert sich der Charakter der Straftaten, aus denen die zusammengesetzte Straftat besteht; es entsteht eine Straftat anderen Charakters. Die Straftaten, die Merkmal sind, verlieren ihre Selbständigkeit, und es liegt nur eine Straftat vor; folglich wird nur die Strafe für diese Straftat verhängt²⁷². Zu beachten ist dabei, dass diejenige Straftat ihre Selbständigkeit verliert, die im Gesetz ausdrücklich als Merkmal ausgewiesen ist²⁷³. Straftaten, die in der Umschreibung der zusammengesetzten Straftat nicht ausdrücklich als Merkmal oder Qualifikation genannt sind, behalten dagegen ihre Selbständigkeit²⁷⁴. Verlieren verschiedene Straftaten als Merkmal einer Straftat ihre Selbständigkeit und werden sie zu einem für die Verwirklichung der Straftat erforderlichen Merkmal, ist also die Verwirklichung der Straftat, in die sie einbezogen sind, nicht möglich, ohne dass diese Straftat als Merkmal verwirklicht wird, so zeigt sich, dass zwischen den Straftaten ein Verhältnis der Notwendigkeit besteht²⁷⁵. In den Fällen, in denen kein Verhältnis der Notwendigkeit besteht – wenn eine Straftat begangen wird, um eine andere zu begehen, wenn eine Straftat begangen wird, um eine andere zu verdecken, und wenn aus Anlass einer Straftat eine andere begangen wird –, behält daher jede Straftat ihre Selbständigkeit; in diesen Fällen liegt keine zusammengesetzte Straftat, sondern ein Zusammentreffen der Strafen vor²⁷⁶.

Das bekannteste und klassische Beispiel für die erste Erscheinungsform der zusammengesetzten Straftat ist der Raub. Obwohl die in Art. 108 TCK geregelte „Gewaltanwendung“, die in Art. 106 geregelte „Bedrohung“ und der in Art. 141 geregelte „Diebstahl“ an sich voneinander getrennte Deliktstypen sind, hat der Gesetzgeber sie zusammengefasst und so einen von ihnen völlig unabhängigen neuen Deliktstyp geschaffen, den in Art. 148 des Gesetzes geregelten „Raub“. Hier ist die Straftat Gewaltanwendung

– Bedrohung ein Merkmal des Diebstahls, und diese beiden Straftaten sind in einem eigenständigen Deliktstyp vereinigt²⁷⁷. Wird demnach gegen eine Person unter Anwendung von Gewalt oder Drohung ein Diebstahl begangen, so sind nicht mehr die Bestimmungen dieser Artikel anzuwenden; vielmehr kommt der von ihnen völlig unabhängige Raub zur Anwendung, und gegen den Täter wird die Strafe für diese Straftat verhängt. In ähnlicher Weise bildet die Anwendung von Gewalt und Drohung auch beim sexuellen Übergriff nach Art. 102 TCK oder bei der Verhinderung der Ausübung politischer Rechte nach Art. 114 ein Merkmal dieser Straftaten, weshalb wegen dieser Straftaten keine gesonderte Strafe verhängt wird; verhängt wird allein die Strafe für die in den Art. 102 und 114 TCK umschriebenen Straftaten²⁷⁸.

Bildet die Anwendung von Gewalt den Grundtatbestand oder die Qualifikation einer Straftat und wird dabei eine der erfolgsqualifizierten Formen der vorsätzlichen Körperverletzung nach Art. 87 TCK verwirklicht, so wird jedoch sowohl wegen der Straftat, deren Merkmal die Gewalt ist, als auch wegen der erfolgsqualifizierten Form der vorsätzlichen Körperverletzung bestraft. Als Beispiele hierfür lassen sich der sexuelle Übergriff nach Art. 102 Abs. 4 TCK, der sexuelle Missbrauch von Kindern nach Art. 103 Abs. 5, die Freiheitsberaubung nach Art. 109 Abs. 6, einige der Straftaten gegen die Freiheit nach Art. 119 Abs. 2, der qualifizierte Raub nach Art. 149 Abs. 2 und der Widerstand zur Verhinderung der Amtsausübung nach Art. 265 Abs. 5 nennen. Damit die Gewalt als Merkmal oder Qualifikation der Straftat angesehen werden kann, muss die verübte Tat daher so beschaffen sein, dass sie den Grundtatbestand der vorsätzlichen Körperverletzung erfüllt. In den übrigen Fällen liegen sowohl die Straftat, deren Merkmal die Gewalt ist, als auch die Qualifikation der vorsätzlichen Körperverletzung vor, und gegen den Täter wird die Strafe für beide Straftaten verhängt²⁷⁹. Denn für den Fall, dass die erfolgsqualifizierte Form der vorsätzlichen Körperverletzung verwirklicht wird, ist ausdrücklich bestimmt, dass der Täter für diese schwere Folge gesondert verantwortlich ist. Dies sind die Ausnahmen von der zusammengesetzten Straftat.

In der zweiten Erscheinungsform der zusammengesetzten Straftat bildet eine Straftat das strafschärfende qualifizierende Merkmal der anderen Straftat, und die Straftat, die Merkmal ist, verliert ihre Selbständigkeit²⁸⁰. Wird etwa der Raub in einer Wohnung oder an einer Arbeitsstätte begangen, was eine der Qualifikationen des Raubes bildet, so wird an sich auch die in Art. 116 TCK geregelte Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung begangen; weil dieser Umstand jedoch die strafschärfende Qualifikation des Raubes bildet, verliert die Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung ihre Selbständigkeit, und der Täter wird nicht gesondert wegen dieser Straftat, sondern aus der Qualifikation des Raubes bestraft²⁸¹. Auch der Kassationshof spricht dies in seinen Entscheidungen ausdrücklich aus²⁸². Ein Beispiel für die zusammengesetzte Straftat ist ebenso der Fall, dass das in Art. 292 Abs. 2 TCK geregelte Entweichen aus der Strafvollzugsanstalt unter Anwendung von Gewalt und Drohung gegen Personen oder durch Aufbrechen von Türen oder Fenstern begangen wird. Denn die im TCK gesondert geregelten Straftaten der Gewaltanwendung und der Bedrohung sowie der Sachbeschädigung sind als Qualifikationen des Entweichens ausgestaltet und haben ihre Selbständigkeit verloren. Bei der zweiten Erscheinungsform der zusammengesetzten Straftat ist jedoch zu beachten, dass – anders als bei der ersten Erscheinungsform – zwischen dem Grunddelikt und den als Qualifikation geregelten Straftaten kein Verhältnis der Notwendigkeit besteht.

