Ein rechtsvergleichender Versuch über Geschichte, Wesen und Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen

Begutachteter Aufsatz

EIN RECHTSVERGLEICHENDER VERSUCH ÜBER GESCHICHTE, RECHTSNATUR UND NOTWENDIGKEIT DER UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN RECHTFERTIGUNGSGRÜNDEN UND ENTSCHULDIGUNGSGRÜNDEN

Assistenzprofessor Dr. Murat Volkan DÜLGER^*

Zusammenfassung: Eine wichtige Etappe in der Entwicklung der Verbrechenslehre bildet die Trennung von Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit. Sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit Unrecht und Schuld. Dieser Zusammenhang stellt zugleich eine organische Verbindung zu den Rechtfertigungsgründen und den die Schuld beeinflussenden Umständen her. Nachdem diese wichtige Unterscheidung getroffen worden war, wurden innerhalb der die Schuld beeinflussenden Umstände die Entschuldigungsgründe bestimmt. Es wurde erkannt, dass sich die Entschuldigungsgründe von den übrigen die Schuld beeinflussenden Umständen unterscheiden. Diese Unterscheidungen bilden auch einen wichtigen Ausgangspunkt für den Vergleich des kontinentaleuropäischen Rechtssystems mit dem angelsächsischen Rechtssystem. In unserem Aufsatz werden sowohl der historische Prozess der Entstehung dieser Unterscheidungen als auch ihre Begründungen und ihre Folgen aus rechtsvergleichender Perspektive behandelt. Damit wird zugleich der Versuch eines Vergleichs dieser beiden großen Rechtssysteme und insbesondere des deutschen und des türkischen Strafrechts unternommen.

Schlüsselwörter: Rechtfertigungsgründe, Entschuldigungsgründe, Schuldausschließungsgründe, die Schuld beeinflussende Gründe, Notstand, Rechtsvergleichung.

EIN VERGLEICHENDER ESSAY ÜBER GESCHICHTE, WESEN UND

NOTWENDIGKEIT DER TRENNUNG VON RECHTFERTIGUNG UND ENTSCHULDIGUNG

Abstract: Die Trennung von Rechtswidrigkeit und Schuld ist ein wichtiger Meilenstein in der Entwicklung der Verbrechenslehre. Sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit Unrecht und culpa. Dieser Zusammenhang stellt zugleich eine organische Verbindung zwischen der Rechtfertigung und den die Schuld beeinflussenden Gründen her. Nachdem diese grundlegende Trennung vollzogen worden war, wurde die Entschuldigung innerhalb der die Schuld beeinflussenden Gründe bestimmt. Es wurde erkannt, dass sich die Entschuldigung von den übrigen die Schuld beeinflussenden Gründen unterscheidet. Diese Trennungen sind auch ein wichtiger Ausgangspunkt für den Vergleich des kontinentalen Rechtssystems mit dem angelsächsischen Rechtssystem. In diesem Aufsatz werden Geschichte, Wesen und Notwendigkeit dieser Trennungen aus rechtsvergleichender Perspektive untersucht. Auf diese Weise werden diese beiden umfassenden Rechtssysteme und insbesondere das deutsche und das türkische Strafrechtssystem im Sinne eines Vergleichsversuchs untersucht.

Schlüsselwörter: Rechtfertigung, Entschuldigung, Rechtswidrigkeit, Unrecht, Schuld, Mens Rea, Notstand, Rechtsvergleichung.

EINLEITUNG

Die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungsgründen und Entschuldigungsgründen war bis zum Beginn des vergangenen Jahrhunderts unbekannt. Betrachtet man die in den 1800er-Jahren erlassenen Strafgesetze und die damals verfassten juristischen Werke, so zeigt sich, dass es eine solche Unterscheidung und entsprechende Definitionen nicht gab. So waren in diesem Zusammenhang etwa Rechtfertigungsgründe in früheren Epochen zwar für Fälle wie die Notwehr anerkannt, sie fanden jedoch keine allgemeine Anerkennung und waren nicht Gegenstand normativer Regelung. Rechtswidrigkeit, Schuld und die Umstände, die der Bestrafung entgegenstehen, wurden zusammen oder ineinander verwoben behandelt¹. Der erste Schritt zur Trennung der Entschuldigungsgründe von den übrigen zur Straflosigkeit führenden Gründen bestand darin, dass der deutsche Jurist Franz von Liszt in den 1880er-Jahren erstmals ausdrücklich die Auffassung formulierte, die Rechtswidrigkeit sei als Strukturelement der Straftat von der Schuld verschieden und ein Merkmal, das in der allgemeinen Verbrechenslehre die objektive Seite der Straftat bilde².

Als Beispiele für Gesetze, in denen diese Unterscheidung nicht getroffen wurde, lassen sich das deutsche Strafgesetzbuch von 1871, das italienische Strafgesetzbuch (Zanardelli) von 1889 und das frühere türkische Strafgesetzbuch Nr. 765 (ETCK) anführen. Dem Entwicklungsstand des damaligen Strafrechts entsprechend waren die Gründe, die die Rechtswidrigkeit ausschließen, die Gründe, die der Bestrafung entgegenstehen, oder – wie es im ETCK Nr. 765 hieß – die „Straffähigkeit und die Gründe, die sie aufheben oder mindern“ gemeinsam geregelt. Unter dieser Überschrift waren im ETCK Nr. 765 der Rechtsirrtum (Art. 44), Vorsatz und Fahrlässigkeit (Art. 45), die Umstände, die die Zurechnungsfähigkeit aufheben oder beeinflussen (Art. 46, 47, 48, 53, 54, 55, 57, 58), die ungerechte Provokation (Art. 51) sowie Irrtum über die Person und Abirrung (Art. 52) ohne jede Unterscheidung zusammen geregelt. Deshalb enthielt das ETCK auch keine Regelung der Rechtswidrigkeit in dem Sinne, wie wir sie heute verstehen. In Art. 49 ETCK waren die Rechtfertigungsgründe Ausführung des Befehls des Vorgesetzten und Notwehr geregelt; sogar der Notstand hatte in Art. 49 Abs. 3 seinen Platz gefunden. Da die Rechtfertigungsgründe Ausübung eines Rechts und Einwilligung im ETCK nicht enthalten waren, wurden sie in den Strafrechtslehrbüchern denn auch unter der Überschrift „Rechtfertigungsgründe, die im Strafgesetz nicht enthalten sind“ behandelt³. Dass das genannte Gesetz darüber hinaus auch keine Regelung der Entschuldigungsgründe enthielt, war daher ganz natürlich.

Im türkischen Strafgesetzbuch Nr. 5237 (TCK), das im Jahr 2005 in Kraft getreten ist, zeigt sich, dass man sich in dieser Frage zwar bemüht hat, die Unterscheidungen und Regelungen aufzunehmen, die sich in der westeuropäischen Strafrechtslehre, vor allem aber in Deutschland entwickelt und im Strafgesetz dieses Landes niedergeschlagen haben, dass man sich jedoch

gleichwohl vom Einfluss des alten Gesetzes und des auf dessen Grundlage ausgearbeiteten TCK-Entwurfs von 2000 nicht vollständig hat lösen können. Als Folge davon sind die Rechtfertigungsgründe, die Umstände, die die Schuld ausschließen und beeinflussen, sowie die Entschuldigungsgründe unter der Überschrift „Gründe, die die strafrechtliche Verantwortlichkeit aufheben oder mindern“ ohne Unterscheidung gemeinsam geregelt worden⁴. Diese Regelungstechnik ist in der Lehre jedoch zu Recht auf Kritik gestoßen⁵, denn die Umstände, die die Rechtswidrigkeit beseitigen, führen nicht zum Wegfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, sondern dazu, dass die Tat rechtmäßig begangen wird, also gar keine Straftat vorliegt. Sie müssen daher getrennt von den die Schuld beeinflussenden Umständen und den Entschuldigungsgründen geregelt werden⁶. Ebenso sind auch die die Schuld beeinflussenden Umstände und die Entschuldigungsgründe voneinander verschieden; sowohl ihre theoretischen Grundlagen als auch ihre Rechtsfolgen weichen voneinander ab, weshalb es die bessere Methode ist, sie unter verschiedenen Überschriften zu regeln⁷.

Diese Unterscheidungen haben auch im kontinentaleuropäischen und im angelsächsischen Rechtssystem zu Diskussionen geführt, die auf unterschiedliche Blickwinkel zurückgehen. Auch zwischen diesen Systemen dauern die Diskussionen noch an. Im kontinentaleuropäischen Rechtssystem, insbesondere in der deutschen Strafrechtslehre, werden diese Unterscheidungen jedoch erkennbar klarer, detaillierter und bestimmter getroffen. So wird in der deutschen Strafrechtslehre vertreten, dass Rechtfertigungsgründe und Entschuldigungsgründe ebenso scharf voneinander zu trennen seien wie Rechtswidrigkeit und Schuld; ja es wird sogar gesagt, dies sei die Grundlage des heutigen Verständnisses der allgemeinen Verbrechenslehre im deutschen Strafrecht⁸. Ganz im Gegensatz dazu gibt es im angelsächsischen System eine solche Unterscheidung nicht; sämtliche dieser Rechtsinstitute werden unter einer einzigen Überschrift, den „Verteidigungseinreden“ (defences), zusammengefasst, was ein gutes Beispiel für den ganzheitlichen Ansatz dieses Systems ist⁹.

In unserer Arbeit soll versucht werden, Ursprung, Rechtsnatur und Notwendigkeit dieser Unterscheidung unter Berücksichtigung des Blickwinkels verschiedener Rechtssysteme und der Lage in unserem Land zu erläutern und zu bewerten. Zunächst halten wir es jedoch für nützlich, die Entschuldigungsgründe zu erläutern. Da die Rechtfertigungsgründe sowie die Umstände, die die Schuld ausschließen und mindern, hingegen in allen Lehrbüchern zum Allgemeinen Teil des Strafrechts eingehend behandelt werden, verzichten wir hier auf ihre gesonderte Darstellung und begnügen uns mit dem Verweis auf diese Werke.

Bevor wir zu den Ausführungen zum Kern unseres Themas übergehen, möchten wir die in unserem Aufsatz verfolgte Methode und die Schwierigkeiten erläutern, auf die wir aus rechtsvergleichender Sicht gestoßen sind.

I. SCHWIERIGKEITEN UND ERLÄUTERUNGEN ZUM SYSTEMÜBERGREIFENDEN VERGLEICH DER BEGRIFFE RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE, DIE SCHULD BEEINFLUSSENDE UMSTÄNDE UND ENTSCHULDIGUNGSGRÜNDE

Wir haben unsere Arbeit mit dem Ziel begonnen, den Unterschied zwischen Rechtfertigungsgründen und Entschuldigungsgründen herauszuarbeiten. Um dies aus einer anderen Perspektive darstellen und der Arbeit eine eigenständige Note verleihen zu können, haben wir versucht, dies im Wege eines Systemvergleichs zu tun, indem wir das kontinentaleuropäische mit dem angelsächsischen Rechtssystem vergleichen. Wir mussten jedoch feststellen, dass diese Wahl, die wir anfangs um der Originalität und Andersartigkeit willen getroffen hatten, ein überaus lehrreicher, aber ebenso beschwerlicher Weg ist. Die Schwierigkeiten hatten folgende Ursachen:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass zwischen dem kontinentaleuropäischen und dem angelsächsischen Rechtssystem ein erheblicher terminologischer Unterschied besteht. So kennen zwar beide Rechtssysteme den Begriff der Entschuldigungsgründe, die damit verbundenen, zur Straflosigkeit führenden Gründe sind jedoch verschieden. Im angelsächsischen Rechtssystem spricht man von Entschuldigungsgründen (excuse) in einem Sinne, der auch die Umstände umfasst, die die Schuld ausschließen und mindern¹⁰. Der Unterschied ist hier so ausgeprägt, dass ein Umstand, der in dem einen System als Rechtfertigungsgrund anerkannt ist, in dem anderen als Entschuldigungsgrund gelten kann. Wird daher aus Sicht des angelsächsischen Rechts

einer der Entschuldigungsgründe genannt, so zeigt sich häufig, dass es sich dabei im kontinentaleuropäischen Recht um einen die Schuld beeinflussenden Umstand handelt (und nicht um einen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund). Da das angelsächsische Recht kein detailliertes Schema der Merkmale der Straftat in dem uns geläufigen Sinne kennt, ist es überaus schwierig, von hier aus die beiden Systeme zu vergleichen und zu aussagekräftigen Ergebnissen zu gelangen. Um einen sinnvollen Vergleich und eine sinnvolle Darstellung zu ermöglichen, haben wir daher zunächst den von Prof. Dr. Albin Eser vorgeschlagenen Weg gewählt, die Systeme anhand ihrer „Verteidigungsmethoden“ zu vergleichen, und ihn unserer Arbeit zugrunde gelegt¹¹.

Ein weiteres wichtiges Problem besteht darin, dass im kontinentaleuropäischen Rechtssystem die die Schuld beeinflussenden Umstände und die Entschuldigungsgründe zumindest auf theoretischer Ebene unterschieden werden, während eine solche Unterscheidung im angelsächsischen Recht wegen dessen ganzheitlichen Ansatzes fehlt. Beim Vergleich der beiden Systeme werden daher, wie unten zu sehen sein wird, zwar im Wesentlichen die Entschuldigungsgründe untersucht; um ihren Unterschied zu den Rechtfertigungsgründen herausarbeiten zu können, werden diese beiden Institute jedoch gemeinsam als „Gründe, die die Schuld ausschließen und mindern/Entschuldigungsgründe“ bezeichnet. Da „Umstände, die die Schuld ausschließen und mindern“ ein langer Ausdruck ist und häufig verwendet werden muss, haben wir an seiner Stelle den kürzeren Ausdruck „die Schuld beeinflussende Umstände“ verwendet. Dies ist jedoch nicht so zu verstehen, als verwendeten wir diese beiden verschiedenen Institute in demselben Sinne.

Eine weitere erhebliche Schwierigkeit ist der Vergleich der deutschen mit der türkischen Verbrechenslehre. Zwar ist die große Mehrheit der Institute der Verbrechenslehre, die sich das TCK Nr. 5237 zu eigen gemacht hat, der deutschen Verbrechenslehre und dem deutschen Strafgesetzbuch (StGB) entnommen; ein Eins-zu-eins-Vergleich ist aber recht schwierig, weil sie entweder nicht als Ganzes mit all ihren Bestandteilen übernommen wurden oder ihnen – auch unter dem Einfluss der Vergangenheit – andere Bedeutungen beigelegt wurden. So ist etwa der Notstand im TCK ohne Angabe seiner Rechtsnatur geregelt, während Art. 223 der türkischen Strafprozessordnung (CMK) bestimmt, dass er ein Umstand ist, der die Schuld ausschließt. Weder im TCK noch in der CMK ist also davon die Rede, dass der Notstand ein Rechtfertigungsgrund oder ein Entschuldigungsgrund sei. In der deutschen Verbrechenslehre und im StGB ist der Notstand dagegen sowohl als Rechtfertigungsgrund als auch als Entschuldigungsgrund in den §§ 34 und 35 des Gesetzes jeweils gesondert und gestützt auf unterschiedliche rechtliche Einordnungen, Sachlagen und Voraussetzungen geregelt.

Die Liste dieser und ähnlicher Unterschiede und Schwierigkeiten ließe sich verlängern; deshalb haben wir uns bemüht, die Begriffe mit Sorgfalt zu verwenden. Gleichwohl meinen wir, dass bei der Lektüre unserer nachstehenden Ausführungen die oben genannten Schwierigkeiten nicht aus dem Blick geraten sollten.

II. BEGRIFF UND RECHTSNATUR DER ENTSCHULDIGUNGSGRÜNDE

Über Begriff und Rechtsnatur der Entschuldigungsgründe gibt es zwei wichtige Streitfragen. Die erste Streitfrage lautet, ob es neben den Umständen, die die Schuld ausschließen und mindern, überhaupt noch eigene Entschuldigungsgründe gibt. Die zweite Streitfrage geht dahin, worin – wenn man die Existenz von Entschuldigungsgründen anerkennt und einer von ihnen im konkreten Fall vorliegt – die rechtliche Grundlage dafür besteht, dass der Täter nicht bestraft wird, mit anderen Worten, welche Rechtsnatur die Entschuldigungsgründe haben. Die Antworten auf diese Streitfragen werden Begriff und Rechtsnatur der Entschuldigungsgründe erkennen lassen¹².

Die Unterscheidung von Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit hängt mit der Unterscheidung von Unrecht und Schuld zusammen. Heute ist anerkannt, dass Schuld und Unrecht nicht dasselbe sind und dass mit der Feststellung, die Tat sei tatbestandsmäßig und rechtswidrig, lediglich das Unrecht der Tat bestimmt wird. Kurz gesagt ist Unrecht der Verstoß der Tat gegen die in der Rechtsordnung bestehenden Verhaltensnormen (Verbote und Gebote), die den Straftatbestand entstehen lassen (objektive Zurechnung). Für die Bestrafung des Täters genügt diese Feststellung jedoch nicht. Damit das Unrecht dem Täter persönlich zugerechnet werden kann, muss daneben auch die Schuld des Täters vorliegen (subjektive Zurechnung)¹³. Die Rechtswidrigkeit ist demnach eine Eigenschaft der tatbestandsmäßigen Handlung, nämlich der Verstoß gegen die Gebote und Verbote des Strafrechts; das Unrecht dagegen bezeichnet die tatbestandsmäßige und rechtswidrige Tat selbst, den Gegenstand des Rechtswidrigkeitsurteils mitsamt seinem Wertgehalt¹⁴. Bei der Schuldbeurteilung kommt es nicht mehr auf die für die Allgemeinheit geltenden Erwartungen an, sondern auf das, was der Täter persönlich zu leisten vermag; die Schuldhaftigkeit wird also als eine der Voraussetzungen der subjektiven Zurechnung berücksichtigt, um zu bestimmen, ob gegen den Täter eine Strafe verhängt wird. In diesem Zusammenhang besteht auch zwischen Schuldhaftigkeit und Unrecht ein Abhängigkeitsverhältnis. Da die Schuld nach dem Schuldprinzip Voraussetzung der Strafe ist, muss der Täter, um als schuldig gelten zu können, vor seinem Verhalten wissen oder zumindest wissen können, dass sein Verhalten verboten ist. Dies macht das Unrechtsbewusstsein aus. Insofern muss das Unrechtsbewusstsein vor der Straftat vorhanden sein¹⁵. Somit zeigt sich, dass Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit voneinander verschieden sind. Die Rechtswidrigkeit gehört zum Unrecht und wird vor der Schuldhaftigkeit geprüft. Kurz: Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit sind verschiedene Begriffe. Rechtswidrigkeit ist ein Widerspruch, ein Missklang zwischen der Tat und der Rechtsordnung. Schuld dagegen bezeichnet das Urteil darüber, dass demjenigen, der die Unrecht darstellende Tat verwirklicht hat, wegen der von ihm begangenen Tat ein Vorwurf gemacht werden kann¹⁶.