Denn ein Entweichen ist auch ohne Gewalt und Drohung oder Sachbeschädigung möglich, etwa durch das Graben eines Tunnels; ebenso muss ein Diebstahl nicht zwingend in einem Gebäude begangen werden. Sehr wohl kann auch ein auf der Straße geparktes Auto oder eine Sache aus einem Auto gestohlen werden, dessen Fenster oder Tür offen gelassen wurde²⁸³.

Zu dieser Erscheinungsform der zusammengesetzten Straftat lassen sich auch folgende Beispiele anführen: In Abs. 2 der in Art. 109 TCK geregelten Freiheitsberaubung sowie in Abs. 4 der in Art. 116 geregelten Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung ist die Begehung der Tat unter Anwendung von Gewalt und Drohung als Qualifikation dieser Straftaten geregelt. Die an sich in den Art. 106 und 108 des Gesetzes geregelten Taten der Gewaltanwendung und der Bedrohung sind damit als strafschärfende Qualifikation der genannten Straftaten ausgestaltet und bilden einen typischen Fall der zusammengesetzten Straftat. Ebenso ist die in Art. 105 TCK als eigenständiger Deliktstyp geregelte sexuelle Belästigung in Abs. 3 der in Art. 94 TCK geregelten Folter als strafschärfende Qualifikation dieser Straftat geregelt. Wird demnach die Folter dadurch begangen, dass das Opfer sexuell belästigt wird, so wird der Täter nicht gesondert wegen sexueller Belästigung, sondern aus der Qualifikation der Folter bestraft²⁸⁴.

Wird dagegen die Tat – was eine der Qualifikationen des Diebstahls ist – „an einer Sache, die zwar an einem jedermann zugänglichen Ort zurückgelassen, aber durch Verschließen gesichert oder in einem Gebäude oder dessen Nebengebäuden in Verwahrung genommen worden ist“, begangen (Art. 142 Abs. 1 Buchst. b des türkischen Strafgesetzbuchs, TCK), so wird, obwohl dies zugleich die Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung darstellt und eine strafschärfende Qualifikation des Diebstahls ist, die Vorschrift über die zusammengesetzte Straftat nicht angewandt; nach Art. 142 Abs. 4 TCK wird vielmehr sowohl aus der Qualifikation des Diebstahls als auch wegen Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung bestraft²⁸⁵. Dies ist unseres Erachtens eine theoretisch verfehlte Regelung, die die Geschlossenheit des Gesetzes und der Praxis auf diesem Gebiet beeinträchtigt²⁸⁶. In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes gab es Art. 142 Abs. 4 nämlich nicht, sodass insoweit nicht differenziert wurde. Der 6. Strafsenat des Kassationshofs hat jedoch trotz dieser Regelung des TCK entschieden, dass bei Diebstählen, die durch Eindringen in eine Wohnung begangen werden, sowohl der Diebstahl als auch die Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung verwirklicht sind²⁸⁷. Daraufhin wurde mit dem durch Art. 6 des Gesetzes Nr. 5560²⁸⁸ in Art. 142 TCK eingefügten Abs. 4²⁸⁹ im Sinne der Entscheidung des Kassationshofs bestimmt, dass bei einer solchen Begehung der Tat sowohl wegen Diebstahls als auch wegen Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung bestraft wird und die Vorschrift über die zusammengesetzte Straftat hier folglich nicht zur Anwendung kommt. Als Begründung hierfür werden in der Lehre sowohl die genannte Entscheidung des Kassationshofs als auch die Vermeidung unnötiger Streitfragen angeführt²⁹⁰. In der Gesetzesbegründung wird dagegen angeführt, es habe zu Unklarheiten geführt, dass die Ermittlung und Verfolgung der Grundtatbestände der Straftaten von einem Strafantrag abhängt²⁹¹. Das mit der Begründung angestrebte Ergebnis ist unseres Erachtens jedoch ein anderes. Es ist ein offener Widerspruch, dass der Täter bei Begehung eines Raubes in einer Wohnung nur aus der Qualifikation des Raubes bestraft wird, beim Diebstahl hingegen sowohl wegen dieser Straftat als auch wegen Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung²⁹². Daher ist es unseres Erachtens nicht zutreffend, die Änderung in dieser Weise zu begründen. Dieser Bereich sollte entweder dadurch geregelt werden, dass sämtliche vergleichbaren Fälle (wie etwa die Begehung des Raubes in einer Wohnung) in gleicher Weise entschieden werden, oder dadurch, dass der allgemeine Grundsatz auf diesem Gebiet unangetastet bleibt und der Kassationshof zu einer Änderung seiner Rechtsprechung veranlasst wird, damit er im Einklang mit der gesetzlichen Regelung entscheidet. Dies ist unseres Erachtens de lege ferenda die richtige Lösung.

In der Lehre führt Zafer dagegen aus, die Wegnahme einer in einem Gebäude oder dessen Nebengebäuden verwahrten Sache bilde die erschwerte Form des Diebstahls; da ein Gebäude nicht als Wohnung gelte, sei die Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung nicht ausdrücklich als Qualifikation des Diebstahls ausgewiesen, und die Umschreibung in Art. 142 Abs. 1 Buchst. b TCK sei keine Umschreibung einer zusammengesetzten Straftat. Der Autor legt dar, der Gesetzgeber habe deshalb für den Fall, dass zum Zweck der Begehung eines Diebstahls die Straftaten der Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung und der Sachbeschädigung begangen werden, zur Regel erhoben, dass für die Ermittlung und Verfolgung dieser Straftaten kein Strafantrag erforderlich ist; diese Regelung bedeute auch, dass zwischen dem Diebstahl und der Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung oder der Sachbeschädigung die Konkurrenzregeln nicht anzuwenden seien und dass, wenn das Gebäude, in dem sich die gestohlene Sache befindet, unter den Begriff der Wohnung fällt, wegen Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung und wegen Diebstahls jeweils gesondert zu bestrafen sei²⁹³.