Nicht jedes menschliche Verhalten, das auf den ersten Blick Strafnormen zu verletzen scheint, wird bestraft. Denn mitunter erscheint die vom Täter verwirklichte Tat zwar als Unrecht und als schuldhaft, es liegt aber ein Grund vor, der sie mit der Rechtsordnung in Einklang bringt, sodass die Rechtswidrigkeit und damit das Unrecht entfallen. In manchen Fällen bleibt das Unrecht bestehen, während dem Täter keine Schuld zugerechnet werden kann oder seine Schuld in einer Weise beeinflusst ist, die zu einer Milderung seiner Strafe führt. In wieder anderen Fällen bleiben im Hinblick auf die konkrete Tat sowohl das Unrecht als auch die Schuldhaftigkeit bestehen, der Unrechtsgehalt ist jedoch gemindert und die Schuld des Täters beeinflusst, sodass Unrecht und Schuldhaftigkeit nicht das Maß erreichen, das für eine Bestrafung des Täters ausreicht. Im ersten Fall handelt es sich um Rechtfertigungsgründe, im zweiten um Umstände, die die Schuld ausschließen oder mindern, im dritten um Entschuldigungsgründe.

Wird die Straftat gestützt auf die Gründe der Notwehr, der Ausübung eines Rechts, der Erfüllung einer Gesetzesvorschrift oder der Einwilligung begangen, so liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, und der Täter wird nicht bestraft, weil seine Tat von Anfang an rechtmäßig, mit anderen Worten kein Unrecht ist. Wird die Straftat hingegen im Zustand der Geisteskrankheit, aufgrund vorübergehender Gründe, unter Zwang, Gewalt oder Drohung (Art. 28 TCK), in einem unvermeidbaren Irrtum (Art. 30 TCK) oder unter ungerechter Provokation (Art. 29 TCK) begangen, so wird der Täter nicht bestraft oder seine Strafe wird (wie im Beispiel der ungerechten Provokation) gemildert. Denn in den genannten Fällen trifft den Täter entweder keine Schuld, oder seine Schuld ist erheblich beeinflusst. Neben diesen Fällen gibt es auch einige Fälle, in denen die Schuld des Täters nicht vollständig entfällt, er aber gleichwohl nicht bestraft wird. Man bezeichnet sie als Entschuldigungsgründe; der Grund dafür, dass der Täter bei ihrem Vorliegen nicht bestraft wird, liegt im Wesentlichen darin, dass von ihm in der Lage, in der er sich befindet, ein den Rechtsnormen entsprechendes Verhalten nicht erwartet werden kann (Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens). In diesem Fall wird der Täter, der das tatbestandsmäßige Unrecht begeht, „entschuldigt“. Bei den Rechtfertigungsgründen stellt die Tat des Täters also kein Unrecht und damit keine Straftat dar; bei den Umständen, die die Schuld ausschließen oder mindern, kann dem Täter „kein Vorwurf gemacht werden“, während er bei Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes „entschuldigt“ wird. In diesem Fall ist die Tat des Täters zwar Unrecht und vorwerfbar (schuldhaft), ihr Unrechtsgehalt und ihre Vorwerfbarkeit (Schuldhaftigkeit) erreichen aber nicht das für eine Bestrafung ausreichende Maß (fehlende Strafwürdigkeit). Der Notstand (Art. 25 Abs. 2 TCK), die Ausführung eines rechtswidrigen, aber verbindlichen Befehls (Art. 24 Abs. 2, 3 und 4 TCK) und die Überschreitung der Grenzen der Notwehr aus entschuldbarer Erregung, Furcht oder Bestürzung (Art. 27 Abs. 2 TCK) bilden die Entschuldigungsgründe¹⁷.

Obwohl die Entschuldigungsgründe in der türkischen Strafrechtslehre noch keine allgemeine Anerkennung gefunden haben und das TCK hierzu keine ausdrückliche Regelung enthält, unterscheiden sie sich von den Gründen, die die Schuld ausschließen oder mindern, denn zwischen beiden besteht ein wichtiger Unterschied: Bei den Entschuldigungsgründen hängt die Minderung der Schuld – in Abhängigkeit von der Minderung des Unrechts – maßgeblich mit der Wirkung des Grundes zusammen, der den Täter zum Handeln veranlasst; was bei den Entschuldigungsgründen zur Minderung der Schuld führt, ist also der Antrieb, der den Täter zum Handeln bewegt. Dieser mindert zugleich den Unrechtsgehalt der Tat des Täters. Neben der Minderung des Unrechtsgehalts tritt auch eine Minderung des Schuldgehalts der Handlung ein, weil der Täter die Handlung unter dem Druck der außergewöhnlichen und exzeptionellen psychischen Lage vornimmt, in der er sich befindet. Um annehmen zu können, dass die Schuld des Täters gemindert ist, muss die Schuld nicht vollständig entfallen; ist die Schuld erheblich gemindert, so bedarf die Handlung, auch wenn sie schuldhaft ist, keiner Bestrafung¹⁸.

Der Grundgedanke, auf den die Entschuldigungsgründe zurückgehen, ist, dass vom Täter in der Lage, in der er sich befindet, ein den Rechtsnormen entsprechendes Verhalten nicht erwartet werden kann (Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens)¹⁹. Auch wenn aber der Grundsatz, dass vom Täter in der Lage, in der er sich befindet, ein den Rechtsnormen entsprechendes Verhalten nicht erwartet werden kann, die Grundlage für die Anerkennung der Entschuldigungsgründe bildet, reicht er für sich allein nicht aus, um die Kriterien und die Anerkennung der Entschuldigungsgründe zu erklären. Dieser Grundsatz hat eher eine die Anerkennung der Entschuldigungsgründe stützende Funktion und bleibt im Hintergrund²⁰. In der Tat hat dieser Grundsatz noch keinen objektiven Inhalt. Daher wird angenommen, dass sein Vorliegen allein nicht genügt, um die Straflosigkeit des Täters zu begründen, und dass er kein allgemeines regulatives Prinzip ist, das die Nichtbestrafung des Täters bewirkt. Denn die gegenteilige Annahme könnte Entschuldigungsgründe mit unbestimmten Grenzen und Voraussetzungen hervorbringen und damit die Rechtssicherheit beeinträchtigen. Wie man sieht, reicht dieser Grundsatz, der keinen objektiven Inhalt hat, für sich allein nicht aus, um die Grundlage der Entschuldigungsgründe zu bilden. Denn unterschiedliche Auffassungen können ihm verschiedene Bedeutungen beilegen. Deshalb hat die Lehre Überlegungen angestellt, die diesen Grundsatz stützen und darauf abzielen, ihn auf eine objektive Ebene zu stellen²¹.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Rechtsnatur der Entschuldigungsgründe am besten von der Auffassung erklärt wird, nach der die Person als Folge der Minderung des Unrechtsgehalts und des Schuldgehalts der Handlung zu entschuldigen ist²². Der Unrechtsgehalt der Handlung mindert sich deshalb, weil der Täter handelt, um sich gegen einen Angriff zu verteidigen, sich vor einer Gefahr zu schützen oder der Pflicht zum Gehorsam gegenüber einem erteilten

Befehl nachzukommen. In solchen Fällen verletzt die Handlung des Täters einerseits bestimmte Werte, während sie andererseits bestimmte Werte zu schützen sucht. Der Unrechtsgehalt der Tat des Täters nimmt dabei in dem Maße ab, in dem sie sich der Stufe der Rechtmäßigkeit annähert. Für die Minderung des Unrechtsgehalts und das Entstehen des Entschuldigungsgrundes ist es nicht erforderlich, dass die Handlung den angestrebten Erfolg erreicht – beim Notstand etwa, dass der Schutz vor der Gefahr tatsächlich gelingt; entscheidend ist, dass die Handlung auf einen solchen legitimen Zweck gerichtet und ihr Unrechtsgehalt gemindert ist. Neben der Minderung des Unrechtsgehalts kommt es auch zu einer Minderung des Schuldgehalts der Handlung, weil der Täter die Handlung unter dem Druck der außergewöhnlichen und exzeptionellen psychischen Lage vornimmt, in der er sich befindet. So erreicht etwa bei der Überschreitung der Grenzen der Notwehr (Art. 27 Abs. 2 des türkischen Strafgesetzbuchs, TCK) die Schuld des Täters nicht einmal die unterste Grenze der Strafbedürftigkeit, weil der seelische Zustand, der angesichts eines gegen ihn selbst oder einen anderen gerichteten Angriffs durch das Gefühl des Bedrohtseins hervorgerufen wird und von Erregung, Furcht oder Bestürzung beherrscht ist, eine rechtmäßige Willensbildung verhindert. Beim Notstand, der einen Entschuldigungsgrund bildet, befinden sich der Täter und eine ihm nahestehende Person in einer solchen Gefahr, dass der Täter unter dem Druck und Zwang seiner psychischen Verfassung die Rettungshandlungen gleichwohl vornimmt, selbst wenn die Rechtsordnung ihm in dieser Gefahr die Handlungen zur eigenen Rettung oder zur Rettung des anderen verbietet und diesen Handlungen keinerlei Ausnahmefolge zuerkennt. In solchen Fällen ist daher der Schuldgehalt der Tat des Täters gemindert. Die Minderung des Schuldgehalts, die neben der Minderung des Unrechtsgehalts der Tat der weitere zur Anerkennung der Entschuldigungsgründe führende Faktor ist, muss nicht – wie bei den Schuldausschließungsgründen – ein Ausmaß erreichen, das die Schuld vollständig beseitigt. Da in den Fällen der Entschuldigungsgründe aber anders als bei den Schuldausschließungsgründen auch der Unrechtsgehalt der Tat gemindert ist, würde die Bestrafung des Täters zu unbilligen Ergebnissen führen. Deshalb entschuldigt die Rechtsordnung den Täter in diesen Fällen. Es ist also nicht erforderlich, dass die Schuld vollständig entfällt; es genügt, dass sie auf ein Maß gesunken ist, bei dem die Verhängung einer Strafe nicht mehr erforderlich ist²³.

Bei Vorliegen von Entschuldigungsgründen wird nicht nur der Wille des Täters beeinflusst, auch das Unrecht der Tat ist gemindert. Dementsprechend bilden die Entschuldigungsgründe einen von den Umständen, die die Schuld ausschließen, gesonderten Begriff. Im TCK findet der Begriff der Entschuldigung nur in Art. 27 Abs. 2 Erwähnung, und zwar durch die Wendung „entschuldbar“ in der Regelung „Beruht die Überschreitung der Grenzen der Notwehr auf einer entschuldbaren Erregung, Furcht oder Bestürzung, so wird der Täter nicht bestraft“. Im Übrigen kommt der Ausdruck „Entschuldigungsgrund“ im TCK nicht unmittelbar vor²⁴.

Eine Regelung zur Rechtsnatur der Entschuldigungsgründe findet sich auch in der türkischen Strafprozessordnung Nr. 5271 (CMK). In Art. 223 Abs. 3 CMK heißt es: „(3) In den Fällen, in denen hinsichtlich des Angeklagten a) im Zusammenhang mit der zur Last gelegten Straftat Minderjährigkeit, Geisteskrankheit oder Taubstummheit oder vorübergehende Gründe vorliegen,

b) die zur Last gelegte Straftat in Ausführung eines rechtswidrigen, aber verbindlichen Befehls oder im Notstand oder unter der Einwirkung von Zwang oder Drohung begangen wurde, c) die Grenzen der Notwehr aus Erregung, Furcht und Bestürzung überschritten wurden, d) ein die Schuld ausschließender Irrtum vorlag, ergeht wegen fehlender Schuld die Entscheidung, dass für eine Bestrafung kein Raum ist.“ Damit ist zum einen ausdrücklich geregelt, dass bei Vorliegen der Umstände, die wir als Entschuldigungsgründe ansehen, gegen den Täter kein Freispruch, sondern die Entscheidung, dass für eine Bestrafung kein Raum ist²⁵, ergeht, womit Rechtsnatur und Rechtsfolge der Entschuldigungsgründe klargestellt sind; zum anderen ist bestimmt, dass der Notstand, über dessen Rechtsnatur gestritten wird, jedenfalls für das türkische Recht ein Umstand ist, der die Schuld ausschließt (nach unserer Auffassung ein Entschuldigungsgrund)²⁶.

Wie oben erwähnt, haben die Entschuldigungsgründe in der türkischen Strafrechtslehre zwar noch keine allgemeine Anerkennung gefunden; es gibt jedoch sowohl Autoren, die die Entschuldigungsgründe ausdrücklich anerkennen, als auch Autoren, die dies stillschweigend anerkennen bzw. zum Ausdruck bringen:

So sprechen etwa Koca/Üzülmez in ihrem Werk zwar nicht ausdrücklich von der Existenz von Entschuldigungsgründen, führen aber in den einschlägigen Abschnitten aus, dass die mutmaßliche Einwilligung, die Ausführung eines rechtswidrigen, aber verbindlichen Befehls und der Notstand jeweils Entschuldigungsgründe sind, die die Schuld beeinflussen²⁷.

Nach Özgenç behält die bei Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes begangene Tat ihre Eigenschaft, Unrecht darzustellen. Derjenige, der dieses Unrecht verwirklicht, wird hingegen wegen des Vorliegens des Notstands nicht als schuldig angesehen. Obwohl die vom Täter verwirklichte Tat ihrer Art nach Unrecht darstellt, wird der Täter als entschuldigt (als jemand, dem ein Entschuldigungsgrund zur Seite steht) angesehen, weil die auf diese Tat bezogene Willensfähigkeit aufgehoben oder allgemein beeinträchtigt ist. Mit anderen Worten: Dem Täter wird wegen dieser Tat kein Vorwurf gemacht. Damit einer Person Schuld zugerechnet werden kann, muss von ihr erwartet werden können, dass sie sich den Verhaltensnormen gemäß verhält. Kann von ihr ein normgemäßes Verhalten nicht erwartet werden, so wird die Person nicht als schuldig

angesehen. Deshalb werden die Entschuldigungsgründe als eine andere Ausdrucksform der die Schuld beeinflussenden Gründe angesehen. Der Unterschied des Entschuldigungsgrundes gegenüber den anderen Gründen, die die Schuld beseitigen, besteht darin, dass bei Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes dem Täter zwar keine Schuld zugerechnet wird, gegen ihn aber auch keinerlei Maßregel angewendet wird. Bei Vorliegen der anderen Gründe, die die Schuld beseitigen, kann dagegen, obwohl dem Täter keine Schuld zugerechnet wird, eine Maßregel gegen ihn angewendet werden²⁸. In diesem Zusammenhang nennt der Autor den Notstand, die Ausführung eines rechtswidrigen, aber verbindlichen Befehls und die Überschreitung der Grenzen der Notwehr aus Erregung, Furcht oder Bestürzung als Beispiele für Entschuldigungsgründe²⁹,³⁰. Auch Sözüer erkennt die Existenz von Entschuldigungsgründen an. Nach diesem Autor verfügt die Person, wenn in einem Fall Umstände vorliegen, die einen Entschuldigungsgrund bilden, über Schuldfähigkeit und Unrechtsbewusstsein. In den Fällen, in denen Entschuldigungsgründe vorliegen, geht es darum, dass eine schuldfähige Person wegen Umständen, die diese Fähigkeit beeinflussen, normwidrig handelt³¹. Die Entschuldigungsgründe unterscheiden sich von den Schuldausschließungsgründen dadurch, dass sie die Schuld in anderer Weise beeinflussen. In diesen Fällen ist Straflosigkeit vorgesehen, weil die Person, die über Schuldfähigkeit und Unrechtsbewusstsein verfügt, die Grenze der Strafwürdigkeit nicht erreicht³².

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass sich die Entschuldigungsgründe von den die Schuld beeinflussenden Umständen unterscheiden. So kann etwa bei die Schuld beeinflussenden Umständen wie Geisteskrankheit oder Minderjährigkeit gegen die Person eine Maßregel der Besserung und Sicherung angewendet werden, während beim Notstand, der ein Entschuldigungsgrund ist, keine Maßregel der Besserung und Sicherung angewendet wird³³. Bei Vorliegen von Entschuldigungsgründen kommt daher auch die Anwendung einer Maßregel gegen die Person nicht in Betracht³⁴,³⁵.