Auch wenn die gesetzliche Regelung und die Praxis des Kassationshofs so lauten, sind wir im Sinne der oben dargelegten Auffassungen und Gründe der Meinung, dass eine solche Unterscheidung zwischen den Begriffen Gebäude und Wohnung mit dem Normzweck nicht vereinbar ist, dass es sich hier um eine zusammengesetzte Straftat handelt, dass die betreffende Änderung zudem erst nachträglich vorgenommen wurde und dass eine solche Unterscheidung zwischen Raub und Diebstahl einen Widerspruch darstellt; dieser Auffassung schließen wir uns daher nicht an.

In der genannten zweiten Erscheinungsform der zusammengesetzten Straftat muss die Straftat, die ihre Selbständigkeit verliert, im Gesetz ausdrücklich als qualifizierendes Merkmal ausgewiesen sein²⁹⁴. Ist im Gesetz nicht ausdrücklich ausgewiesen, dass eine Straftat die Qualifikation einer anderen ist, so liegt keine zusammengesetzte Straftat vor²⁹⁵. Dies ist jedoch nicht dahin zu verstehen, dass die Bezeichnung der betreffenden Straftat zwingend im Tatbestand der anderen Straftat genannt sein müsste. Für das Vorliegen einer zusammengesetzten Straftat ist es ausreichend und erforderlich, dass das Tathandlungsmerkmal einer Straftat in einem anderen Deliktstyp genannt ist²⁹⁶. Bei den in Art. 82 Abs. 1 Buchst. (h) und (i) TCK geregelten Qualifikationen der vorsätzlichen Tötung liegt daher keine zusammengesetzte Straftat vor; denn wenn der Täter die vorsätzliche Tötung begeht, um eine Straftat zu verdecken, deren Beweise zu beseitigen oder ihre Begehung zu erleichtern, um nicht gefasst zu werden oder aus Verärgerung darüber, eine Straftat nicht begehen zu können, behalten Mittel- und Zweckdelikt ihre Selbständigkeit²⁹⁷. Demnach liegt keine zusammengesetzte Straftat vor, wenn eine Straftat begangen wird, um eine andere zu begehen (Eindringen in ein Haus, um einen sexuellen Übergriff zu begehen; Tötung des Opfers, um das Gold an sich zu nehmen), wenn eine Straftat begangen wird, um eine andere zu verdecken (Bewusstlosschlagen der Frau, die Opfer eines sexuellen Übergriffs geworden ist, mit der Faust), oder wenn vermittels einer Straftat eine andere begangen wird (Beleidigung des Staatspräsidenten durch den betrunkenen Täter; Wegnahme der Wertsachen, die der Getötete bei sich trägt, durch den Täter, der seinen Freund im Streit getötet hat)²⁹⁸.

Nach dem zweiten Satz des Art. 42 TCK, der die zusammengesetzte Straftat regelt, „finden auf solche Straftaten die Konkurrenzvorschriften keine Anwendung“. Das Gesetz sagt hier nicht ausdrücklich, ob das Zusammentreffen der Strafen oder das Zusammentreffen der Straftaten nicht zur Anwendung kommen soll. So führen einige Autoren in der Lehre ausgehend von dieser Formulierung aus, mit den „Konkurrenzvorschriften“ sei die Tatmehrheit (Realkonkurrenz) gemeint; zwar heiße es im Gesetz, dass auf solche Straftaten die Konkurrenzvorschriften keine Anwendung finden, das TCK enthalte aber keine Vorschriften über das Zusammentreffen der Strafen, sodass der Gesetzgeber auf Regeln verweise, die es im Gesetz nicht gibt²⁹⁹. Weil jedoch das Zusammentreffen der Strafen im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist und weil das Zusammentreffen der Strafen der Grundsatz ist, ist diese Regelung als auf das Zusammentreffen der Straftaten bezogen zu verstehen³⁰⁰. Es ist demnach eine gelungene Regelung, dass im Gesetz ausdrücklich klargestellt wird, dass die zusammengesetzte Straftat, auch wenn sie im Abschnitt über die Konkurrenzen geregelt ist, keine Form der Konkurrenz von Straftaten ist. Wie oben bereits dargelegt, bedarf es hierfür jedoch keiner gesonderten Regelung im Abschnitt über die Verbrechenslehre des Strafgesetzes³⁰¹.

Im Ergebnis wird der Täter, weil die zusammengesetzte Straftat für sich genommen eine eigenständige Straftat ist, nicht gesondert wegen der Straftaten bestraft, die ihre Merkmale oder ihre Qualifikation bilden, sondern allein wegen der zusammengesetzten Straftat.

3. Grundsatz der Nachrangigkeit der subsidiären Norm (Verhältnis primäre Norm – subsidiäre Norm)

a. Allgemeines

In manchen Fällen schafft der Gesetzgeber, damit begangene Taten nicht straflos bleiben, weit gefasste Normen, die dann anzuwenden sind, wenn die anderen nicht angewandt werden können. In der Praxis werden sie „Auffangtatbestände“ genannt. Ihr Zweck ist es, das Entstehen einer Gesetzeslücke zu verhindern³⁰². Nach dem Grundsatz der Nachrangigkeit der subsidiären Norm treten sie hinter sämtliche Normen, die denselben Gegenstand regeln, oder nur hinter diejenigen Normen zurück, die eine schwerere Strafe als sie selbst vorsehen, und auf den konkreten Fall werden die anderen Normen angewandt, mit denen sie zusammentreffen³⁰³. Auch wenn es demnach so aussieht, als seien auf den konkreten Fall zwei Normen anwendbar, ist dies nur scheinbar so, denn es hat mit der Anwendung der primären Norm auf die Tat sein Bewenden³⁰⁴. Kurz gesagt hat eine Norm den Charakter einer subsidiären (sekundären, nachgeordneten) Norm, wenn sie nur anwendbar wird, soweit eine andere Norm nicht angewandt werden kann³⁰⁵.

Die subsidiäre Norm ist teils ausdrücklich im Gesetz geregelt, teils muss sie im Wege der Auslegung ermittelt werden³⁰⁶. Bei dieser Auslegung sind der Grundgedanke des Gesetzes, die Verhältnisse der Normen zueinander und die Besonderheiten der in der Norm enthaltenen Straftat zu berücksichtigen³⁰⁷. So sind etwa die in Art. 244 Abs. 4 TCK geregelte „Erlangung eines rechtswidrigen Vorteils mittels eines informationstechnischen Systems“ und die in Art. 245 Abs. 3 geregelte „Erlangung eines unrechtmäßigen Vorteils mit einer gefälschten oder verfälschten Bank- oder Kreditkarte“ subsidiäre Normen. Denn in diesen Normen ist mit den Wendungen „sofern die Tat keine andere Straftat darstellt“ und „sofern die Tat keine andere, mit schwererer Strafe bedrohte Straftat darstellt“ ausdrücklich geregelt, dass es sich um subsidiäre Normen handelt und dass sie eingreifen, wenn keine andere anwendbare Norm vorhanden ist³⁰⁸. Bei gemischten Straftaten oder Durchgangsdelikten lässt sich der subsidiäre Charakter dieser Normen dagegen im Wege der Auslegung ermitteln.

Subsidiäre Normen werden auch danach unterschieden, ob sie „absolut“ oder „relativ“ sind.³⁰⁹ Die Nachrangigkeit gilt als absolut, wenn sie gegenüber sämtlichen Normen besteht, die denselben Gegenstand regeln, und als relativ, wenn sie gegenüber bestimmten einzelnen Normen besteht. Ist die subsidiäre Norm etwa wie in Art. 244 Abs. 4 mit einer Bedingung der Art „sofern die Tat keine andere Straftat darstellt“ versehen, so ist die Nachrangigkeit dieser Norm ausdrücklich und absolut; ist sie wie in Art. 245 Abs. 3 mit einer Bedingung der Art „sofern die Tat keine andere, mit schwererer Strafe bedrohte Straftat darstellt“ versehen, so ist die Nachrangigkeit dieser Norm ausdrücklich und relativ³¹⁰.

In solchen Fällen, in denen ein Verhältnis von primärer und subsidiärer Norm besteht, wird nach dem Grundsatz der Nachrangigkeit der subsidiären Norm auf den konkreten Fall die primäre Norm angewandt, und es wird in solchen Fällen vom Vorliegen einer einzigen Norm ausgegangen. Demnach hat – vorausgesetzt, sie gehen aus derselben Tat hervor – das konkrete Gefährdungsdelikt gegenüber dem abstrakten Gefährdungsdelikt, das Verletzungsdelikt gegenüber dem konkreten Gefährdungsdelikt, die vollendete Straftat gegenüber der im Versuchsstadium gebliebenen Straftat und haben die schweren Formen der Beteiligung an der Straftat gegenüber den leichten Formen (die Täterschaft gegenüber der Teilnahme)³¹¹ den Charakter der primären Norm³¹².

b. Durchgangsdelikt

Die am häufigsten anzutreffende Art der scheinbaren Konkurrenz im Hinblick auf das Verhältnis von primärer und subsidiärer Norm bilden die Durchgangsdelikte oder, anders ausgedrückt, die Delikte mit Durchgangsstadium. Ein Durchgangsdelikt liegt vor, wenn der Täter, um eine Straftat zu begehen, eine Straftat begehen muss, die dasselbe Rechtsgut schützt und mit einer leichteren Sanktion bedroht ist, und auf diesem Weg die mit schwererer Strafe bedrohte Straftat begeht³¹³. Durchgangsdelikte zählen im Gesamtgefüge der scheinbaren Konkurrenz zu den straflosen Vortaten und werden daher zusammen mit allen straflosen Vortaten als eine Art der scheinbaren Konkurrenz angesehen³¹⁴.

Für das Vorliegen eines Durchgangsdelikts müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein. Die erste besteht darin, dass die mit der schweren Sanktion bedrohte Straftat und die Straftat, die zu ihrer Begehung durchlaufen, also zunächst begangen werden muss und die im Vergleich zu jener mit einer leichteren Sanktion bedroht ist, dieselben Rechtsgüter schützen³¹⁵. Demnach ist die vorsätzliche Körperverletzung (Art. 87 TCK) im Verhältnis zum sexuellen Übergriff (Art. 102 Abs. 2 TCK), zum unzüchtigen Angriff (Art. 102 Abs. 1 TCK) und zur vorsätzlichen Tötung (Art. 81 TCK) ein Durchgangsdelikt³¹⁶.

Die weitere Voraussetzung ist, dass zur Begehung der Straftat zwingend eine mit einer leichteren Sanktion bedrohte Straftat durchlaufen werden muss. So können, wie in den obigen Beispielen, der sexuelle Übergriff oder die vorsätzliche Tötung nicht verwirklicht werden, ohne dass eine vorsätzliche Körperverletzung verwirklicht wird³¹⁷.

Die für alle straflosen Vortaten gemeinsame Voraussetzung, dass Täter und Opfer der Vortat dieselben sein müssen, gilt auch für die Durchgangsdelikte. Wird dieselbe Tat von verschiedenen Tätern an demselben Opfer oder von demselben Täter an verschiedenen Opfern begangen, so werden diese Taten als verschiedene Straftaten angesehen. Begeht demnach der Täter dieselbe Tat gegenüber verschiedenen Opfern, so kommt nicht mehr die scheinbare Konkurrenz, sondern das Zusammentreffen der Strafen als Tatmehrheit (Realkonkurrenz) zur Anwendung, und der Täter wird sowohl wegen der früheren als auch wegen der späteren Tat gesondert bestraft. Begeht der Täter etwa vorsätzliche Körperverletzung und sexuellen Übergriff gegenüber verschiedenen Opfern, so liegt auch bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen kein Durchgangsdelikt vor, und es ist von so vielen Straftaten und Strafen auszugehen, wie es Opfer gibt³¹⁸.

Eine weitere Voraussetzung des Durchgangsdelikts ist, dass die schwereren Folgen durch eine einheitliche Kausalität mit der Handlung des Täters verknüpft sind³¹⁹. Besteht zwischen dem eingetretenen schweren Erfolg und der Handlung des Täters kein Kausalzusammenhang, so kann der Täter für den eingetretenen Erfolg nicht verantwortlich gemacht werden; er haftet daher nicht für die Straftat mit dem schweren Erfolg, und auch ein Durchgangsdelikt liegt nicht vor³²⁰.