III. DIE BEDEUTUNG DER UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN RECHTFERTIGUNGSGRÜNDEN UND DIE SCHULD BEEINFLUSSENDEN UMSTÄNDEN/ENTSCHULDIGUNGSGRÜNDEN

Nach der Darstellung der Rechtsnatur der Entschuldigungsgründe und der Frage, welche Umstände nach dem TCK als Entschuldigungsgründe gelten, möchten wir nun zu unserem eigentlichen Thema, dem Ausgangspunkt der Entschuldigungsgründe und ihrem Unterschied gegenüber den Rechtfertigungsgründen, Stellung nehmen. Dabei gehen wir, um das Thema besser und aus einem weiteren Blickwinkel darstellen zu können, auch von der Art und Weise aus, in der das kontinentaleuropäische und das angelsächsische Rechtssystem das Thema behandeln.

1. Die Herangehensweise des kontinentaleuropäischen und des angelsächsischen Rechtssystems an das Thema

Zwischen den Verbrechenslehren des angelsächsischen Rechtssystems und denen des kontinentaleuropäischen Rechtssystems bestehen, wie sich zeigt, unterschiedliche Methoden, die zu demselben Ziel führen. Dieser Unterschied beruht auf der Verschiedenheit sowohl der diesen Rechtssystemen zugrunde liegenden philosophischen Ansätze als auch der Kriminalpolitik und der Bedürfnisse dieser Jurisdiktionen. Gerade im Blick auf Rechtfertigungsgründe und die Schuld beeinflussende Umstände/Entschuldigungsgründe zeigt sich zwischen beiden Systemen eine bedeutende Ähnlichkeit, die den Boden dafür bereitet, dass Juristen aus diesen verschiedenen Kulturen auf abstrakter Ebene zu einer Verständigung gelangen³⁶. Nach Auffassung vieler angelsächsischer Juristen ist diese Unterscheidung jedoch nichts weiter als ein überflüssiges „Gedankenspiel“³⁷. Deshalb kommt ihr weder in der Praxis noch in der Theorie irgendeine Bedeutung zu. Das bedeutet nicht, dass das angelsächsische Rechtssystem die Unterschiede zwischen Verteidigungseinreden wie der Notwehr oder der Unzuständigkeit nationaler Behörden und Verteidigungseinreden wie dem Fehlen der Schuld infolge Geisteskrankheit nicht kennt; sie werden jedoch unter der Überschrift der Verteidigungseinreden zusammengefasst und keinen weiteren Unterscheidungen unterworfen, denn letztlich führen sie alle, wenn sie vorliegen, zur Straflosigkeit.

Betrachtet man hingegen die Strafrechtspraxis, so zeigt sich, dass im angelsächsischen Recht zwischen Rechtfertigung und die Schuld beeinflussenden Umständen/Entschuldigungsgründen keine klar umgrenzte, dogmatische Unterscheidung getroffen wird, wie sie in Kontinentaleuropa besteht. Demgegenüber sind in der deutschen Strafrechtslehre und -praxis sowie in vielen anderen Rechtssystemen (allgemein im kontinentaleuropäischen Rechtssystem und in den Ländern, die diesem System folgen) Bestehen und Bestimmtheit der Unterscheidung zwischen Rechtfertigung und die Schuld beeinflussenden Umständen/Entschuldigungsgründen unbestritten³⁸. Denn diese Unterscheidung zwischen Rechtfertigung und die Schuld beeinflussenden Umständen/Entschuldigungsgründen hilft – zusammen mit Inhalt und Umfang des Straftatbegriffs – dabei, die in diesem Rahmen liegende Rechtswidrigkeit (wrongdoing / Rechtswidrigkeit) in das durch die Tat begründete Unrecht (wrongfulness / Unrecht) und die Gesetzwidrigkeit (unlawfulness / Rechtswidrigkeit) aufzugliedern sowie im Rahmen der Schuld (culpability / Schuld) die

Möglichkeit, den Täter für die Straftat verantwortlich zu machen (blameworthiness / persönliche Vorwerfbarkeit), zu bestimmen³⁹.

2. Die Entschuldigungsgründe nach dem angelsächsischen Rechtssystem

Ungeachtet dessen, was wir im ersten Satz des vorigen Absatzes ausgeführt haben, zeigt sich, dass im angelsächsischen Strafrecht zwischen Rechtfertigungsgründen (justification) und Entschuldigungsgründen (excuse) eine zwar nicht dogmatische, aber auf die Verteidigungseinreden gestützte Unterscheidung getroffen wird. Nach diesem Rechtssystem hat das strafbare Verhalten im Strafrecht den Charakter der Verletzung einer Verbotsnorm. Damit wegen eines Verhaltens, das eine solche Verletzung darstellt, eine Verantwortlichkeit geltend gemacht werden kann, dürfen zu den als Strafnorm anerkannten Geboten oder Verboten keine Umstände hinzutreten, die – wie Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe – eine Ausnahme begründen⁴⁰. Eine als rechtmäßig anerkannte Handlung ist eine nicht rechtswidrige Handlung. Bei Vorliegen von Entschuldigungsgründen verhält es sich jedoch anders; denn das betreffende Verhalten bleibt rechtswidrig, auch wenn die Entschuldigungsgründe das Entstehen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit verhindern. Die Tat des Täters bleibt also bei Vorliegen von Entschuldigungsgründen rechtswidrig, er wird aber wegen seiner Tat entschuldigt⁴¹. Danach ist Vorbedingung für die Strafbarkeit einer Tat, dass sie den Charakter einer Straftat hat. Für die Bestrafung ist ferner erforderlich, dass hinsichtlich der Tat, die den Straftatbeschreibungen entspricht, keine Verteidigungsarten wie Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe vorliegen⁴². Liegt im konkreten Fall, obwohl die Person die Tat verwirklicht hat, ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vor, so wäre es nicht richtig, sie wegen dieser Straftat zu verurteilen. Diese beiden als Verteidigungsart verstandenen Umstände, die die strafrechtliche Verantwortlichkeit beeinflussen, betreffen die Frage, ob die Person im Recht ist, und ähneln einander deshalb⁴³. Wie die Rechtfertigungsgründe sind auch die Entschuldigungsgründe allgemeine Verteidigungseinreden, die gegenüber allen Straftaten geltend gemacht werden können. Während die Rechtfertigungsgründe die Tat der Person in den Mittelpunkt stellen, konzentrieren sich die Entschuldigungsgründe darauf, ob die Person objektiv verantwortlich gemacht werden kann. In diesen Fällen entsteht die strafrechtliche Verantwortlichkeit daraus, dass die Person sich dafür entscheidet, die strafbare Tat zu begehen. Liegt jedoch ein Entschuldigungsgrund vor, so ist die Person nicht verantwortlich, selbst wenn die von ihr begangene Tat rechtswidrig ist⁴⁴. Denn bestimmte Eigenschaften dieser Person oder die Lage, in der sie sich befindet, schließen ihre Verantwortlichkeit für die betreffende Straftat aus⁴⁵.

An dieser Stelle ist ein wichtiger Punkt hervorzuheben: Im angelsächsischen Rechtssystem ist die Schuld zwar eine wichtige, den subjektiven Tatbestand betreffende Verteidigungseinrede, eine Unterscheidung zwischen den die Schuld beeinflussenden Umständen und den Gründen, die wir Entschuldigungsgründe nennen, gibt es dort jedoch nicht. In diesem Rechtssystem werden die Gründe, die nicht zu den Rechtfertigungsgründen gehören (wobei der Notstand in diesem System als typisches Beispiel eines Rechtfertigungsgrundes gilt⁴⁶), unter der Überschrift der Entschuldigungsgründe (excuse) behandelt. Es zeigt sich also, dass zwischen den beiden Rechtssystemen auch in dieser Frage keine Einheitlichkeit besteht und denselben Begriffen unterschiedliche Funktionen beigelegt werden. Allerdings werden im kontinentaleuropäischen Rechtssystem, ja sogar in den jeweiligen nationalen Lehren der diesem System angehörenden Länder, wie wir in der Einleitung beispielhaft gezeigt haben, denselben Begriffen unterschiedliche Funktionen beigelegt und unter ihnen unterschiedliche Rechtsfragen untersucht.

Im amerikanischen Strafrecht im Besonderen gehören zu den Entschuldigungsgründen unter anderem Geisteskrankheit, Zwang oder Drohung, Minderjährigkeit und unfreiwillig aufgenommener Alkohol. Die Person wird, obwohl sie ein sozialschädliches Verhalten an den Tag legt, wegen dieses strafbaren Verhaltens entschuldigt. So fehlt der Person etwa infolge einer Geisteskrankheit oder unfreiwillig aufgenommenen Alkohols die Fähigkeit, die Natur der von ihr begangenen Tat zu erkennen oder ihr Verhalten den Anforderungen des Rechts entsprechend zu steuern, sodass sie, obwohl sie eine Straftat begeht, wegen des Vorliegens von Entschuldigungsgründen entschuldigt wird. Zusätzlich zu Minderjährigkeit, Zwang und den übrigen Entschuldigungsgründen werden in der Lehre auch allgemeine, auf einem Irrtum der Person beruhende Entschuldigungen anerkannt⁴⁷. So kann ein auf Irrtum gestützter Entschuldigungsgrund in Fällen Anerkennung finden, in denen von der Person keine Kenntnis erwartet werden kann, etwa wenn sie vernünftigerweise glaubte, die Behörden hätten das Gesetz unzutreffend wiedergegeben, oder wenn die betreffende im Gesetz enthaltene Information nicht in zumutbarer Weise zugänglich war. Diese zusätzlichen Entschuldigungsgründe finden sich nicht nur in dogmatischen Diskussionen, sondern werden auch von einigen Gerichten anerkannt⁴⁸. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass die Gerichte sich nicht völlig einig darüber sind, ob eine bestimmte Verteidigungseinrede ein Rechtfertigungs- oder ein Entschuldigungsgrund ist⁴⁹, und dass sie Rechtfertigungsgrund und Entschuldigungsgrund in gleicher Weise behandeln⁵⁰.

Auch im Model Penal Code, der in den Vereinigten Staaten von Amerika mit dem Ziel ausgearbeitet wurde, eine einheitliche Strafgesetzgebung zu schaffen, wird, wie sich zeigt, keine klare Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen getroffen. Es wird geltend gemacht, dass selbst dann, wenn diese Unterscheidung getroffen würde, die zunehmende Verwirrung im Rechtssystem schwerer wöge als der Nutzen, der aus den Unterscheidungen zu ziehen wäre⁵¹.

Im amerikanischen Recht gibt es eine starke Auffassung, die sich gegen eine solche Unterscheidung wendet. Nach ihren Vertretern war die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen im alten Common Law enthalten und besteht heute nur noch theoretisch fort⁵².

Demgegenüber haben diejenigen, die die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen verteidigen, hierfür einige theoretische und pragmatische Gründe angeführt. Einer davon ist die Vermittlung klarer moralischer Botschaften. Danach ist das Strafrecht ein moralischer Kompass, der den Menschen bei der Entscheidung hilft, welchen von vielen Wegen sie wählen sollen; die Menschen sollen stets nicht das Falsche, aber Entschuldbare wählen, sondern die Wege, auf denen sie gerechtfertigt sind. Erwägt etwa ein Mensch, der angegriffen wird, seinerseits den Angreifer anzugreifen, so muss das Recht ihm an diesem Punkt sagen, dass er, wenn er dieses Verhalten verwirklicht, entschuldigt oder aber gerechtfertigt sein kann. Das Recht muss den Einzelnen die Wege, die sie wählen können, klar aufzeigen, und so muss das System dem Einzelnen als Wegweiser dienen. Wird die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgrund ignoriert, so wird ein Verhalten, das nicht vorgenommen werden sollte, aber entschuldigt wird, wie ein gerechtfertigtes Verhalten eingestuft und damit ein moralischer Fehler begangen⁵³. Die Festlegung der Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen gibt den Gesetzgebern die Möglichkeit, die Verteidigungseinreden im Strafverfahren kohärent zu definieren. Manche Merkmale der Straftat lassen sich mit Begriffen der Rechtfertigungsgründe erklären, andere hingegen gestützt auf Entschuldigungsgründe. Wird eine Straftat aber mit inkonsistenten Prinzipien erklärt, so entstehen Probleme bei der Anwendung des Gesetzes. Ein weiterer Grund für die Unterscheidung zwischen beiden liegt daher darin, dass diese Unterscheidung dazu beiträgt, die theoretische Kohärenz im Strafrecht zu sichern⁵⁴.

Ein weiterer Grund für die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen betrifft die Verantwortlichkeit der Tatbeteiligten (die Beteiligung an der Straftat). Um dies an einem Beispiel zu erläutern: Jemand begibt sich zu einem Freund und beschafft sich von ihm eine Waffe, um eine Tat zu begehen, die eine Straftat darstellt. Führt er die Tat aus und erweist er sich hinsichtlich ihrer Begehung als gerechtfertigt – wird die Waffe etwa in Notwehr eingesetzt –, so stellt die Tat keine Straftat dar; folglich ist auch die Beteiligung des Freundes, der ihm die Waffe beschafft hat, nicht rechtswidrig, und er wird im Verfahren freigesprochen. Unterstellt man hingegen, dass der Betreffende keinen rechtfertigenden Grund für die Begehung einer solchen Tat hatte, wegen einer Geisteskrankheit aber nicht bestraft wird, so wird derjenige, der ihm die Waffe beschafft hat, für diese Handlung zur Verantwortung gezogen. Während also bei der in Rede stehenden vorsätzlichen Tötung derjenige, der die Tat ausgeführt hat, wegen seiner psychischen Störung von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit frei werden kann, bleibt die Verantwortlichkeit desjenigen bestehen, der sich durch die Beschaffung der Waffe an der Tat beteiligt hat. In diesem Zusammenhang hat das Gericht in der Sache Taylor v. Commonwealth entschieden, dass Entschuldigungsgründe, weil sie besondere, in der Person des Betroffenen liegende Umstände betreffen, auf andere Personen nicht anwendbar sind und dass sie daher, wenn sie vorliegen, für die Tatbeteiligten nicht gelten⁵⁵.

Eine weitere Begründung für die genannte Unterscheidung bilden die Handlungen Dritter. Diese Auffassungen stehen dem Ansatz zur Verantwortlichkeit der Tatbeteiligten nahe. Handelt jemand, um seine eigenen Rechte zu schützen, so muss auch ein anderer dieselbe Handlung vornehmen dürfen, um ihn zu schützen, und dabei gerechtfertigt sein. Bei den Entschuldigungsgründen kommt die Entschuldigung dagegen allein demjenigen zugute, der wegen der Tat entschuldigt wird. In manchen Fällen funktioniert diese Verallgemeinerung jedoch nicht so unmittelbar und einfach. Tötet jemand etwa in Notwehr denjenigen, der ihn rechtswidrig angreift, so ist er gerechtfertigt. Ja, auch ein Dritter, der dieselbe Handlung vornimmt, um den Angegriffenen zu retten, ist gerechtfertigt. Wird der Betreffende dagegen hinsichtlich dieser Tat entschuldigt, weil er geisteskrank ist, so bleibt die Verantwortlichkeit des Dritten bestehen, sofern für ihn kein anderer Entschuldigungsgrund vorliegt⁵⁶.

Ein weiterer Punkt, auf den wir hier hinweisen möchten, ist die Stellung des Notstands im angelsächsischen Recht. Im amerikanischen Strafrecht wird der Notstand seiner Rechtsnatur nach im Allgemeinen als Rechtfertigungsgrund angesehen. Es heißt sogar, der Notstand sei im amerikanischen Strafrecht das typischste Beispiel der Rechtfertigungsgründe. Da man sich auf den Notstand nur berufen kann, wenn man in einer Notlage in Bedrängnis geraten ist, hat der Einzelne ohne Notstandslage kein Recht, Schaden und Nutzen gegeneinander abzuwägen und die Gesetze zu verletzen⁵⁷. Aus diesem Grund wird die auf den Notstand gestützte Verteidigung auch als Wahl zwischen Übeln, als Wahl des geringeren Übels oder als allgemeiner Rechtfertigungsgrund bezeichnet. Der Notstand gilt unter den Rechtfertigungsgründen als diejenige Form der Verteidigung, die die Struktur der Rechtfertigungsgründe am besten zum Ausdruck bringt⁵⁸. Die gerichtlichen Entscheidungen zum Notstand treten an die Stelle der Gesetzgebung. Man kann sagen, dass der Notstand als Rechtfertigungsgrund im 21. Jahrhundert seinen Platz gefunden hat und die Logik der Notstandsverteidigung bestimmt. Danach beruht auch der Notstand wie die Notwehr auf überwiegenden persönlichen Rechten und schließt schadensmindernde kollektive Interessen ein⁵⁹. Im amerikanischen Strafrecht besteht jedoch keine völlige Klarheit darüber, ob der Notstand tatsächlich ein Rechtfertigungsgrund oder ein Entschuldigungsgrund ist oder ob er Merkmale von beiden aufweist⁶⁰.

3. Vergleich der Ansätze des angelsächsischen und des kontinentaleuropäischen Rechtssystems

Damit eine tatbestandsmäßige Handlung im Strafrecht mit einer Sanktion belegt werden kann, muss sie zugleich rechtswidrig sein. Die Rechtsordnung besteht jedoch nicht nur aus „Verbotsnormen“; sie enthält auch „Erlaubnisnormen“, die ein bestimmtes Verbot unter gewissen Voraussetzungen rechtmäßig werden lassen. Treten diese als Rechtfertigungsgründe bezeichneten Umstände ein, so kann von der Rechtswidrigkeit der Handlung und damit von „Unrecht“ nicht mehr die Rede sein⁶¹. Bei den die Schuld beeinflussenden Umständen handelt der Täter dagegen zwar rechtswidrig, es erscheint jedoch nicht gerecht, ihm einen Vorwurf zu machen; denn das Strafrecht erwartet von niemandem ein übermenschliches Verhalten. Zwar sind die Rechtsfolgen der Rechtfertigungsgründe und der die Schuld beeinflussenden Umstände (Straflosigkeit) dieselben, doch haben die beiden Institute unterschiedliche Bedeutung. Während die rechtmäßige Tat von der Rechtsordnung gebilligt wird, wird die im Rahmen der die Schuld beeinflussenden Umstände begangene Tat von der Rechtsordnung lediglich „entschuldigt“⁶². Diese Unterscheidung zeigt sich auch dann, wenn man die Rechtfertigungs- und die Entschuldigungsgründe unter moralischem Blickwinkel betrachtet. Die Rechtfertigungsgründe sind eine Rechtsfigur von moralischem Wert, denn werden Handlungen, die normalerweise eine Straftat darstellen, unter bestimmten, vom Gesetz zugelassenen Voraussetzungen vorgenommen, so wird die Tat nicht als schlecht, sondern als gut wahrgenommen. Liegt dagegen ein Entschuldigungsgrund vor, so behält die Tat, selbst wenn sie unter denselben Voraussetzungen begangen worden ist, in sozialer Hinsicht ihren Unwert, denn die Entschuldigungsgründe sind auf Verständnis und Nachsicht gegründet und stellen auch in moralischer Hinsicht keine Rechtfertigung dar⁶³.

Die wichtigste Folge dieser Unterscheidung besteht darin, dass gegen den Täter, der seine Tat im Rahmen eines Rechtfertigungsgrundes begangen hat, keinerlei Sanktion verhängt wird, während dann, wenn dieselbe Tat im Rahmen der die Schuld beeinflussenden Umstände begangen worden ist, die Sanktion der Maßregel der Besserung und Sicherung verhängt werden kann. Für die Notwehr hat die Unterscheidung folgende Konsequenz: Dass dem Angreifer aus einem Grund wie Geisteskrankheit oder Minderjährigkeit die Schuldfähigkeit fehlt, ist für den Unrechtscharakter der Tat ohne Bedeutung, sodass gegen diese Handlung Notwehr möglich ist; eine unter einem Rechtfertigungsgrund begangene Tat kann dagegen nicht als rechtswidriger Angriff angesehen werden, sodass gegen sie Notwehr nicht möglich ist⁶⁴. Schuld bringt im Strafrecht die Vorwerfbarkeit gegenüber dem Täter zum Ausdruck. In diesem Zusammenhang bezeichnet Schuld – unabhängig davon, dass die die Straftat bildende Tat ein auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruhendes Unrecht darstellt oder rechtswidrig ist – das persönliche Vorwerfbarkeitsurteil über die Handlung des Täters⁶⁵.

Rechtfertigungsgründe einerseits und die Schuld beeinflussende Umstände – und damit Entschuldigungsgründe – andererseits sind folglich voneinander verschiedene Begriffe⁶⁶.

Dass die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungsgründen und die Schuld beeinflussenden Umständen im Rahmen der allgemeinen Verbrechenslehre analysiert werden kann, ist von größter Bedeutung: für das vollständige Verständnis des Aufbaus der Straftat und insbesondere für die Anwendbarkeit der Sanktionsarten Strafe und Maßregel der Besserung und Sicherung sowie dafür, dass der Täter, auch wenn er strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht wird, schuldrechtlich (unerlaubte Handlung/Schadensersatz) verantwortlich gemacht werden kann. Diese Analyse ist auch für Vergleiche zwischen dem angelsächsischen und dem kontinentaleuropäischen Recht von Bedeutung. Wird, ohne zu untersuchen, was der Straftat zugrunde liegt, lediglich ein Vergleich angestellt, der sich auf diejenigen Figuren beschränkt, bei denen wechselseitige Ähnlichkeiten bestehen – Vorsatz (intent), Fahrlässigkeit (negligence), Schaden (harm), verschuldensunabhängige Haftung (strict liability), Irrtumsfälle (mistakes of fact and law), Versuch (attempt) und Fälle der Beteiligung an der Straftat (complicity) –, so können die gewonnenen Ergebnisse keinen wirklichen und tragfähigen Vergleich darstellen. Die Ergebnisse, die sich beim Vergleich verschiedener Strafrechtssysteme einstellen, sind dann eher zufällig als substanziell. Schon in den nationalen Lehren der einzelnen Länder bestehen ja Unterschiede bei der Bestimmung der Strukturelemente der Straftat und des Verbrechensbegriffs und bei deren Erläuterung anhand von Unterscheidungen⁶⁷. Versucht man gleichwohl, lediglich die Grundstrukturen verschiedener Strafrechtssysteme zu vergleichen, so führen die sich ergebenden Verbrechensbegriffe, wenn man sie nach ihren Eigenschaften miteinander vergleicht, zu unterschiedlichen Ergebnissen, was die Hoffnung schmälert, irgendeinen gemeinsamen Nenner zu finden⁶⁸.

Dies gilt insbesondere im Zusammenhang mit dem Verbrechensbegriff des angelsächsischen Strafrechtssystems, denn in diesem Rechtssystem finden sich die uns bekannten klassischen Strukturen der Merkmale der Straftat nicht. Im angelsächsischen Strafrechtssystem herrscht ein ergebnisorientierter (utilitaristischer) Ansatz der „Ganzheitlichkeit“. Da zwischen „actus reus“ und „mens rea“ (dem objektiven und dem subjektiven Tatbestand der Straftat) keinerlei hierarchische Ordnung besteht, entfaltet eine Verteidigung, die das Fehlen der Merkmale geltend macht, dieselbe Wirkung, gleichgültig, gegen welches der beiden Elemente sie sich richtet. In unserem Strafrechtssystem wird demgegenüber bei der Prüfung der Strafbarkeit des Angeklagten nach der allgemeinen Verbrechenslehre eine bestimmte Reihenfolge eingehalten; die Beurteilung erfolgt auf verschiedenen Ebenen und nach einer hierarchischen Methode⁶⁹.

Vergleicht man die Herangehensweise der beiden unterschiedlichen Rechtssysteme, so zeigt sich, dass sich das angelsächsische Strafrecht allein für das Ergebnis interessiert – mit anderen Worten dafür, ob sämtliche Merkmale der Strafbarkeit vorliegen. Im deutschen Strafrecht und in anderen vergleichbaren Strafrechtssystemen kommt es dagegen nicht darauf an, ob in einem Fall sämtliche Merkmale der Strafbarkeit erfüllt sind; es werden also, ohne ganzheitliche Betrachtung, die Merkmale der Straftat einzeln geprüft. Untersucht wird, ob sich die Tat auf Schuldausschließungsgründe oder auf Rechtfertigungsgründe stützen lässt oder ob ihr wegen eines Mangels bei den Strukturelementen der Straftat die Strafbarkeit abzusprechen ist, und darauf wird die Verteidigung aufgebaut.

Zum Vergleich dieser Rechtssysteme führt Albin Eser aus, dass eine andere Methode zu verfolgen sei. Der Autor meint, die beiden unterschiedlichen Verbrechenslehren ließen sich am Beispiel eines Hauses veranschaulichen; dabei unterschieden sich sowohl das Fundament, das die Grundstruktur des Hauses bildet, als auch das äußere Erscheinungsbild des Hauses. Danach gilt:

In Kontinentaleuropa ist der Verbrechensbegriff wie ein mehrstöckiges Haus errichtet. Damit Strafbarkeit eintritt, muss man Stockwerk für Stockwerk durchschreiten und das oberste Stockwerk erreichen. In diesem Modell gibt es je nach Art der Verteidigung auf jedem Stockwerk einen Ausgang, über den man der Verantwortlichkeit entgehen kann. Je niedriger das Stockwerk liegt, auf dem der Ausgang genommen wird, desto geringer ist die Beziehung des Angeklagten zur Straftat; dies führt zugleich zu einer schwächeren sozialen Wirkung und gesellschaftlichen Stigmatisierung als bei einem Angeklagten, der das Haus über ein höheres Stockwerk verlässt. Denn in diesem System baut jede hinzutretende Stufe der Straftat hinsichtlich ihrer Voraussetzungen auf dem Inhalt der vorangehenden auf⁷⁰. Im angelsächsischen Recht bietet der Verbrechensbegriff dagegen das Bild eines einstöckigen Hauses mit zwei Eingängen – dem „objektiven Tatbestand“ und dem „subjektiven Tatbestand“ – und einer Vielzahl einander gleichwertiger Ausgänge in Gestalt der Verteidigungsmöglichkeiten. Für die Straflosigkeit macht es infolgedessen keinen Unterschied, ob der Eingang vergittert oder der Ausgang offen ist. Selbst die Regelungen, die mit dem Model Penal Code eingeführt werden sollen, der im Interesse eines einheitlichen Strafgesetzbuchs auf Bundesebene in den Vereinigten Staaten von Amerika und damit zur Strukturierung des Strafrechts ausgearbeitet worden ist, ändern an dieser „einstöckigen“ Struktur im Kern nichts; sie erhöhen lediglich die Sensibilität für die als Ein- und Ausgänge bestimmten Stellen⁷¹.

Der Vergleich dieser Gebäude von grundlegend verschiedenem Aussehen weist auf ein echtes Dilemma hin. Achtet man beim Versuch, strafrechtliche Fragen zu vergleichen, nicht auf das, was dem Verbrechensbegriff zugrunde liegt und sein Fundament bildet, so gelangt man zu oberflächlichen Schlüssen, und es kommt kein ordentlicher Vergleich zustande, der wirklich etwas aussagt. Geht man beim Vergleich jedoch tiefer und legt offen, was dem Verbrechensbegriff zugrunde liegt und sein Fundament bildet, so erschwert der Umstand, dass die bestehenden Konstruktionen des Verbrechensbegriffs ein voneinander abweichendes Erscheinungsbild haben, diesen Vergleich⁷².

Nach Albin Eser kommt es darauf an, die Gebäude bei der Untersuchung ihrer strukturellen Eigenschaften nicht von der Vorderfront, sondern von der Rückfront her zu analysieren. Im ersten Schritt des Vergleichs ist es danach nicht erforderlich, den „positiven“ Merkmalen der Strafbarkeit nachzugehen. Nützlicher ist es, statt der positiven Merkmale die auf Verteidigung gerichteten Methoden (wie im angelsächsischen Rechtssystem) zu analysieren. Am Ende des Vergleichs steht dann ein positives oder negatives Urteil über die Strafbarkeit der Tat. In jedem Strafrechtssystem kann es Fälle geben, in denen eine Tat keine Straftat darstellt oder der Täter nicht bestraft wird, obwohl die Merkmale der gesetzlichen Tatbeschreibung verwirklicht sind. Die Arten der Verteidigung, die dies bewirken, erscheinen zwar ähnlich; bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die Gesichtspunkte, derentwegen die Tat nicht als Straftat gilt oder von Strafe ausgenommen wird, verschieden sind. Vergleicht man etwa die Fälle der Notwehr und der Geisteskrankheit, so gilt: Bei einer auf Notwehr gestützten Tötung eines Menschen kann die Tötungshandlung nicht als „rechtswidrig (und damit gesetzwidrig)“ bewertet werden, weil der Handelnde ein ihm persönlich zustehendes Recht und ein gesetzlich geschütztes Interesse verteidigt hat. Bei der Geisteskrankheit dagegen wird der Betreffende allein deshalb nicht bestraft, weil er geisteskrank ist; auch wenn der Geisteskranke für seine Tat nicht verantwortlich gemacht werden kann, lässt sich hier nicht behaupten, er habe ein Recht ausgeübt oder ein rechtliches (gesetzliches) Interesse gewahrt, sodass die Tat ihre Rechtswidrigkeit und ihren Unrechtsgehalt behält. Selbst wenn man es bei der Beschreibung dieser unterschiedlichen Fälle vermeidet, eine Bewertung im Rahmen der „Rechtfertigungsgründe“ und der „die Schuld beeinflussenden Umstände“ vorzunehmen, besteht keinerlei Zweifel daran, dass die Verteidigung mit Notwehr und die Verteidigung mit Geisteskrankheit auf voneinander verschiedenen Begründungen beruhen und auf unterschiedliche Weise zur Straflosigkeit führen. Denn im ersten Fall wird die Tat insgesamt rechtmäßig, während im zweiten Fall, obwohl der Täter nicht bestraft wird, nicht gesagt werden kann, die Tat stehe im Einklang mit dem Interesse, das das Recht zu schützen sucht, sei also rechtmäßig⁷³.

Gleichwohl lassen sich Verteidigungseinwände mit unterschiedlichen Begründungen und Wirkungen – von denen manche eine geringere, andere eine umfassendere Wirkung für die Befreiung von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit haben – voneinander unterscheiden. Damit ist von unterschiedlichen Entstehungsstufen im Entwicklungsprozess der Straftat die Rede. Einerseits ist die Tat (wie bei der Notwehr), auch wenn ihre Vornahme nicht erwartet wird, rechtlich anerkennungsfähig. Andererseits handelt es sich (wie bei der Geisteskrankheit) um Taten,

die die Allgemeinheit nicht billigt, sondern missbilligt. So ist es möglich, die verschiedenen Verbrechenslehren von ihren unterschiedlichen Seiten her zu betrachten und auf die „Rückfront“ zu blicken, die die Begründungen und den Charakter der Verteidigungseinwände enthält. Dann zeigt sich, dass die Verteidigungseinwände die Strafbarkeit mit unterschiedlicher Wirkung aufheben. Damit öffnet sich die Tür zu einem ergiebigeren Vergleich der Gebäude, die die Straftat darstellen. Erkennt man an, dass die Arten der Verteidigung nach Begründung und Wirkung zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, so wird es möglich, vergleichbare Unterscheidungen und Bewertungen in anderen Strafrechtssystemen zu untersuchen. Bestehen insoweit inhaltliche Ähnlichkeiten, so lassen sich auch die Folgen untersuchen, die sich für den Verbrechensbegriff ergeben. Einerseits können die Verteidigungseinwände unterschiedlich bewertet werden, andererseits hat dies bestimmte Folgen, die sich auf den Aufbau der Straftat auswirken. Wird die Verteidigung etwa auf „Rechtfertigungsgründe“ gestützt, so geht es um ein „Unrecht“, das durch „Rechtfertigungsgründe“ negiert wird; wird sie dagegen lediglich an einen persönlichen „die Schuld beeinflussenden Grund“ geknüpft, so geht es um das Vorhandensein einer Art von „Schuld“, die durch „die Schuld beeinflussende Gründe“ negiert werden kann⁷⁴.

Bedenkt man, dass „Rechtfertigungsgründe“ und „die Schuld beeinflussende Umstände“ für die Beurteilung der Straftat unterschiedliche Begriffe sind, so zeigt sich, dass diese Unterscheidung in Wahrheit ein wichtiger Gesichtspunkt für das Verständnis und den Vergleich unterschiedlicher Verbrechenslehren ist. Sie ist der grundlegende Gesichtspunkt, der zunächst dazu dient, die Verteidigungseinwände nach ihren Begründungen und nach der Art und Weise zu unterscheiden, in der sie die strafrechtliche Verantwortlichkeit beseitigen, und sodann dazu, den Aufbau der Straftat zu verstehen und zu erklären⁷⁵.

Die die Schuld ausschließenden und beeinflussenden Gründe dieser Unterscheidung bilden den ersten Schritt hin zu den Entschuldigungsgründen. Da im angelsächsischen Recht, wie oben ausgeführt, das, was wir als Schuldausschließungs- und Schuldminderungsgründe bezeichnen, als Entschuldigungsgründe gilt, sind die Begriffe, um begriffliche Verwirrung zu vermeiden, bewusst im Sinne des kontinentaleuropäischen Rechtssystems verwendet worden. Als Zwischenergebnis können wir festhalten, dass in beiden unterschiedlichen Rechtssystemen die Rechtfertigungsgründe von den Schuldausschließungs- und Schuldminderungsgründen (und damit von den Entschuldigungsgründen) getrennt sind.

Für unser Land stellt sich die Lage wie folgt dar: Wie oben ausgeführt, kann, weil die Rechtfertigungsgründe das Merkmal der Rechtswidrigkeit der Tat beseitigen, vom Vorliegen einer Straftat keine Rede sein. Obwohl die Rechtfertigungsgründe deshalb nicht mit den Gründen verwechselt werden dürfen, die die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließen, lautet die Überschrift des zweiten Abschnitts des türkischen Strafgesetzbuchs (TCK), in dem die Rechtfertigungsgründe geregelt sind, „Gründe, die die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließen oder mindern“. Dieser Abschnitt besteht aus elf Artikeln: Gesetzesvorschrift und Befehl des Vorgesetzten (Art. 24), Notwehr und Notstand (Art. 25), Ausübung eines Rechts und Einwilligung des Betroffenen (Art. 26), Überschreitung der Grenzen (Art. 27), Zwang und Gewalt, Einschüchterung und Drohung (Art. 28), ungerechtfertigte Provokation (Art. 29), Irrtum (Art. 30), Minderjährigkeit (Art. 31), Geisteskrankheit (Art. 32), Taubstummheit (Art. 33) sowie vorübergehende Gründe und Beeinflussung durch Alkohol oder Betäubungsmittel (Art. 34)⁷⁶.

Diese Systematik der Art. 24-34 TCK zeigt, dass Rechtfertigungsgründe und die Schuld beeinflussende Umstände, die sich in dogmatischer Hinsicht ihrer Rechtsnatur nach voneinander unterscheiden, unter derselben Überschrift „Gründe, die die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließen oder mindern“ zusammengefasst worden sind⁷⁷. Dies ist insbesondere seit dem 2005 in Kraft getretenen TCK Nr. 5237 Gegenstand der Kritik. Wir müssen allerdings festhalten, dass über die Entschuldigungsgründe nur sehr wenig diskutiert wird. Es zeigt sich daher, dass die Diskussionen auf diesem Gebiet in unserem Land im Vergleich zu den Diskussionen im deutschen und im angelsächsischen Recht noch auf einem sehr elementaren Niveau stehen und dass diese Auffassungen, auch wenn sie in der Lehre von zahlreichen Autoren vertreten werden, keinen Eingang in die Gesetze gefunden haben.