Eine der wichtigsten Voraussetzungen des Durchgangsdelikts und zugleich die letzte ist, dass der Vorsatz des Täters von Beginn seiner Tat an auf die Verwirklichung der schwereren Folgen gerichtet ist, dass er diese Folgen will. Ein Durchgangsdelikt liegt daher nicht vor, wenn der Täter seine Handlung fahrlässig beginnt und später vorsätzlich fortsetzt oder wenn der Täter zunächst die mit leichterer Strafe bedrohte Straftat begehen wollte und seinen Vorsatz erst nachträglich auf den schweren Erfolg richtet³²¹. Im Fall des hinzutretenden Vorsatzes liegt also kein Durchgangsdelikt vor. Der Grund dafür, dass gegen den Täter hier nur eine Strafe verhängt wird, ist nicht das Durchgangsdelikt als eine der Formen der scheinbaren Konkurrenz, sondern der „hinzutretende Vorsatz“ als eine der zum subjektiven Tatbestand der Straftat gehörenden Vorsatzarten; die in diesem Fall auftretenden Probleme sind daher im Rahmen der an den hinzutretenden Vorsatz geknüpften Rechtsfolgen zu lösen³²².

Ist der Vorsatz des Täters auf die Verwirklichung des schwersten Erfolgs gerichtet (liegt also kein hinzutretender Vorsatz vor), kann aber die mit schwererer Strafe bedrohte Straftat nach Begehung des Durchgangsdelikts aus Gründen, die nicht in der Hand des Täters liegen, nicht vollendet werden, so wird der Täter wegen Versuchs der Straftat mit dem schweren Erfolg verantwortlich gemacht. Zielt der Täter etwa mit seiner Waffe auf den Kopf des Opfers und schießt, stirbt das Opfer aber trotz der in den Kopf eingedrungenen Kugel nicht, sondern wird es verletzt und genest später, so wird der Täter hier nicht wegen vorsätzlicher Körperverletzung, sondern wegen versuchter vorsätzlicher Tötung bestraft; auch wenn seine Tat im Versuchsstadium geblieben ist, wird er für die Straftat mit dem schweren Erfolg verantwortlich gemacht. Die vorsätzliche Körperverletzung wird folglich als Durchgangsdelikt und damit als straflose Vortat angesehen³²³.

Zu beachten ist hierbei, dass bei Durchgangsdelikten der Vorsatz des Täters von Anfang an auf die mit der schwereren Sanktion bedrohte Straftat gerichtet ist. Außerdem darf das Durchgangsdelikt nicht eine selbständig strafbare Vorbereitungshandlung zu der schwereren Straftat sein³²⁴.

c. Gemischte Straftat

Die gemischte Straftat ist der Fall, dass Normen, die aus dem Verhältnis von primärer und subsidiärer Norm hervorgehen, sich aber nicht unter die übrigen Erscheinungsformen der scheinbaren Konkurrenz einordnen lassen, die Straftaten regeln, zwischen denen kein Verhältnis von Merkmal oder strafschärfender Qualifikation besteht, und die unterschiedliche Rechtsgüter schützen, in demselben Fall scheinbar anwendbar sind³²⁵.

Ähnlich wie bei den oben zum Durchgangsdelikt angeführten Beispielen lässt sich die Auffassung vertreten, dass der unbefugte Zugang zu einem informationstechnischen System und das Verbleiben darin (Art. 243 TCK) im Verhältnis zur Behinderung und Störung des Betriebs eines informationstechnischen Systems und zur Datenlöschung oder Datenveränderung (Art. 244 Abs. 1–2 TCK) den Charakter eines Durchgangsdelikts hat. So wurde das Verhältnis zwischen den beiden Straftaten in der ersten Auflage unseres Buches „Bilişim Suçları“ eingeordnet³²⁶. Inzwischen sind wir dagegen der Auffassung, dass der unbefugte Zugang zu einem informationstechnischen System und das Verbleiben darin im Verhältnis zur Schädigung eines informationstechnischen Systems nicht den Charakter eines Durchgangsdelikts hat³²⁷. Denn zwischen diesen beiden Deliktstypen liegen zwar die übrigen Voraussetzungen des Durchgangsdelikts vor, nicht aber die beiden oben genannten Voraussetzungen. Um ein informationstechnisches System zu schädigen, muss nicht zwingend rechtswidrig in das System eingedrungen werden; es ist sehr wohl möglich, dass jemand, der sich rechtmäßig Zugang zum System verschafft, etwa ein Verantwortlicher des Unternehmens oder ein Servicetechniker, das System schädigt, nachdem er rechtmäßig in das System gelangt und darin verblieben ist. Außerdem kann diese Straftat auch begangen werden, ohne in das System einzudringen, indem die physische Struktur des Systems beschädigt wird. Es besteht daher keine absolute Notwendigkeit, rechtswidrig in das System einzudringen, um es zu schädigen. Zum anderen ist das durch die Straftat des unbefugten Zugangs zu einem informationstechnischen System und des Verbleibens darin geschützte Rechtsgut die „Sicherheit des informationstechnischen Systems“³²⁸, während das Rechtsgut, das die Straftat der Behinderung oder Störung des Betriebs eines informationstechnischen Systems und die Straftat der Datenlöschung oder Datenveränderung schützen, das „Interesse der Person, die über das informationstechnische System und/oder die darin enthaltenen Daten verfügungsbefugt ist, auf die mit den Daten geschaffenen Werte wie Software, wirtschaftliche Informationen, wissenschaftliche Arbeiten, Informationen u. Ä. ohne jede Behinderung, Störung oder Verzögerung zuzugreifen und sie zu nutzen“, ist³²⁹. Wie ersichtlich, unterscheiden sich die durch diese beiden Strafnormen geschützten Rechtsgüter. Die in Art. 243 TCK geregelte Straftat ist daher im Verhältnis zu den in Art. 244 Abs. 1 und 2 geregelten Straftaten kein Durchgangsdelikt. Da zwischen ihnen jedoch auch kein Verhältnis der Notwendigkeit und kein Verhältnis von Merkmal oder Qualifikation besteht, kann hier eine gemischte Straftat als eine weitere Art der scheinbaren Konkurrenz in Betracht kommen. Auf diese Weise lässt sich erklären, weshalb gegen den Täter, der – obwohl dies nicht zwingend erforderlich ist – das System schädigt, nachdem er rechtswidrig in das System eingedrungen und darin verblieben ist, nur eine einzige Strafe nach Art. 244 Abs. 1 und 2 verhängt wird.