IV. DIE GRÜNDE FÜR DIE UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN RECHTFERTIGUNGSGRÜNDEN UND ENTSCHULDIGUNGSGRÜNDEN

Aus der Sicht des angelsächsischen Rechts ist das Begriffspaar „Rechtfertigungsgründe“ und „Entschuldigungsgründe“ eine der Alternativen unter den Arten der Verteidigung, die es in diesem System gibt und die gleichsam wie Merkmale der Straftat wirken; ihre Zahl lässt sich vermehren. Diese beiden weisen jedoch gegenüber den übrigen Arten der Verteidigung Besonderheiten auf. Obwohl die übrigen Arten der Verteidigung für den Täter weder eine rechtfertigende noch eine entschuldigende Funktion haben, können sie dank kriminalpolitischer Entscheidungen die strafrechtliche Verantwortlichkeit aufheben⁷⁸. Im deutschen Recht und in den anderen Rechtsordnungen, die demselben System folgen, sind die Rechtfertigungs- und die Entschuldigungsgründe für denjenigen, der sich einem Tatvorwurf ausgesetzt sieht, die grundlegenden Arten der Verteidigung; zugleich bilden sie im Hinblick auf den Aufbau der Straftat wichtige Gründe dafür, dass der Täter nicht bestraft wird. Dafür, dass diese beiden Institute, die letztlich zu ähnlichen Ergebnissen führen, voneinander unterschieden werden, muss es jedoch Gründe geben. Diese Gründe sind die folgenden⁷⁹:

1. Bestmögliche Verwirklichung der Gerechtigkeit

Der erste Grund für die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen besteht darin, dass der Gerechtigkeit sowohl im Hinblick auf den Angeklagten, dem die Verletzung der Strafnorm vorgeworfen wird, als auch im Hinblick auf denjenigen, der sich an die Normen hält, bestmöglich Genüge getan wird⁸⁰.

Wird ein wegen vorsätzlicher Tötung Angeklagter wegen Notwehr freigesprochen, so verwirklicht sich die Gerechtigkeit darin, dass durch gerichtliche Entscheidung festgestellt wird, dass der Angeklagte „nicht schuldig“ ist. Wie gerecht ist dieses Ergebnis aber im idealen Sinne, wenn man es mit der Lage eines Angeklagten vergleicht, der lediglich wegen Geisteskrankheit oder wegen eines Rechtsirrtums nicht bestraft wird? Gewiss wird dies, also der Umstand, dass der Angeklagte für „nicht schuldig“ befunden wird, das eigentliche Ergebnis sein, und der Grund, aus dem er für nicht schuldig befunden wird, macht in der Wahrnehmung eines durchschnittlichen Angeklagten oder eines durchschnittlichen Bürgers keinen Unterschied. Solange sich keine unterschiedlichen Reaktionen auf die verschiedenen Typen der Verteidigung herausgebildet haben, wird der Einzelne auch von den Folgen nicht berührt, die das Fehlen von Unterschieden in dieser Frage mit sich bringt. Nach unserem eigenen „natürlichen Gerechtigkeitsempfinden“ ist jedoch anzuerkennen, dass es unterschiedliche moralische Konsequenzen hat, ob eine Tat vollständig rechtmäßig ist oder ob der Täter, ohne dass das Unrecht der Tat berührt wird, mangels Schuldfähigkeit nicht bestraft wird, und dass diese Fälle im Recht verschiedenen Kategorien zuzuordnen sind. Solange die Entscheidung, die am Ende des Verfahrens ergeht, nur die Alternativen „schuldig“ und „nicht schuldig“ kennt, kann der Unterschied zwischen „Rechtfertigungsgrund“ und „Entschuldigungsgründen“ im förmlichen Urteilsspruch zweifellos nicht ausdrücklich bezeichnet werden. Trifft dies aber zu, so werden die moralische Reaktion zwischen Bestrafung und Nichtbestrafung und das damit verbundene gesellschaftliche Stigma nicht allein von dem als Urteilsspruch ergehenden Ergebnis beeinflusst, sondern auch von den maßgeblichen Tatsachen und rechtlichen Würdigungen, das heißt von der Begründung des Gerichts. Dann macht es auch einen Unterschied, aus welchem Grund der Täter nicht bestraft wird⁸¹.

Davon ausgehend zeigt sich, dass im türkischen Strafrecht ein anderer Aufbau gewählt worden ist. In Art. 223 Abs. 2 der am 1. Juni 2005 in Kraft getretenen türkischen Strafprozessordnung Nr. 5271 ist unter den Fällen, in denen ein Freispruch ergeht,

unter Buchstabe (d) der Fall genannt, dass „der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Straftat zwar begangen hat, in dem Fall jedoch ein Rechtfertigungsgrund vorliegt“. In Absatz 3 desselben Artikels ist dagegen geregelt, dass bei Vorliegen von Schuldausschließungsgründen die „Entscheidung, dass für eine Bestrafung kein Raum ist“, ergeht. In unserem Recht ist somit in diesem Sinne eine normative Unterscheidung getroffen worden. Die ergangene Entscheidung erfüllt damit durch ihre Begründung und ihren Ausspruch eine wichtige Funktion für die Verwirklichung der Gerechtigkeit. Unter dem Gesichtspunkt der Verwirklichung der Gerechtigkeit ist mit der durch die türkische Strafprozessordnung (CMK) eingeführten Regelung, auch wenn die praktische Folge für den Täter jeweils darin besteht, dass keine Strafe verhängt wird, eine Differenzierung sowohl hinsichtlich der Begründung und des Erscheinungsbildes in den Augen der Gesellschaft als auch hinsichtlich der Anwendbarkeit von Maßregeln der Besserung und Sicherung vorgenommen worden.

Mit dieser Regelung in Art. 223 CMK, die die Arten des Urteils aufführt, ist nicht nur Übereinstimmung mit dem türkischen Strafgesetzbuch (TCK) hergestellt worden; es zeigt sich auch, dass einige Punkte des TCK klargestellt worden sind. So ergeht nach Absatz 2 Buchstabe (d) bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes ein Freispruch, während Absatz 3 Buchstabe (b) bestimmt, dass bei der Ausführung eines rechtswidrigen, aber verbindlichen Befehls und bei Vorliegen eines Notstands mangels Schuld zu entscheiden ist, dass für eine Bestrafung kein Raum ist. Damit ist ausdrücklich hervorgehoben worden, dass die Ausführung eines rechtswidrigen, aber verbindlichen Befehls und der Notstand keine Rechtfertigungsgründe im Sinne des TCK, sondern Schuldausschließungsgründe sind⁸². Für diese beiden Fälle, die nach unserer Auffassung Entschuldigungsgründe darstellen, ist gesetzlich geregelt worden, dass die Schuld berührt ist und infolgedessen mangels Schuld keine Strafe verhängt wird⁸³.

Zu würdigen sind an dieser Stelle zudem nicht nur der Gang des Strafverfahrens und dessen Ergebnis. Von Bedeutung ist auch die Wirkung, die das Bestehen einer solchen Unterscheidung auf das tägliche Leben eines gewöhnlichen, die Regeln befolgenden Bürgers hat. Begegnet dieser Bürger in seinem Alltag einer Situation, die der gesetzlichen Beschreibung einer Straftat entspricht, wegen der Arten der Verteidigung aber nicht bestraft wird, so muss er wissen, ob die Verteidigung der begangenen Tat auf einem bestimmten Grund beruht und ob sich die Handlung, die er gegen diese Tat vornimmt, innerhalb der Grenzen des Rechts halten wird. Dass dies keine bloß theoretische Diskussion ist, wird heute im Medizinrecht, etwa in den Diskussionen über den Schwangerschaftsabbruch, besonders deutlich. Obwohl Art. 99 TCK den Abbruch einer Schwangerschaft, deren Dauer zehn Wochen überschritten hat, als Straftat umschreibt, nennt Absatz 2 desselben Artikels das Vorliegen einer „medizinischen Notwendigkeit“ als Rechtfertigungsgrund; der Arzt, der einen Schwangerschaftsabbruch vornimmt, um die Mutter aus einer möglichen Notlage zu retten, wird daher nicht bestraft. Der ärztliche Berufsstand gibt sich verständlicherweise – wie andere Berufe mit hohem Sozialprestige – nicht damit zufrieden, lediglich „entschuldigt“ zu werden, sondern verlangt, dass die Lage, die den Schwangerschaftsabbruch erforderlich macht, unter den „Rechtfertigungsgründen“ anerkannt wird⁸⁴, denn andernfalls bleibt diese Tat des Arztes, auch wenn sie nicht bestraft werden kann, rechtswidrig⁸⁵.

Wird diese Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen nicht getroffen, so wäre die Tat des Arztes als rechtswidrig anzusehen; zudem bestünde, auch wenn eine strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht in Betracht kommt, eine schuldrechtliche Verantwortlichkeit (Schadensersatzhaftung aus unerlaubter Handlung), was für den genannten Fall kein erwünschtes Ergebnis ist.

2. Unterschiedliche Rechtsnatur

Bei den Rechtfertigungsgründen wird die Tat des Täters deshalb nicht bestraft, weil sie kein Unrecht enthält und infolgedessen rechtmäßig wird. Bei den Entschuldigungsgründen wird der Täter dagegen deshalb nicht bestraft, weil neben der Minderung des Unrechtsgehalts durch den mit der Tat verfolgten Zweck auch der Schuldgehalt der Tat gemindert ist, da der Täter unter dem Einfluss der außergewöhnlichen psychischen Zwangslage handelt, in der er sich befindet. Liegt ein Entschuldigungsgrund vor, so ist der Unrechtsgehalt der Tat daher zwar gemindert, er entfällt aber nicht vollständig. Dies ist auch der wichtigste Punkt, in dem sich die Entschuldigungsgründe von den Rechtfertigungsgründen unterscheiden. Bei den Rechtfertigungsgründen ist die Tat rechtmäßig, weil sie kein Unrecht enthält; liegt dagegen ein Entschuldigungsgrund vor, so bleibt die Tat, auch wenn sie nicht bestraft wird, rechtswidrig, weil sie weiterhin Unrecht enthält⁸⁶. Dies ist zugleich der wichtigste Gesichtspunkt, der eine Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen erforderlich macht.

3. Unterschiedliche Begründungen der Folgen und unterschiedliche Sanktionen

Sowohl bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes als auch bei Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes wird der Täter für die von ihm begangene Tat nicht bestraft. Die Begründungen der an beide geknüpften Folgen sind jedoch voneinander verschieden. In den Fällen der Rechtfertigungsgründe wird der Täter, weil die Tat ohnehin von Anfang an rechtmäßig begangen worden ist, als gerechtfertigt angesehen und freigesprochen (Art. 223 Abs. 2 CMK); liegt dagegen ein Entschuldigungsgrund vor, so wird der Täter als entschuldigt angesehen, und es ergeht mangels Schuld die Entscheidung, dass für eine Bestrafung kein Raum ist (Art. 223 Abs. 3 CMK)⁸⁷. In Fortführung dieser Folgen und ihrer Begründungen wird bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes gegen den Täter keinerlei Sanktion verhängt; bei Vorliegen eines Entschuldigungsgrundes ist dagegen, weil eine schuldhafte Tat vorliegt, die Verhängung einer Maßregel der Besserung und Sicherung möglich (allerdings zieht man es bei den Entschuldigungsgründen vor, diese Maßregel nicht zu verhängen).

4. Grundlage für die Zweispurigkeit der Sanktionen

Die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen lässt sich mit der Unterscheidung zwischen der rechtswidrigen und tatbestandsmäßigen Tat, also dem Unrecht, und der Schuldverantwortlichkeit des Täters in Verbindung bringen. Damit tritt ein weiteres wichtiges Ziel und kriminalpolitisches Anliegen des Strafrechts hervor: die „Zweispurigkeit der Sanktionen“. Diese Politik gewährleistet innerhalb desselben Sanktionensystems die Unterscheidung und die Kohärenz zwischen Strafen (Freiheitsstrafen und Geldstrafen) und Maßregeln der Besserung und Sicherung (ohne Strafcharakter)⁸⁸.

Es ist sinnvoll, auch kurz zu erläutern, was die Maßregeln der Besserung und Sicherung sind, die einen Teil des Strafrechts bilden. Wie im angelsächsischen Rechtssystem denkt man auch im kontinentaleuropäischen Rechtssystem bei dem Wort „Bestrafung“ eigentlich an die „strafende“ Sanktion im engeren Sinne. Bei der Entscheidung von Fällen, die schuldunfähige Personen (wegen Geisteskrankheit, Trunkenheit usw.) betreffen, führt dies jedoch, wenn nicht zu einer Unmöglichkeit, so doch zu einer großen Schwierigkeit. Da „Bestrafen“ Schuldfähigkeit voraussetzt, ist, wenn der Täter geisteskrank ist, ihm deshalb die Schuldfähigkeit fehlt und keine andere geeignete Sanktion zur Verfügung steht, der Weg versperrt, ihn wegen seiner rechtswidrigen Tat zu bestrafen, und am Ende des Strafverfahrens dürfte gegen den Angeklagten keinerlei Sanktion verhängt werden. Dieses Ergebnis wird insbesondere in den Fällen, in denen die Verhängung von Maßregeln der Besserung und Sicherung gegen den Täter (etwa seine Unterbringung in einer Anstalt zur Pflege und Behandlung, seine Fernhaltung von der Gesellschaft für eine bestimmte Zeit oder die Entziehung der Fahrerlaubnis) möglich und erforderlich ist, als ein Zustand empfunden, der das Gerechtigkeitsgefühl nicht befriedigt. Um dieses Problem zu überwinden, haben der deutsche und der türkische Gesetzgeber für ihre Sanktionen das „zweispurige System“ übernommen.

In diesem System stehen auf der einen Seite strafende Maßnahmen (das Verständnis vergeltender Gerechtigkeit im herkömmlichen Sinne und der Vorwurf gegen den Täter wegen seiner schuldhaften Handlung), auf der anderen Seite nicht auf Bestrafung beruhende Maßregeln der Besserung und Sicherung (die, ohne dass es eines Vorwurfs gegen den Täter wegen seiner Tat bedürfte, als Reaktion auf ein schuldloses, aber rechtswidriges Verhalten eine Behandlung sicherstellen oder einer möglichen Gefahr vorbeugen sollen). Kann dem Täter im Strafverfahren keine Schuld zur Last gelegt werden, so muss daher nicht zwingend auf völlige Sanktionslosigkeit erkannt werden. Denn nach dieser Regelung kann am Ende des Strafverfahrens gegen den Täter neben der Strafe oder unabhängig von ihr auch eine Maßregel der Besserung und Sicherung verhängt werden⁸⁹. Auch wenn gegen den Täter keine Strafe im engeren Sinne verhängt wird, bleiben somit die von ihm begangene Tat und die Gefährlichkeit, die er für die Gesellschaft darstellt, nicht ohne Sanktion. Dieses System ist mit dem TCK Nr. 5237 auch in unserem Land eingeführt worden. Wird der Täter, der das Unrecht verwirklicht hat, zugleich als schuldhaft handelnd angesehen, so wird er mit der Strafsanktion im engeren Sinne bestraft (Art. 45-52 TCK); wird er nicht als schuldhaft handelnd angesehen, so wird allein auf Maßregeln der Besserung und Sicherung erkannt (Art. 53-60 TCK).

Diese Regelung ermöglicht es, im System der Strafrechtspflege auf zwei unterschiedlichen Wegen, aber mit derselben Methode Sanktionen gegen die Täter zu verhängen. Sie dient außerdem dazu, die strafbare Tat im Bereich des materiellen Strafrechts und des Strafverfahrensrechts kohärent und im Zusammenhang zu würdigen. Diese Methode kann jedoch ohne den Unterschied zwischen dem Unrecht der Tat und der Schuld des Täters und – damit zusammenhängend – ohne die Unterscheidung zwischen Rechtfertigung und die Schuld beeinflussenden Umständen/Entschuldigungsgründen nicht funktionieren. Das wird deutlicher, wenn man die bestimmende Eigenart der Maßregeln der Besserung und Sicherung in Rechnung stellt. Einerseits setzen diese Maßregeln, weil sie keinen strafenden Charakter haben, keine Schuld voraus; sie können daher auch bei Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes angeordnet werden. Andererseits setzen sie wie die Sanktionen des Strafrechts eine rechtswidrige

Tat voraus. Andernfalls (bei Fehlen einer rechtswidrigen Tat) gibt es für ein Einschreiten der Strafjustiz weder eine Grundlage noch einen Anlass⁹⁰. Denn ohne Tat, mit anderen Worten ohne Handlung (+ Rechtswidrigkeit = Unrecht), ist ein Eingreifen des Strafrechts unmöglich.

In diesem Zusammenhang kennt das deutsche Strafgesetzbuch mehrere Maßregeln der Besserung und Sicherung, die keine Schuld, sondern (lediglich) eine rechtswidrige Tat voraussetzen, etwa die Unterbringung in einer Anstalt zur Pflege und Behandlung (§ 63), die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69), das Verbot der Ausübung eines Berufs (§ 70) oder die Einziehung des unrechtmäßig erlangten Gewinns (§ 73). So kann die Schuldunfähigkeit eines Angeklagten, der unter dem Einfluss eines epileptischen Anfalls beim Führen eines Kraftfahrzeugs durch einen Verkehrsunfall den Tod eines Menschen verursacht hat, zwar dazu führen, dass er wegen der Tötung nicht bestraft wird; gleichwohl wird ihm zumindest wegen seiner rechtswidrigen Tat die Fahrerlaubnis entzogen⁹¹. Dasselbe gilt für das TCK. Wie oben ausgeführt, sind im TCK für solche Fälle die Aberkennung der Befugnis zur Ausübung bestimmter Rechte (Art. 53), die Einziehung von Gegenständen (Art. 54), die Einziehung des Gewinns (Art. 55), besondere Maßregeln der Besserung und Sicherung für Kinder (Art. 56), besondere Maßregeln der Besserung und Sicherung für Geisteskranke (Art. 57), der Rückfall (Art. 58), die Ausweisung (Art. 59) und Maßregeln der Besserung und Sicherung gegen juristische Personen (Art. 60) geregelt.