SCHLUSSBETRACHTUNG

Im Schlussteil unserer Arbeit möchten wir auf diejenigen Punkte eingehen, die in unseren obigen Ausführungen hervorgetreten sind, über die allgemeinen Erläuterungen zum Thema hinausgehen und die wir theoretisch und normativ nicht für sachgerecht halten und/oder zu denen wir eine abweichende Auffassung vertreten.

Zunächst ist festzuhalten, dass wir bei der für die Konkurrenzen besonders bedeutsamen Unterscheidung zwischen Einheit und Mehrheit von Straftaten der Auffassung von der Mehrheit der Straftaten folgen. In diesem Zusammenhang ist bei der Bestimmung, ob eine einzige Tat vorliegt, auf die „Handlung“ abzustellen. Deshalb ist die „Unterscheidung zwischen Einheit und Mehrheit der Handlung“ zu verwenden, denn den Kern des Unrechts bildet die Handlung. Der „Erfolg“ und, daran anknüpfend, der „Kausalzusammenhang, der zwischen Handlung und Erfolg bestehen muss“, sind Merkmale, die nach der vom Gesetzgeber verfolgten Kriminalpolitik nicht zwingend in der gesetzlichen Umschreibung der Straftat enthalten sein müssen. Deshalb ist bei der Bestimmung der Einheit oder Mehrheit der Tat auf die Handlung abzustellen.

Begeht der Täter durch eine einzige Tat verschiedene Straftaten oder dieselbe Straftat mehrfach, so liegt Tateinheit (Idealkonkurrenz) vor. Tateinheit setzt voraus, dass eine einzige Tat vorliegt und durch dieselbe Tat mehrere Straftaten verwirklicht werden. Werden durch die eine Tat des Täters gleiche Straftaten verwirklicht, so liegt gleichartige Tateinheit vor; werden verschiedene Straftaten verwirklicht, so liegt ungleichartige Tateinheit vor. Von diesen ist die gleichartige Tateinheit in Art. 43 Abs. 2 und 3 TCK, die ungleichartige Tateinheit in Art. 44 geregelt.

Es ist nicht sachgerecht, dass in Art. 43 Abs. 1 des türkischen Strafgesetzbuchs (TCK) die fortgesetzte Tat und in Abs. 2 die gleichartige Tateinheit (Idealkonkurrenz) geregelt ist; denn die einzige Gemeinsamkeit zwischen der gleichartigen Tateinheit und der fortgesetzten Tat besteht darin, dass die Strafe des Täters in diesen Fällen im selben Maß erhöht wird. Wir meinen daher, dass es angemessener wäre, die gleichartige Tateinheit in Art. 44 TCK zu regeln, in dem die ungleichartige Tateinheit geregelt ist.

Weil im TCK Nr. 5237 bei der Bestimmung der Zahl der Straftaten nicht auf den Erfolg, sondern auf die Handlung abgestellt wird, weil folglich bei der fortgesetzten Tat eine Mehrheit von Handlungen, bei der Tateinheit dagegen eine einzige Handlung vorliegt und weil außerdem Art. 43 Abs. 1, der die fortgesetzte Tat regelt, für deren Vorliegen voraussetzt, dass das Opfer dieselbe Person ist, wurde die gleichartige Tateinheit anerkannt und im Gesetz geregelt. Bei der gleichartigen Tateinheit ist die eine Tat daher als eine einzige Tat im Rechtssinne zu verstehen.

Ein weiterer Punkt, auf den wir im Zusammenhang mit der gleichartigen Tateinheit eingehen möchten, ist der Fall, dass bei der Beleidigung mehrerer Personen durch eine Tat das Opfer ein Amtsträger ist. Auch wenn das Opfer ein Amtsträger ist, besteht kein Anlass, von der allgemeinen Regel abzuweichen. Die Regelung in Abs. 5 des Art. 125 TCK, der die Beleidigung enthält, – „Werden Amtsträger, die als Kollegialorgan tätig sind, wegen ihrer Amtstätigkeit beleidigt, so gilt die Straftat als gegenüber den Mitgliedern begangen, die das Kollegialorgan bilden“ – ist jedoch falsch ausgelegt worden, und es wurde vertreten, in diesem Fall sei davon auszugehen, dass so viele Straftaten begangen worden sind, wie Amtsträger betroffen sind. Um dieses Missverständnis zu verhindern, wurde Art. 125 Abs. 5 TCK durch das Gesetz Nr. 5377 folgender Satz angefügt: „In diesem Fall findet jedoch die Bestimmung des Artikels über die fortgesetzte Tat Anwendung.“ Unseres Erachtens ist die getroffene Regelung richtig, ihre Formulierung aber falsch, denn hier liegt keine fortgesetzte Tat, sondern gleichartige Tateinheit vor. Diese fehlerhafte Formulierung rührt, wie oben dargelegt, daher, dass die gleichartige Tateinheit in Art. 43 zusammen mit der fortgesetzten Tat geregelt ist. Gleichwohl wäre es richtiger gewesen, wenn der Gesetzgeber in diesem Satz formuliert hätte, es finde „die Bestimmung des Art. 43 Abs. 2 Anwendung“ oder es finde die „gleichartige Tateinheit“ Anwendung. In der Begründung des Änderungsgesetzes wird dies denn auch klar zum Ausdruck gebracht.

Im TCK wird hinsichtlich der anzuwendenden Strafe zwischen gleichartiger und ungleichartiger Tateinheit unterschieden. Unseres Erachtens sollte bei beiden Arten der Tateinheit der Weg der Straferhöhung beschritten werden. Denn bei beiden Arten werden mehrere Normverletzungen verwirklicht. Es ist demnach eine sachgerechte Regelung, dass bei der gleichartigen Tateinheit wie bei der fortgesetzten Tat die Strafe erhöht wird; verfehlt ist es dagegen, dass bei der ungleichartigen Tateinheit keine solche Erhöhung erfolgt und gegen den Täter lediglich die schwerere Strafe verhängt wird. Richtig wäre es, die gleichartige und die ungleichartige Tateinheit in demselben Artikel zu regeln und in beiden Fällen die gegen den Täter zu verhängende Strafe zu erhöhen. Bei dieser Erhöhung sollte bei der ungleichartigen Tateinheit die Straftat mit der schwereren Strafe zugrunde gelegt werden.

Bei den Kombinationen aus fahrlässiger Körperverletzung/Tötung und versuchter Körperverletzung/Tötung mit direktem oder bedingtem Vorsatz, bei denen die eine Tat vollendet und die andere im Versuchsstadium geblieben ist, können sich aus der Anwendung der Regeln über die ungleichartige und die gleichartige Tateinheit insbesondere im Hinblick auf die Strafhöhe ungerechte Ergebnisse ergeben. Der Grund hierfür liegt darin, dass insbesondere bei der in Art. 44 des Gesetzes geregelten ungleichartigen Tateinheit keine Straferhöhung vorgesehen ist, wie sie für die gleichartige Tateinheit gilt.

Liegt im Rechtssinne eine einzige Handlung vor, so wird vom Vorliegen einer einzigen Straftat ausgegangen; es fehlt dann an einer Mehrheit von Straftaten, die fortgesetzte Tat kommt nicht zum Zuge, und gegen den Täter wird nur die Strafe für die von ihm begangene Straftat verhängt. Auch der Kassationshof hat in einer Entscheidung zum Diebstahl den Fall, dass der Täter in dem Haus, in das er eingedrungen war, verschiedene Sachen und daneben den Autoschlüssel an sich nahm und das vor dem Haus stehende Auto stahl, nicht als fortgesetzte Tat, sondern als einen einzigen Diebstahl gewertet. In ähnlicher Weise hat der Kassationshof bei der sexuellen Belästigung den Fall, dass der Täter die anzeigende Person in kurzen Abständen anrief und sagte: „Ich liebe dich, du wirst mir gehören“, oder dass er häufig anrief und Geschlechtsverkehr vorschlug, als eine einzige Tat im Rechtssinne angesehen und ausgeführt, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat nicht anwendbar sei.

Im TCK Nr. 765 wurde mit der Wendung „auch wenn sie zu verschiedenen Zeiten erfolgen“ anerkannt, dass die fortgesetzte Tat in der Regel im selben Zeitabschnitt, ausnahmsweise aber auch zu verschiedenen Zeiten verwirklicht werden kann. Da eine der Voraussetzungen, die der fortgesetzten Tat ihr Gepräge geben, das Vorliegen desselben Tatentschlusses ist, war diese Wendung sachgerecht, um dies zum Ausdruck zu bringen. Aus der Wortlautauslegung von Art. 43 Abs. 1 TCK Nr. 5237 ergibt sich dagegen, dass die Straftaten, die die Kette bilden, zwingend zu verschiedenen Zeiten begangen werden müssen. Auch der Kassationshof folgt in seinen einschlägigen Entscheidungen dieser Auslegung. Wir meinen jedoch, dass diese Wendung nicht absolut zu verstehen, sondern unter Berücksichtigung der mit der Regelung des Artikels über die fortgesetzte Tat verfolgten „ratio legis“ auszulegen ist. Auch der Kassationshof legt den Gesetzesartikel absolut aus, versucht jedoch, durch eine fehlerhafte Anwendung, nämlich durch ein Abrücken von der Untergrenze der Strafe, zum richtigen Ergebnis zu gelangen. Die vom Kassationshof gewählte Lösung ist jedoch kein richtiger Weg, weil sie dazu führt, dass die Strafe mit der Zahl der begangenen Straftaten steigt, und damit sowohl dem Regelungszweck der fortgesetzten Tat zuwiderlaufen als auch zur Verhängung ungerechter Strafen gegen den Täter führen kann.

In der Lehre führen einige Autoren aus, mit Art. 43 Abs. 2 sei eine Ausnahme von der in Art. 43 Abs. 1 TCK geregelten Regel über die fortgesetzte Tat geschaffen worden; es sei bestimmt, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat auch dann anzuwenden sei, wenn dieselbe Straftat durch eine einzige Tat und zur selben Zeit gegenüber mehreren Personen begangen wird. Wie oben bereits dargelegt, regelt diese Bestimmung in Art. 43 Abs. 2 jedoch keine Ausnahme von der fortgesetzten Tat, sondern die gleichartige Tateinheit. Die einzige Gemeinsamkeit zwischen beiden besteht darin, dass die gegen den Täter zu verhängende Strafe im selben Maß erhöht wird. Diese Auslegung der Autoren belegt allerdings die Berechtigung unserer Kritik daran, dass die gleichartige Tateinheit in Art. 43 statt in Art. 44 geregelt ist.

Nach Art. 43 Abs. 3 TCK „finden die Bestimmungen dieses Artikels auf die Straftaten der vorsätzlichen Tötung, der vorsätzlichen Körperverletzung, der Folter und des Raubes keine Anwendung“. Demnach wird die Vorschrift über die fortgesetzte Tat selbst dann nicht angewandt, wenn diese Straftaten in Ausführung eines Tatentschlusses mehrfach gegen dieselbe Person begangen werden. Mit dieser Regelung wurde die Einschränkung, die der Anwendung der fortgesetzten Tat unter Geltung des TCK Nr. 765 durch die Rechtsprechung des Kassationshofs auferlegt worden war, obwohl das Gesetz sie nicht vorsah, zum Gegenstand einer normativen Regelung gemacht und der Gleichlauf mit der Praxis hergestellt. Damit wurde diese Regelung, die zwar auf die Befriedigung des Gerechtigkeitsgefühls zielte, aber dem Wortlaut und dem Geist des TCK Nr. 765 widersprach, auf eine normative Grundlage gestellt. Weshalb gerade diese Straftaten ausgewählt und von der Anwendung der fortgesetzten Tat ausgenommen wurden, ist der Begründung nicht zu entnehmen; sehr wahrscheinlich waren jedoch die durch diese Straftaten geschützten Rechtsgüter das hier maßgebliche Kriterium.