5. Bestimmung der Überschreitung der Grenzen der Notwehr

a. Allgemeine Handhabung der Überschreitung der Grenzen der Notwehr

Rechtswidrige Angriffe ereignen sich zumeist infolge eines Durcheinanders oder dadurch, dass der Angegriffene aus Furcht, Bestürzung oder Erregung die Grenzen der Notwehr überschreitet. Würde der Täter in solchen Fällen als gerechtfertigt angesehen, so könnte das falsche Ergebnis entstehen, die Überschreitung der Grenzen werde gebilligt. Wird der Täter dagegen dafür bestraft, so meint er, ihm geschehe Unrecht, weil der intensive Gemütszustand, in dem er sich im Zeitpunkt der Tat befand, unberücksichtigt geblieben ist, und mit dieser Meinung hat er recht. Nach der Lösung des deutschen Rechts ist der Täter hier nicht gerechtfertigt, weil er die Grenzen der Notwehr überschritten hat (§ 32 StGB)⁹²; überschreitet er diese Grenze jedoch unter dem Einfluss von Erregung, Furcht oder Schrecken, so kann er entschuldigt sein (§ 33 StGB)⁹³.

Im türkischen Recht ist die Lage ähnlich geregelt. Wird bei den Umständen, die die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließen, die Grenze überschritten, so wird danach, wenn die fahrlässige Begehung der Tat strafbar ist, die für die fahrlässige Begehung vorgesehene Strafe um ein Sechstel bis zu einem Drittel gemildert; ist die fahrlässige Begehung nicht strafbar, so wird der Täter nicht bestraft (Art. 27 Abs. 1 TCK). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass mit dem Ausdruck „Umstände, die die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließen“ die „Rechtfertigungsgründe“ gemeint sind⁹⁴. Wird bei der Notwehr die Grenze dagegen aus entschuldbarer Erregung, Furcht und Bestürzung überschritten, so wird der Täter nicht bestraft (Art. 27 Abs. 2 TCK). In Art. 223 Abs. 3 CMK ist als einer der Fälle, in denen mangels Schuld der Person keine Strafe verhängt wird, auch die Regelung des Art. 27 Abs. 2 TCK über die Überschreitung der Grenzen der Notwehr aus entschuldbarer Erregung, Furcht oder Bestürzung ausdrücklich genannt. Auch nach dieser Regelung fällt auf, dass der Gesetzgeber die Überschreitung der Grenzen der Notwehr aus Erregung, Furcht oder Bestürzung als einen Grund wertet, der sich auf die Schuld der Person auswirkt⁹⁵. In der Lehre unseres Landes werten jedoch einige Autoren diesen Fall als einen die Schuld beeinflussenden Umstand⁹⁶, während andere ausführen, es handele sich um einen Entschuldigungsgrund⁹⁷.

Auch wenn anerkannt ist, dass dies die Schuld berührt, ist nach unserer Auffassung für denjenigen, dessen Fähigkeit, sein Verhalten zu steuern, bei einem Handeln in einer Notwehrlage unter dem Einfluss von Erregung, Furcht und Bestürzung beeinträchtigt ist und der deshalb die Grenze der Notwehr überschreitet, anzunehmen, dass dieser Fall seiner Rechtsnatur nach einen die Schuld beeinflussenden Entschuldigungsgrund darstellt⁹⁸. Für das StGB, das insoweit eine dem TCK ähnliche Regelung enthält, geht auch die herrschende Meinung in der deutschen Lehre dahin, die Regelung als Entschuldigungsgrund zu werten. Gleichwohl gibt es in der Lehre auch Stimmen, die die Überschreitung der Grenzen der Notwehr aus entschuldbarer Erregung, Furcht und Bestürzung als Schuldausschließungsgrund werten⁹⁹.

Zu beachten ist, dass die Entschuldigungsgründe einen anderen Charakter haben als Schuldausschließungsgründe wie die fehlende Schuldfähigkeit oder der unvermeidbare Unrechtsirrtum. Wer unter einem Entschuldigungsgrund eine Straftat begeht, ist – anders als bei den Schuldausschließungsgründen – schuldfähig und hat zudem Unrechtsbewusstsein. Begeht jemand unter dem Einfluss eines Entschuldigungsgrundes eine Straftat, so entfallen in diesem Zusammenhang auch das in seiner Tat liegende Unrecht und seine Schuld nicht vollständig; der Gehalt dieses Unrechts und dieser Schuld ist jedoch erheblich gemindert, sodass für die von ihm begangene Tat die Schwelle der Strafbarkeit nicht erreicht wird¹⁰⁰. Eben deshalb wird derjenige, der die Grenze der Notwehr überschreitet, nicht bestraft: Weil der Unrechtsgehalt der betreffenden Verteidigung und die Schuld der Person hinsichtlich dieser Tat gemindert sind, wird die Schwelle der Strafbarkeit nicht erreicht¹⁰¹.

Auch der general- und der spezialpräventive Zweck der Strafe spielen bei den Entschuldigungsgründen eine Rolle für die Bestimmung, ob die Tat die Schwelle der Strafbarkeit erreicht¹⁰². Roxin führt allerdings aus, dass solche Fälle wegen des Fehlens des präventiven Strafzwecks als Gründe zu werten seien, die die Verantwortlichkeit ausschließen¹⁰³.

b. Wechselseitige Angriffe, die auf einem rechtfertigenden Grund beruhen

Diese Unterscheidung zwischen Rechtfertigung und die Schuld beeinflussenden Umständen/Entschuldigungsgründen kann auch für einige andere Probleme eine Lösung bieten. So bedarf es etwa der Klärung, was gilt, wenn die wechselseitigen Angriffe zweier Seiten auf einem rechtfertigenden Grund beruhen oder ihnen freigestellt sind, wenn dem Täter ein Notwehrrecht gegen eine Handlung, die ihrerseits eine Notwehrlage begründet, oder gegen eine gerechtfertigte Handlung zusteht, etwa im Fall einer Gegenhandlung, die auf Befehl des Vorgesetzten oder in Ausübung eines Rechts vorgenommen wird. Einerseits liegt auf der Hand, dass das Notwehrrecht nicht gegen eine Handlung ausgeübt werden kann, die ihrerseits bereits Notwehr ist; andernfalls geriete man in einen Teufelskreis, in dem jeder berechtigt wäre, das jeweils andere Opfer zu verletzen, und niemand unverletzt davonkäme. Wenn das Recht dazu da ist, den „Bürgerkrieg“ zu verhindern, können in einer Situation, in der jeder für sich in Anspruch nimmt, im Recht zu sein, das Notwehrrecht und nahezu alle anderen Rechtfertigungsgründe und die Schuld beeinflussenden Gründe/Entschuldigungsgründe nicht auf beiden Seiten zugleich bestehen. In dieser Hinsicht ist in der deutschen Rechtsprechung die „Notwehrprobe“, mit der entschieden wird, ob ein Mensch gegen einen Angriff auf seine eigenen Rechte das Notwehrrecht ausüben kann, zu einer „Faustregel“ geworden. Danach kann Notwehr geübt werden, wenn der Angriff selbst keinen die Schuld beeinflussenden Grund darstellt.

c. Vergleich der Systeme und eine konkrete Begründung für die Notwendigkeit der Unterscheidung: Der Fall Goetz

Andererseits ist es selbst in den Fällen, die eine Ausnahme von der Notwehr bilden, möglich, dass derjenige, der die Notwehr ausübt, nicht bestraft wird. Denn er kann etwa wegen eines Irrtums oder dann entschuldigt sein, wenn die Überschreitung der Grenze durch die Tat unter dem Einfluss übermäßiger Furcht und übermäßigen Schreckens (Bestürzung, Furcht oder Erregung) erfolgt; dies stellt einen Entschuldigungsgrund dar¹⁰⁴. Der Fall Goetz, der hierfür ein Beispiel bildet, hat sich wie folgt zugetragen:

In einer U-Bahn-Station in Manhattan, New York, wurden am Nachmittag des Samstags vor Weihnachten 1984 von einem Mann namens Bernhard Goetz durch einen von vier dort anwesenden, gemeinsam auftretenden schwarzen Jugendlichen fünf Dollar verlangt. Daraufhin gab Goetz fünf Schüsse auf sie ab¹⁰⁵. Erörtert wurde erstens, ob ein Angriff auf Goetz vorlag oder ob er lediglich glaubte, angegriffen zu werden, und zweitens, ob er seine Reaktion auf bloße Notwehr beschränkte oder, wie in zahlreichen Kommentaren zu dem Fall ausgeführt, aus Wut, Verwirrung, Furcht oder Schrecken handelte und ob er weiterschoss, obwohl die Angreifer – während des Geschehens vermutlich – verletzt waren oder flohen; dabei wurde festgestellt, dass Goetz die Grenzen der Notwehr überschritten hatte¹⁰⁶.

In diesem Fall teilten sich die Auffassungen in der Öffentlichkeit scharf in zwei Lager: für und gegen die Annahme von Notwehr. Als Grund für diese beiden gegensätzlichen Sichtweisen wurde Folgendes angeführt: Einerseits konnten diejenigen, die wollten, dass Goetz nicht bestraft wird, dieses Ergebnis auf keinem anderen Weg als über die Annahme von Notwehr erreichen; andererseits fürchteten die Vertreter der Gegenauffassung, dies könne dahin ausgelegt werden, dass Goetz rechtmäßig gehandelt habe. Sie meinten daher, auf diesem Weg könne auch anderen Menschen in derselben Lage gestattet werden, die Grenze in gleicher Weise zu überschreiten. Dies führte dazu, dass diejenigen, die das Vorliegen von Notwehr bestritten, sämtliche Verteidigungseinwände zurückwiesen, um ein verheerendes Ergebnis zu verhindern, das den Angeklagten zu einer Verbrechensmaschine machen würde: dass er einen Menschen tötet, den er lediglich in seiner Vorstellung für einen Angreifer hält, oder einen Menschen, der zwar angegriffen hat, aber bereits auf der Flucht ist.

Anstelle dieses einseitigen „Schwarz-oder-Weiß“-Ansatzes bietet die Unterscheidung zwischen Rechtfertigung und die Schuld beeinflussenden Gründen/Entschuldigungsgründen einen Lösungsweg, der beide Seiten zufriedenstellt. Zunächst wird eine Notwehr abgelehnt, die mangels Erforderlichkeit über den Schutz vor einem Angreifer hinausgeht; alternativ dazu wird festgestellt, dass die auf eine Tötung oder einen Tötungsversuch gerichtete Tat rechtswidrig und verboten ist, wenn der vermeintliche Angreifer kein Angreifer war oder

zwar ein Angreifer war, sich aber nach dem – erfolgten oder voraussichtlich bevorstehenden – Angriff zurückgezogen hatte (Art. 27 Abs. 1 des türkischen Strafgesetzbuchs (TCK), § 32 StGB). Handelt der Angeklagte zweitens rechtswidrig, indem er diese Grenzen der Notwehr verletzt, so kann er gleichwohl aufgrund eines Entschuldigungsgrundes straflos bleiben. Dies ist etwa der Fall, wenn die Grenze der Notwehr unter dem Einfluss von Furcht und Schrecken (Furcht, Erregung oder Bestürzung) überschritten wird (§ 33 StGB, Art. 27 Abs. 2 TCK). Wird diese Unterscheidung, die das angelsächsische Recht nicht kennt, nutzbar gemacht, so lassen sich daher selbst schwierige Fälle wie der Fall Goetz ohne Weiteres einer angemessenen Lösung zuführen¹⁰⁷.

Dies zeigt uns, dass das deutsche Strafrechtssystem und damit auch das Strafrechtssystem und das Strafgesetz unseres Landes dem angelsächsischen Rechtssystem in dieser Hinsicht voraus sind und wie wichtig und notwendig die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungsgründen und die Schuld beeinflussenden Umständen/Entschuldigungsgründen für die Praxis ist.

6. Differenzierte Handhabung der Beteiligung an der Straftat

Wie oben ausgeführt, sind die Unterscheidung zwischen Rechtfertigung und die Schuld beeinflussenden Umständen/Entschuldigungsgründen sowie die Unterscheidung zwischen Unrecht und Schuld nicht bloß eine begriffliche Frage, sondern zugleich eine Frage der Praxis. In diesem Sinne ist auch auf die Auswirkung der genannten Unterscheidung auf die Beteiligung an der Straftat einzugehen¹⁰⁸.

Begeht einer der Mittäter seine Tat in einer Lage, die seine Schuld ausschließt, handelt ein zweiter rechtmäßig und begeht ein dritter seine Tat, ohne dass eines von beidem vorliegt, so sind die strafrechtliche Verantwortlichkeit dieser Personen und die anzuwendenden Sanktionen voneinander verschieden. Gegen den Ersten wird keine Strafe im engeren Sinne verhängt, wohl aber nach dem Grundsatz der Zweispurigkeit eine Maßregel der Besserung und Sicherung; die Tat des Zweiten stellt überhaupt keine Straftat dar; der Dritte erhält die seiner Tat entsprechende Strafe in vollem Umfang. Wird zwischen Rechtfertigungsgrund und die Schuld beeinflussenden Umständen/Entschuldigungsgründen nicht unterschieden, so führt die Frage, welche Sanktion gegen den ersten und den zweiten Täter zu verhängen ist, in der Praxis zu Problemen.

Liegt ein Rechtfertigungsgrund vor, so ist die Tat rechtmäßig, und dies gilt für jedermann. Da somit keine Straftat vorliegt, kommt auch eine Beteiligung an der Straftat nicht in Betracht. Liegt dagegen ein Entschuldigungsgrund vor, so ist die Straflosigkeit eine Folge, die nur für den Täter gilt, sodass die Verantwortlichkeit der übrigen Beteiligten für die Beteiligung an der Straftat bestehen bleibt. Hinzu kommt, dass die Tat infolge eines Rechtfertigungsgrundes nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung für alle Rechtsgebiete rechtmäßig wird, während die Entschuldigungsgründe lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Tat beseitigen. Darüber hinaus kann man sich gegenüber demjenigen, der im Rahmen eines Rechtfertigungsgrundes handelt, nicht auf einen Rechtfertigungsgrund berufen, während dies gegenüber demjenigen, der im Rahmen eines Entschuldigungsgrundes handelt, möglich ist. Der Grund dafür liegt darin, dass der Entschuldigungsgrund lediglich für den Täter eine persönliche Ausnahmefolge begründet, weil die Tat in den Fällen eines Entschuldigungsgrundes weiterhin im Widerspruch zur Rechtsordnung steht und der Täter wegen der psychischen Lage, in der er sich befindet, nicht bestraft wird. Die Rechtfertigungsgründe sind nicht auf die Regelungen des positiven Rechts beschränkt; es ist auch möglich, dass ein gesetzlich nicht geregelter Rechtfertigungsgrund besteht, sodass sich Rechtfertigungsgründe auch aus dem Gewohnheitsrecht ergeben können. Die Entschuldigungsgründe können dagegen, weil sie in Ausnahmesituationen in Betracht kommen und infolge einer rechtswidrigen Tat entstehen, nur dann Bestand haben, wenn sie gesetzlich geregelt sind; andernfalls würde die Rechtssicherheit beeinträchtigt¹⁰⁹.

V. DIE HISTORISCHE ENTWICKLUNG DER UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN RECHTFERTIGUNGS- UND ENTSCHULDIGUNGSGRÜNDEN

Diese Unterscheidung, die seit dem Ende des 19. Jahrhunderts formuliert wird, ist vom deutschen Gesetzgeber bei der gesetzlichen Umsetzung der neuen Strafrechtsreform von 1969 ausdrücklich anerkannt worden¹¹⁰. Auch wenn dieser Gesetzgebungsvorgang nur eine sehr kurze Zeitspanne umfasst, ist festzuhalten, dass die eigentlich lange Zeit bis zur Herausbildung der Unterscheidung verstrichen ist. Erst wenn dieser historische Verlauf und diese Entwicklung dargestellt werden, lässt sich die Unterscheidung vollständig verstehen. Das wiederum ist nur möglich, wenn dargelegt wird, warum und wie das deutsche Recht und die deutsche Lehre zu ihrem heutigen Stand gelangt sind¹¹¹. Da eine vergleichbare Unterscheidung durch die Gesetzgebung des Jahres 2004 mit dem TCK Nr. 5237 auch in unserem Land eingeführt worden ist, ist das Verständnis dieses Prozesses auch für die Theorie und Praxis des Strafrechts unseres Landes von Bedeutung.

1. Ausgangspunkt

Um diese lange historische Entwicklung zu verstehen, ist zunächst an das deutsche Reichsstrafgesetzbuch von 1871 zu erinnern, in dem – nicht anders als in der angelsächsischen Gesetzgebung und Rechtsprechung – Rechtfertigung und die Schuld beeinflussende Umstände/Entschuldigungsgründe völlig miteinander vermengt waren. In diesem Gesetz haben Notwehr, Rechtfertigung oder Notstand in keiner Regelung ihren Platz gefunden, denn das Reichsstrafgesetzbuch bezeichnete diese Taten als „nicht strafbar“. Dass eine solche Unterscheidung nicht getroffen wurde, hat seinen Grund darin, dass bei der Ausarbeitung des Reichsstrafgesetzbuchs von 1871 die Unterscheidung zwischen dem Unrecht einer Tat und der Schuld des Täters – und damit zusammenhängend die Unterscheidung zwischen

Rechtfertigung und die Schuld beeinflussenden Umständen/Entschuldigungsgründen – in der deutschen Strafrechtslehre unbekannt oder zumindest nicht allgemein anerkannt war¹¹².

Dass sich die kennzeichnenden Unterschiede zwischen Rechtfertigung und die Schuld beeinflussenden Umständen/Entschuldigungsgründen heute auch ohne Stütze im geschriebenen Recht erschließen lassen, zeigt, dass diese Unterscheidung einen weniger positivistischen Ansatz enthält als die übrigen Regeln innerhalb des Verbrechensbegriffs. Selbst beim Vergleich verschiedener Strafrechtssysteme müssen die unterschiedlichen nationalen Traditionen und die womöglich unterschiedlich organisierten Systeme der Strafrechtspflege berücksichtigt werden. Dass es in den gesetzlichen Regelungen und in der Rechtsprechung an einer solchen Unterscheidung fehlt, hindert nicht daran, eine solche Unterscheidung aufzufinden und fortzuentwickeln; sie ist vielmehr ihrer Natur nach im Verbrechensbegriff angelegt, mit anderen Worten: Sie ist dem Verbrechensbegriff immanent¹¹³.

Dieser Bereich der Verbrechenslehre kann, weil er mit der Entdeckung der internationalen Elemente der Straftat verbunden ist, als „internationale Disziplin“ bezeichnet werden¹¹⁴. Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass etwa der Umfang der Notwehr oder der Einwilligung nicht von Land zu Land verschieden wäre. Betrachtet man jedoch die Gründe, die den einschlägigen Regeln zugrunde liegen, so zeigt sich, dass die nationalen Unterschiede eher auf Zufälligkeiten als auf einer Notwendigkeit beruhen. Deshalb ist es möglich, für diese Regeln auf gemeinsame Prinzipien zurückzugreifen.

Es ist festzuhalten, dass das deutsche Strafrecht auf den Gesetzgebungsprozess vorbereitet worden ist, indem es das Notwendige vom Zufälligen getrennt und sich über die besonderen Fälle hinaus auf die allgemeinen ausgerichtet hat. In diesem Sinne kann eine Darstellung der Entwicklung des Verbrechensbegriffs im deutschen Strafrecht bis in die Gegenwart als Beispiel dienen, das zeigt, wie und warum sich dieser gesamte Prozess vollzogen hat. Da es insbesondere im Detail noch ungelöste Probleme gibt, lässt sich nicht sagen, der heutige Stand sei ein Endergebnis. Berücksichtigt man jedoch die Grundstruktur des Gegenstands, so lässt sich sagen, dass zumindest einige der wesentlichen Schritte des Entwicklungsprozesses, indem sie zu notwendigen und gesicherten Punkten geworden sind, für eine Universalisierung der Verbrechenslehre geeignet sind¹¹⁵.

2. Die Unterscheidung zwischen Unrecht und Schuld

Im deutschen Strafrecht besteht die Gliederung im Aufbau des Verbrechensbegriffs im Kern aus drei Teilen: den Merkmalen der gesetzlichen Beschreibung der Straftat (Tatbestandsmäßigkeit), dem Unrecht der Tat (Rechtswidrigkeit) und der Schuld im Sinne der Verantwortlichkeit des Täters (Schuld). Während der Prozess der Fortentwicklung dieses Aufbaus wegen der zahlreichen unterschiedlichen Ansätze und Terminologien in der Lehre andauert, ist dieser grundlegende Gehalt des Aufbaus weitgehend anerkannt¹¹⁶. Diese Feststellung gilt auch für die Strafrechtslehre unseres Landes.

Der erste Punkt, der hierbei zu behandeln ist, ist die Entwicklung des Unrechts der Tat und der Schuld des Täters als nach Bedeutung und Systematik voneinander unabhängiger Merkmale der Straftat. Der Entwicklungsprozess der Schuld reicht bis in die Mitte des 19. Jahrhunderts zurück¹¹⁷. Das darf nicht dahin verstanden werden, dass das Schuldprinzip dem deutschen Strafrecht zuvor völlig unbekannt gewesen wäre¹¹⁸. Die Schuld war als Merkmal der strafbaren Tat von Bedeutung. Entscheidend ist hier jedoch, dass die Schuld damals als Hilfselement des weiter gefassten Begriffs der „Zurechnung“ galt. Danach ist die Schuld ein konstitutives Element des Unrechts der Tat; durch sie scheidet die Zurechnungsfunktion die vom „Menschen“ vorgenommene Tat vom bloßen „Geschehen“ des Ereignisses. Obwohl Unrecht und Schuld damals nicht im Rahmen der Verbrechenslehre begriffen wurden, lässt sich sagen, dass man es für den Unrechtsbegriff als erforderlich ansah, Unrecht und Schuld im Begriff der Zurechnungsschuld zu vereinigen. So konnte Adolf Merkel 1867 formulieren, dass es ohne Schuld kein Unrecht gebe – eine Theorie, die auch in den früheren Schriften Karl Bindings Unterstützung gefunden hatte¹¹⁹.

Obwohl sich in der Verbrechenslehre jener Zeit hierüber ein Konsens gebildet hatte, ist es bemerkenswert, dass die ersten Auffassungen zu einem von der persönlichen Schuld unabhängigen und verschiedenen Unrechtsbegriff – die Trennung des objektiven Unrechts von der subjektiven Verantwortlichkeit – in privatrechtlichen Quellen entwickelt worden sind. Zuerst hat Rudolf von Jhering, gestützt auf das Eigentumsrecht, das dem Eigentümer gegenüber demjenigen zusteht, der seine Sache auf unrechtmäßigem Wege an sich gebracht hat – und der, selbst wenn er gutgläubig handelt, kein Recht zum Eigentumserwerb hat –, geltend gemacht, dass die subjektive Schuld (Verschuldung) keine Voraussetzung des objektiven Unrechts (Unrecht) sei und dass in manchen Fällen Unrecht auch dann vorliege, wenn die subjektive Schuld außer Betracht bleibe¹²⁰. Gewiss besteht das Problem, wie das Unrecht von der Schuld abzugrenzen ist, nach wie vor; mit der Entwicklung des „objektiven Unrechts“ war jedoch ein wichtiger Schritt für die Herausbildung zahlreicher selbständiger Kategorien innerhalb der Untersuchungen zur Verbrechenslehre getan. In der Strafrechtslehre sind Ernst Beling und Franz von Liszt die führenden Wissenschaftler, die das „objektive Unrecht“ zu einem Merkmal der Straftat gemacht und fortentwickelt haben¹²¹.

Bevor ihre Theorien näher betrachtet werden, mag es nützlich sein, kurz über Karl Bindings „vorbereitende Lehre“ zu informieren. Er ist vermutlich der Erste, der die Begriffe

Unrecht und Schuld in knapper und prägnanter Bedeutung innerhalb eines umfassenden Systems dargestellt hat. Ohne zu vergessen, dass Bindings „Theorie der Normen“ (Normentheorie) zu komplex und ungewöhnlich ist, als dass sie in den Grenzen dieser Arbeit wiedergegeben werden könnte, müssen wir festhalten, dass Binding, indem er die „Norm“ von den „Strafgesetzen“ trennte, einen Weg gewiesen hat, das Unrechtsmerkmal vom Gesetzestext zu lösen. Damit wurde dem Unrecht eine autonome Funktion zuerkannt: Was durch die strafbare Tat verletzt wird, ist nicht das die Sanktion anordnende Strafgesetz; verletzt werden vielmehr die Gebote und Verbote der Rechtsordnung. Deshalb ist der Unrechtsbegriff ganz auf das Wesen der Normen ausgerichtet und von ihnen her entworfen worden¹²². Schuld ist nach Binding „der Wille eines handlungsfähigen Menschen als Ursache des Unrechts“ oder „der auf das Unrecht gerichtete Wille“. Wille und Handlungsfähigkeit sind die Elemente der Schuld, die – als umfassendes Merkmal – auch den Vorsatz und die Fahrlässigkeit des Täters einschließt. Indem er dem Merkmal der Schuld damit eine besondere Bedeutung beilegte, hat er zur Unterscheidung von Unrecht und Schuld beigetragen. Er kann jedoch Beling und von Liszt nicht gleichgestellt werden, weil er noch der gemeinsamen Vorstellung seiner Zeit verhaftet ist, dass „Unrecht ohne Schuld nicht entstehen kann“¹²³.

3. Die Herausarbeitung der Merkmale der Straftat

Obwohl die Entwicklung bis dahin vornehmlich auf die Unterscheidung von Unrecht und Schuld gerichtet war, konzentrierte sich Belings Aufmerksamkeit auf das Unrecht in Abgrenzung von der Beschreibung der Straftat. In seiner berühmten „Lehre vom Verbrechen“ (1906) hat er die Merkmale der Straftat (Tatbestand) als umfassendes Verzeichnis der beschreibenden Merkmale, die die verschiedenen Deliktstypen bilden, aufgefasst und entwickelt. Nach ihm bildet die Tatbestandsmäßigkeit ein selbständiges Merkmal der Straftat. Da die Tatbestandsmäßigkeit lediglich die dem Typus der Strafnorm entsprechende Tat bezeichnet, ohne irgendein normatives Urteil über das Unrecht der Tat zu enthalten, hat er den Verbrechensbegriff in einem dreigliedrigen System erläutert: Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld¹²⁴. Auf der Grundlage dieser drei Glieder hat v. Liszt in einem eigenen, noch immer sehr feinsinnigen System die Straftat als (a) tatbestandsmäßige, (b) rechtswidrige und (c) schuldhafte Handlung (im Sinne einer willentlichen Körperbewegung) definiert.

Im Ergebnis steht das Unrecht mit den objektiven Merkmalen der Straftat in Zusammenhang, während die Schuld als subjektive Voraussetzung der Sanktion verstanden werden kann. In seinen späteren Schriften hat v. Liszt die Schuld in psychologischer Hinsicht eingehender als subjektive Beziehung des Täters zu dem rechtswidrigen Schaden untersucht. Indem er die objektiven und die subjektiven Merkmale der Straftat voneinander trennte, schuf er eine bis dahin unbekannte Definition der Straftat. Im Vergleich mit den strafrechtlichen Theorien des 19. Jahrhunderts wurde dies als großer Fortschritt angesehen¹²⁵.

4. Das Wesen des Unrechts und das normative Element der Verantwortlichkeit

Gleichwohl hat die Definition der Straftat bei Beling und v. Liszt durch die späteren Entwicklungen einige Änderungen erfahren. Von beiden hat v. Liszt, während er das Unrecht der Tat und die Schuld mit dem Täter in Beziehung setzte, vorgeschlagen, sämtliche objektiven Merkmale des gesetzlichen Tatbestands gerade dem Unrecht und sämtliche subjektiven Merkmale der Schuld zuzuordnen. In gleicher Weise hat Beling die Auffassung vertreten, Unrecht und Schuld ließen sich als objektive und subjektive Merkmale trennen, ausgehend von der Unterscheidung nach inneren und äußeren Merkmalen oder von der Unterscheidung, die auf v. Liszts später als unzureichend angesehenem Begriff der „psychologischen Seite der Schuld“ beruht. An dieser Stelle sind zwei der wichtigen Änderungen und Kritikpunkte zu nennen, die an dem System Belings und v. Liszts angebracht worden sind¹²⁶:

Erstens haben August Hegler und Edmund Mezger nachgewiesen, dass die Merkmale der Straftat nicht nur aus objektiven Merkmalen bestehen (etwa der Wegnahme einer im Gewahrsam eines anderen befindlichen Sache beim Diebstahl), sondern auch aus subjektiven Merkmalen (wie der Absicht des Täters, sich die Sache zuzueignen) (§ 242 StGB). Dass die Unterscheidung, wonach das Unrecht ausschließlich mit objektiven Merkmalen zusammenhängt, die Schuld dagegen ausschließlich subjektive Merkmale umfasst, unzutreffend und oberflächlich ist, wurde dadurch belegt, dass sie schlicht allein auf (objektive oder subjektive) tatsächliche Gesichtspunkte ausgerichtet ist¹²⁷. Nähert man sich der Frage statt aus einer „natürlichen“ aus einer stärker „positivistischen“ Sicht, so wird deutlich, dass sämtliche Merkmale der Straftat, gleichviel ob objektiv oder subjektiv, mit dem Unrecht zusammenhängen und den materiellen Kern des Unrechts bilden. Dagegen haben sämtliche Merkmale (objektive wie subjektive), die die Verantwortlichkeit des Täters im Hinblick auf seinen Irrtum oder sein Motiv betreffen, ihren Platz in der Schuld¹²⁸. Abgesehen von dieser wechselseitigen begrifflichen Überkreuzung zwischen objektiven und subjektiven Merkmalen wurde das Wesen des Unrechts in erster Linie objektiv gedacht, während die subjektiven Merkmale in erster Linie der Schuld zugeordnet wurden. Diese Auffassung wurde auch durch Mezgers Unterscheidung zwischen „objektiven Normen der Bewertung“ (Bewertungsnormen) und „subjektiven Normen der Bestimmung“ (Bestimmungsnormen) gestützt. Die objektiven Normen der Bewertung prüfen, ob irgendein menschliches Verhalten (oder irgendein sonstiges Ereignis oder ein sonstiger Zustand) rechtmäßig ist, und beurteilen es, wenn es nicht rechtmäßig ist, ohne Rücksicht auf die Fähigkeit oder das Motiv des Täters als Unrecht; die subjektiven Normen der Bestimmung hingegen legen die individuelle Motivation des Täters fest und entscheiden für den Fall ihrer Verletzung über die persönliche Verantwortlichkeit des Täters¹²⁹.

Zweitens wurde, als man die Schuld als Verantwortlichkeit zu begreifen begann, eine weitere Korrektur am System Belings und v. Liszts erforderlich. Sie betraf die Annahme, die Schuld sei im Sinne der Herstellung einer psychischen Beziehung zwischen der Tat und dem Vorsatz oder der Fahrlässigkeit des Täters zu verstehen. An die Stelle dieses „psychologischen“ Schuldbegriffs trat der von Reinhard Frank und James Goldschmidt entwickelte „normative“ Begriff der Verantwortlichkeit. Danach sind Vorsatz oder Fahrlässigkeit notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen der Schuld; über diese psychische Beziehung hinaus setzt Schuld voraus, dass der Täter für seine (vorsätzliche oder fahrlässige) Tat „verantwortlich gemacht werden kann“. Dazu gehört etwa, dass der Täter in der Lage war, gesetzmäßig zu handeln, und dass er die Fähigkeit hatte, ein Verhalten an den Tag zu legen, das „nach seinen persönlichen Fähigkeiten und in seiner gegebenen Lage von ihm erwartet werden konnte“. Später wurde diese Auffassung als Lehre von der „Zumutbarkeit“ (der Zumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens des Täters) zu einem der Ecksteine für die Erklärung der Entschuldigungsgründe¹³⁰.

Zusammenfassend hat sich erwiesen, dass dieses System, obwohl es in bestimmten Punkten korrigiert worden ist – insbesondere dahin, dass die Handlung mit „Kausalität“ und „Erfolg“ verknüpft ist und dass der Vorsatz (oder die Fahrlässigkeit) kein Merkmal des Unrechts ist oder nicht allein mit der Vorwerfbarkeit des Täters zusammenhängt –, ebenso wie die Lehre, dass die Straftat aus drei Merkmalen besteht, nur bis zu einem gewissen Grad stabil ist¹³¹.

5. Der letzte Schritt zur Unterscheidung von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen

Die Unterscheidung zwischen Unrecht und Schuld reichte für sich allein noch nicht aus, um eine hinreichende Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen zu treffen und die Grundlagen dieser Unterscheidung zu erklären. Zwar war der Begriff der „die Schuld ausschließenden Umstände“ (Schuldausschließungsgründe) in der Lehre bereits vorhanden, er hatte jedoch keine feste Bedeutung. So wurde dieser Ausdruck bisweilen sogar für Rechtfertigungsgründe verwendet¹³².

James Goldschmidt ist der erste Jurist, der eine angemessene und umfassende Unterscheidung und Systematik der Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe begründet hat. Das volle Verständnis seiner Unterscheidung erfordert eine eingehende Erläuterung der „Theorie der Pflichtnormen“ (Pflichtnormentheorie); seine Auffassungen bilden auf diesem Gebiet einen wichtigen Markstein. Goldschmidt verwendete den Begriff der im Gesetz vertypten „rechtlichen Norm“ (Rechtsnorm). Die Rechtsnorm setzt zunächst ein gedachtes äußeres Verhalten voraus und bringt zum Ausdruck, dass die Pflichtnorm, die dieses Verhalten stillschweigend begleitet und die innere Haltung des Einzelnen bestimmt, dem der Rechtsnorm gemäßen äußeren Verhalten entsprechen muss¹³³. Die Rechtswidrigkeit der Verletzung der Rechtsnorm kann durch ein Rechtfertigungsprinzip überwunden werden; stützt der Täter seine Tat jedoch auf Entschuldigungsgründe, die seine auf der Schuldfähigkeit beruhende Verantwortlichkeit aufheben, so kann nicht davon gesprochen werden, dass er wegen der Verletzung der Pflichtnorm schuldhaft gehandelt habe. Auch wenn Goldschmidt diese Gegenüberstellung mit anderen Prinzipien als der Strafbarkeit zu erklären suchte, hat er die Rechtfertigungsgründe im Ergebnis auf das Prinzip des „überwiegenden objektiven Interesses“ gestützt. Er führte aus, die Nichtbestrafung lasse sich hier mit einer „billigenswerten überwiegenden Motivation“ begründen; so handele der Täter etwa im Fall einer „außergewöhnlichen Motivation“ aus dem „Pflichtmotiv“, mit einer solchen billigenswerten überwiegenden Motivation – die rechtlich zwar „nicht gebilligt“, aber „menschlich verständlich“ sei – werde der „rechtfertigende Notstand“ nicht erreicht, oder dem Täter könne, wie in den auf Notwehr gestützten Fällen zu sehen sei, in diesen Fällen – etwa bei der Überschreitung der Grenzen der Notwehr aus Furcht – kein Vorwurf gemacht werden, weil er zum Schutz seines eigenen Interesses tätig geworden sei¹³⁴.