In der ursprünglichen Fassung des Art. 43 TCK waren auch der sexuelle Übergriff (Art. 102 TCK) und der sexuelle Missbrauch von Kindern (Art. 103 TCK) unter den Straftaten aufgeführt, auf die der Artikel über die fortgesetzte Tat keine Anwendung findet. Durch die Änderung des Art. 43 Abs. 3 mit dem Gesetz Nr. 5377 vom 29.6.2005 wurden diese Straftaten jedoch aus dessen Anwendungsbereich herausgenommen. Damit wurde erreicht, dass die Vorschrift über die fortgesetzte Tat auch auf den sexuellen Übergriff und den sexuellen Missbrauch von Kindern anwendbar ist. Als Begründung für diese Änderung wurden Beweisprobleme und die sehr starke Erhöhung der gegen den Täter zu verhängenden Strafe angeführt. Unseres Erachtens ist dies jedoch weder eine erhellende noch eine überzeugende Begründung. Beim Nachweis von Sexualstraftaten treten Schwierigkeiten auf, wenn Zeugen und/oder Indizienbeweise fehlen. Diese Beweisschwierigkeit ist jedoch unabhängig davon, wie oft die Tat, also der erzwungene Geschlechtsverkehr oder der Missbrauch, begangen wurde. Ebenso wenig ist es unseres Erachtens aus Sicht der Verbrechenslehre oder der von modernen Gesellschaften verfolgten Kriminalpolitik hinnehmbar, dass ein Täter, der den für diese Straftat erforderlichen Vorsatz und die erforderliche Schuld aufweist, seine Tat mehrmals hintereinander begeht und dadurch die seelische und körperliche Integrität seines Opfers noch stärker beeinträchtigt, nicht wegen ebenso vieler Straftaten bestraft wird, wie er Taten begangen hat, sondern dass durch Anwendung der Vorschrift über die fortgesetzte Tat seine späteren Taten gleichsam entschuldigt werden. Unseres Erachtens sollte der Gesetzestext in seine frühere Fassung zurückgeführt werden.

Im Lichte der Regelung in Art. 5 TCK wird ein Konflikt zwischen einer im TCK enthaltenen Straftat und einer in einem Nebenstrafgesetz enthaltenen Straftat – sofern auch die übrigen Voraussetzungen vorliegen – nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm gelöst. Besteht ein Konflikt zwischen Normen über allgemeine Bestimmungen in besonderen Strafgesetzen, die vor dem 31.12.2008 in Kraft getreten sind, und den Normen allgemeinen Charakters des TCK, so sind angesichts der ausdrücklichen Regelung des Art. 5 TCK die denselben Gegenstand regelnden Normen des TCK anzuwenden. Besteht dagegen ein Konflikt zwischen Nebenstrafgesetzen, die nach dem 31.12.2008 in Kraft getreten sind oder künftig erlassen werden, und den allgemeinen Bestimmungen des TCK, so dürfte de lege ferenda angesichts von Art. 5 TCK eine derart widersprüchliche Norm gar nicht geschaffen werden. Besteht gleichwohl eine abweichende Regelung, ist das Problem nach dem Grundsatz des Vorrangs der speziellen Norm zu lösen. Diese Lösung ist zwar aus Sicht der Verbrechenslehre sachgerecht, birgt jedoch die Gefahr eines Widerspruchs zu den allgemeinen Bestimmungen des TCK und zu der modernen Verbrechenslehre, die mit diesen Bestimmungen in unserem Land verwirklicht werden soll.

Bei der zusammengesetzten Straftat liegen im natürlichen Sinne mehrere Handlungen vor, und jede Handlung verletzt unterschiedliche Rechtsgüter. So wird etwa beim Raub nach Art. 148 TCK eine Sache mit Gewalt oder Drohung weggenommen; die Straftat wird durch mehrere Handlungen verwirklicht, und gleichzeitig werden mehrere Rechtsgüter wie der Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Person und das Vermögen verletzt. Der Gesetzgeber wertet in diesem Fall jedoch die Handlungen, die mehrere Rechtsgüter verletzen, als eine einzige Tat und fasst sie in einer Deliktsbeschreibung zusammen. Mit anderen Worten: Bei zusammengesetzten Straftaten liegt im Rechtssinne eine einzige Handlung und folglich eine einzige Straftat vor. Die zusammengesetzte Straftat ist demnach kein Fall der Konkurrenz von Straftaten, und es ist im Grunde nicht erforderlich, eine hierauf bezogene Regelung im Abschnitt des TCK über die Konkurrenzen vorzusehen. Denn die zusammengesetzte Straftat ist eine Frage der Tatbestandsmäßigkeit und lässt sich durch die Untersuchung des Deliktstyps ermitteln. Auch ohne Art. 42 TCK ist vom Vorliegen einer zusammengesetzten Straftat auszugehen, sofern eine Straftat als Merkmal oder strafschärfende Qualifikation einer anderen ausgestaltet ist; denn dies ergibt sich aus der Ausgestaltung der Straftat. Der Gesetzgeber hat die zusammengesetzte Straftat jedoch gesondert im Gesetz geregelt, weil sie der häufigste Fall der scheinbaren Konkurrenz ist und insoweit keine unterschiedlichen Auslegungen und Unklarheiten entstehen sollten.

In Art. 42 TCK, der die zusammengesetzte Straftat regelt, heißt es, „dass die Straftaten, die die Teile der zusammengesetzten Straftat bilden, Merkmal oder erschwerender Umstand“ seien. Die Verwendung des Begriffs „erschwerender Umstand“ ist hier fehlerhaft, denn im TCK werden die Begriffe des erschwerenden oder mildernden Umstands nicht mehr verwendet; an ihrer Stelle wird der Begriff der Qualifikation der Straftat verwendet. Diese Qualifikation kann die Strafe für die Straftat jedoch nicht nur schärfen, sondern auch mildern. Die in Art. 42 verwendete Terminologie steht daher nicht im Einklang mit dem Gesetz als Ganzem.

Wird die Tat – was eine der Qualifikationen des Diebstahls ist – „an einer Sache, die zwar an einem jedermann zugänglichen Ort zurückgelassen, aber durch Verschließen gesichert oder in einem Gebäude oder dessen Nebengebäuden in Verwahrung genommen worden ist“, begangen (Art. 142 Abs. 1 Buchst. b TCK), so wird, obwohl dies zugleich die Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung darstellt und eine strafschärfende Qualifikation des Diebstahls ist, die Vorschrift über die zusammengesetzte Straftat nicht angewandt; nach Art. 142 Abs. 4 TCK wird vielmehr sowohl aus der Qualifikation des Diebstahls als auch wegen Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung bestraft. Dies ist unseres Erachtens eine verfehlte Regelung, die die Geschlossenheit des Gesetzes und der Praxis auf diesem Gebiet beeinträchtigt. Es ist jedoch ein offener Widerspruch, dass der Täter bei Begehung eines Raubes in einer Wohnung nur aus der Qualifikation des Raubes bestraft wird, beim Diebstahl hingegen sowohl wegen dieser Straftat als auch wegen Verletzung der Unverletzlichkeit der Wohnung.

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