Auch wenn Goldschmidts Theorie in verschiedener Hinsicht der Bestätigung und Vereinfachung bedarf, hat sie unser Thema in zwei Hauptpunkten vorangebracht: Erstens hat sie – insbesondere im Hinblick auf den Notstand – Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe voneinander geschieden. Dies ist als Theorie der Differenzierung (Differenzierungstheorie) bekannt. Zweitens hat sie die Rechtfertigungsgründe mit dem überwiegenden objektiven Interesse und die Entschuldigungsgründe mit der überwiegenden subjektiven Motivation erklärt.

Damit ist die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen heute, zumindest im Grundsatz, in der Theorie und Praxis des deutschen Strafrechts vollständig anerkannt¹³⁵. Es wird ausgeführt, das deutlichste und greifbarste Beispiel dieser Unterscheidung im deutschen Strafrecht liege darin, dass in § 34 und § 35 des deutschen StGB zwischen dem „rechtfertigenden Notstand“ und dem „entschuldigenden Notstand“ unterschieden wird, und mit dieser gesetzlichen Regelung sei die genannte Unterscheidung auch normativ anerkannt worden¹³⁶.

VI. STRUKTUR, GEMEINSAME MERKMALE UND GRENZEN DER RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE

Aus dieser Unterscheidung ergeben sich die gemeinsamen Merkmale und die Grenzen der Rechtfertigungsgründe wie folgt:

1. Das harmonische Zusammenwirken von Verbots- und Erlaubnisnormen

Das deutsche Strafgesetzbuch lässt keinen Zweifel daran, dass der Täter, wenn eine Tat den Tatbestand einer Straftat erfüllt und er sich zu seiner Verteidigung auf eine Rechtfertigung beruft, „nicht schuldig“ (nicht rechtswidrig handelnd) ist (§ 32 StGB). Kurz gesagt: Eine Tat, die sich auf die im Gesetz genannten Gründe stützt, gilt als rechtmäßig. Das strukturelle System, das zu diesem Ergebnis führt, erschließt sich, wenn man das Strafrecht als ein System von Normen begreift, die Handlungen verbieten oder erlauben.

Auf der einen Seite regeln die Verbotsnormen, die die Straftatbestände enthalten, dass zum Schutz bestimmter Rechtsgüter bestimmte schädliche Handlungen verboten sind oder dass – im Fall des Unterlassens – der verbotene Schaden durch das Gebot, eine Handlung vorzunehmen, abgewendet wird¹³⁷,¹³⁸. Auf der anderen Seite erkennt das Gesetz mit den Erlaubnissätzen, die es für bestimmte Ausnahmefälle vorsieht, an, dass ein anderes berechtigtes Interesse im konkreten Fall schwerer wiegen kann als das durch den verwirklichten Straftatbestand geschützte Gut, sodass die Anwendung des allgemeinen Verbots ausscheiden und die Verletzung des geschützten Gutes erlaubt sein kann. Auch wenn der im Gesetz umschriebene Straftatbestand und damit die den Schaden herbeiführende Tat im Allgemeinen rechtswidrig ist, kann die Tat somit trotz ihres auf den ersten Blick gegebenen Unrechts durch eine besondere Rechtfertigungsregel erlaubt sein¹³⁹.

2. „Monistische“ und „pluralistische“ Theorien der Rechtfertigungsgründe

Ungeachtet der oben dargelegten Auffassungen ist darzulegen, worin die Begründung für eine solche Erlaubnis liegt. Außerdem ist zu erörtern, ob das hierfür maßgebliche allgemeine Prinzip auf jeden einzelnen Fall angewendet werden kann. Mit diesen Fragen wird nach dem tragenden Grund der Rechtfertigungsgründe gesucht. Damit ist ein wichtiges, nach wie vor sehr umstrittenes Problem der Verbrechenslehre angesprochen. Betrachtet man das Thema in diesem Zusammenhang aus einem weiten Blickwinkel, so zeigt sich bei den Rechtfertigungsgründen eine deutliche Tendenz von der einheitlichen (monistischen) hin zur mehrgliedrigen (pluralistischen) Theorie¹⁴⁰.

Die monistischen Theorien suchen sämtliche Grundlagen der Rechtfertigungsgründe mit einem einzigen allgemeinen Prinzip zu erklären. Dabei handelt es sich in der Regel um die „Zwecktheorie“, nach der es als rechtmäßig gilt, „das zur Erreichung eines rechtlich anerkannten Zwecks Angemessene zu tun“¹⁴¹. Diese Theorie vermag die Notwehr und sogar den Notstand zu erklären, lässt sich aber auf die Fälle, die auf der Einwilligung des Opfers beruhen, nur schwer anwenden. Ähnliches gilt für die Erklärungen, mit denen die Theorien „mehr Nutzen als Schaden“ oder „Interessenabwägung“ einige Rechtfertigungsprinzipien stimmig deuten¹⁴². Deshalb finden in der pluralistischen Theorie vor allem die Erklärungen des „dualistischen Ansatzes“ Zustimmung, der auf der Zurückführung der Rechtfertigungsprinzipien auf zwei Ausgangslagen beruht: a) Führt die Verletzung eines Gutes zur Kollision mit weitaus bedeutsameren Gütern, so darf dieses Gut zugunsten der vorrangigen anderen Güter verletzt werden (zum Beispiel Notwehr, Notstand, Pflichtenkollision). b) Der Einzelne kann auf den Schutz des Rechtsguts verzichten (rechtmäßige und legitime Einwilligung). Es war Mezger, der diese Fälle unter Berufung auf die Gesichtspunkte des überwiegenden bzw. des mangelnden Interesses in die Regeln des dualistischen Ansatzes der Rechtfertigungsgründe eingeordnet hat¹⁴³. Diese Prinzipien sind jedoch nach wie vor zu abstrakt, um auf konkrete Fälle angewendet zu werden. Betrachtet man aber das überwiegende bzw. das mangelnde Interesse als eine allgemeine Regel der Rechtfertigungsgründe, so verfügt man zumindest über einen wichtigen Ausgangspunkt, um die anerkannten Rechtfertigungsprinzipien anwenden oder auf diesem Gebiet neue Prinzipien entwickeln zu können¹⁴⁴.

3. Arten der Rechtfertigungsgründe – „Einheit der Rechtsordnung“

Um sich ein umfassendes Bild von den Rechtfertigungsgründen zu machen, sind einige Regeln zu beachten. Dabei darf nicht vergessen werden, dass die Gründe, die den Straftatbestand rechtmäßig werden lassen, begründet sind und sich nicht nur im Strafrecht finden. Nach dem Grundsatz der „Einheit der Rechtsordnung“ sind sämtliche Rechtfertigungsgründe zu berücksichtigen, gleichgültig, wo sie geregelt sind – im Strafrecht, im Verwaltungsrecht oder sogar im Privatrecht. Ordnet man die Begründungen der Rechtfertigungsgründe nach ihren Zwecken oder Quellen, so zeigt sich, dass sie in vier Hauptgruppen zerfallen: a. Die (ausdrückliche oder konkludente) Einwilligung des Verletzten zeigt, dass er selbst auf den Schutz des Rechtsguts verzichtet. Die Begründung des Rechtfertigungsgrundes ist hier das „mangelnde Interesse“. b. Verteidigungsrechte gegen eine Verletzung. Insbesondere die Notwehr (§ 32 StGB)¹⁴⁵. c. Handlungen im Notstand oder bei einer Interessenkollision. Neben dem „rechtfertigenden Notstand“ (§ 34 StGB) oder der Kollision von Pflichten (Pflichtenkollision) der „Aggressivnotstand“ (§ 904 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs). Gemeint ist damit, dass es rechtmäßig ist, wenn ein Handeln erforderlich ist, um einen anderen, unverhältnismäßigen Schaden abzuwenden, der aus der Zerstörung oder Beschädigung der Sache eines anderen entstehen kann¹⁴⁶. d. Schließlich können wir diese Rechtfertigungsgründe als Fälle, in denen der Täter in Kenntnis des Straftatbestands ein bestimmtes Recht ausübt – etwa wenn die Meinungsfreiheit das soziale Ansehen eines anderen beeinträchtigt (§ 193 StGB) – oder eine rechtliche Befugnis wahrnimmt¹⁴⁷, zu einer Gruppe zusammenfassen¹⁴⁸.

Es liegt auf der Hand, dass in den Grenzen dieser Arbeit nicht sämtliche Prinzipien der Rechtfertigungsgründe erörtert werden können. Um aber zumindest einige Eigenschaften und Probleme der

Rechtfertigungsgründe aufzuzeigen, müssen wir die Gründe des überwiegenden Gutes (Interesses) untersuchen, die nach deutschem Strafrecht die wichtigsten Beispiele der Rechtfertigungsgründe bilden¹⁴⁹: Es sind dies die Notwehr und der rechtfertigende Notstand¹⁵⁰.

4. Notwehr

Die Notwehr¹⁵¹ ist im Grunde in allen Rechtsordnungen der älteste unter den Rechtfertigungsgründen und nahezu zu einer universellen Regel geworden¹⁵². Da jedoch der alte Gedanke, der in dem Satz „Das Recht soll dem Unrecht keinen Vorteil bringen“ zum Ausdruck kommt, nach wie vor gilt, ist dessen Reichweite zu erörtern. Was bedeutet es, dass das „Recht“ dem Unrecht keinen Vorteil bringt? Was heißt „Unrecht“? Ist damit nur der rechtswidrige Angriff gemeint? Und wie steht es mit der Verhältnismäßigkeit zwischen den verschiedenen Interessen?¹⁵³ Für diese und ähnliche Fragen lassen sich zwei Gesichtspunkte zugrunde legen¹⁵⁴: Obwohl die Notwehr seit sehr langer Zeit im Wesentlichen als ein eigenständiges Recht des Einzelnen angesehen wird, sich selbst gegen einen Angriff zu schützen¹⁵⁵, umfasst heute auch die soziale Funktion der Notwehr denselben Bereich, vielleicht sogar einen etwas weiteren. Die Notwehr gilt nicht nur als Verteidigung des individuellen Interesses des Täters, sondern auch als Verwirklichung eines rechtlichen Interesses zur Förderung des öffentlichen Friedens¹⁵⁶. Dadurch, dass individuelle Verteidigung und sozialer Schutzauftrag der Rechtsordnung zusammentreffen, erfährt die Notwehr eine teils erweiternde, teils einschränkende Entwicklung¹⁵⁷. In diesem Zusammenhang ist die Notwehr einerseits nicht auf den Menschen beschränkt, der den Einzelnen angreift, sondern erfährt auch im Hinblick auf Dritte eine Erweiterung im Sinne der Hilfeleistung und damit des Schutzes des Allgemeininteresses¹⁵⁸. Einschränkend wirkt andererseits, dass die Notwehr kein absolutes, in jedem Fall auszuübendes Recht ist und dass die soziale Funktion des Rechts in keiner Weise verfälscht werden darf. Das verweist zugleich auf zwei wichtige Grenzen der Notwehr: Wer Notwehr übt, ist zum Ausweichen verpflichtet, wenn er dem Angriff aus dem Weg gehen kann, „ohne sein Ansehen einzubüßen“¹⁵⁹, und selbst dann, wenn die Ausübung der Notwehr zu einer Notwendigkeit gemacht worden ist, kann es geboten sein, die Notwehr einzuschränken oder gar nicht auszuüben¹⁶⁰.

Den zweiten Punkt der Diskussion bildet die Frage, die eng mit der missbräuchlichen Ausübung des Notwehrrechts zusammenhängt. „Unverhältnismäßig“ ist die Notwehr, wenn der durch die Verteidigung verursachte Schaden außer Verhältnis zu dem Interesse steht, das der Angreifer gefährdet hat. Daran besteht kein Zweifel in Fällen wie dem, dass der Eigentümer eines Apfelbaums zum Schutz der Früchte auf den Dieb schießt und ihn schwer oder gar tödlich verletzt, oder dem, dass ein Wachmann einen Menschen tötet, weil dieser eine kleine Flasche Sirup gestohlen hat. Ältere Auffassungen beruhen sogar auf dem Gedanken, der Angreifer habe sich durch sein rechtswidriges Verhalten gewissermaßen „selbst vom Schutz des Gesetzes ausgeschlossen“ und damit das Risiko jedes Schadens übernommen, dem er durch die Notwehr ausgesetzt wird; danach braucht im Ergebnis auf die Verhältnismäßigkeit nicht geachtet zu werden. Diese Auffassung wird noch immer von einigen Autoren vertreten, weil die Notwehr ihrer Ansicht nach andernfalls weitgehend geschwächt würde¹⁶¹. Die zunehmende Tendenz geht dagegen dahin, die Notwehr nicht anzuwenden, wenn das angegriffene und das verteidigte Interesse in einem krassen Missverhältnis stehen¹⁶². Dabei ist es wenig bedeutsam, welche Begründung in solchen Fällen angeführt wird: der „Missbrauch“ der Notwehr, die „Verneinung des normativen Erfordernisses der Verteidigung“¹⁶³ oder schlicht das Erfordernis einer „verhältnismäßigen“ Verteidigung¹⁶⁴. Sicher ist hier allein, dass die Notwehr nicht als ein ohne Weiteres erlaubter Gegenangriff anerkannt ist und dass die Abwägung der Interessen an Bedeutung gewinnt¹⁶⁵.

Aus diesen Gründen stellt die Notwehr einen Rechtfertigungsgrund unter dem Gesichtspunkt des überwiegenden Interesses dar. Gleichwohl muss das durch die Notwehr zu schützende Interesse nicht notwendig wertvoller sein als der zugefügte Schaden. Die Notwehr hat zudem sowohl eine individuelle Funktion als auch soziale Funktionen. Denn wer Notwehr übt, verteidigt nicht nur sein eigenes Interesse, sondern trägt zugleich zur Wahrung des allgemeinen Friedens bei; dieses soziale Interesse wird zusätzlich in die Waagschale des Verteidigers gelegt. Die Notwehr verliert ihre Rechtmäßigkeit deshalb nur dann, wenn der dem Angreifer zugefügte Schaden auf der Waage noch immer schwerer wiegt, obwohl der gesellschaftliche Frieden dem Verteidiger zugerechnet wird¹⁶⁶.

5. Der rechtfertigende Notstand

Im deutschen Strafgesetzbuch wird bei der Regelung der Notwehr (§ 32 StGB) das Gleichgewicht der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter nicht ausdrücklich berücksichtigt; dieses Gleichgewicht lässt sich nur durch Auslegung herstellen. Beim „rechtfertigenden Notstand“ (§ 34 StGB) kommt dagegen im Gesetzestext ausdrücklich zum Ausdruck, dass für das Eingreifen des Rechtfertigungsgrundes ein überwiegendes Gut vorliegen muss¹⁶⁷. Es heißt, dieser Rechtfertigungsgrund sei das letzte Prinzip, das im geschriebenen Recht ausdrücklich umschrieben worden ist¹⁶⁸.

Bei dieser Art des Notstands geht es darum, dass ein strafrechtlich geschütztes Rechtsgut in Gefahr ist und zu seinem Schutz ein anderes strafrechtlich geschütztes Rechtsgut beeinträchtigt wird. Die Rechtsgüter werden hier einer Bewertung unterzogen, und das durch die Tat beeinträchtigte Rechtsgut ist seiner Qualität nach geringer als das gefährdete Gut. Diese Art des Notstands beruht daher auf dem „Prinzip der Abwägung von Gütern und Pflichten“ (Güter und Pflichtenabwägung), und dem Schutz eines gefährdeten Gutes wird der Vorzug vor der zu befolgenden Norm gegeben¹⁶⁹.

Der wichtigste Schritt in der Entwicklung dieser Frage wurde mit einer bedeutenden Entscheidung des deutschen Reichsgerichts vom 11. März 1927 getan, mit der der Schwangerschaftsabbruch zur Rettung des Lebens und zur Wiederherstellung der Gesundheit einer Mutter rechtlich anerkannt wurde. In diesem Fall, der die medizinische Beendigung einer Schwangerschaft betraf, ging es um ein Verfahren gegen Ärzte, die bei einer suizidgefährdeten Schwangeren einen Schwangerschaftsabbruch vorgenommen hatten, um die Suizidgefahr abzuwenden. In dem Fall war eine Frau, nachdem sie schwanger geworden war, in eine Depression mit hohem Suizidrisiko geraten. Der Gynäkologe der Frau beendete, nachdem er die Stellungnahme eines Psychiaters eingeholt hatte, die Schwangerschaft, um einen Suizidversuch der Frau zu verhindern. Gegen die beiden Ärzte wurde vor dem örtlichen Gericht Anklage erhoben. Nachdem das örtliche Gericht auf Freispruch erkannt hatte, wandte sich die Staatsanwaltschaft an das Oberlandesgericht. Auch das Oberlandesgericht Mannheim sprach die beiden Angeklagten mit der Begründung frei, die Verletzung eines gesetzlich geschützten Gutes sei nicht rechtswidrig, wenn sie sich als geeignetes Mittel zum Schutz eines von der Rechtsordnung anerkannten Zwecks – im konkreten Fall zum Schutz der Gesundheit – darstelle. Die Staatsanwaltschaft legte jedoch Revision ein. Das Reichsgericht hat in seiner Entscheidung erstmals die Rechtfertigungsgründe ausdrücklich von den Entschuldigungsgründen getrennt, damit für den Notstand die Differenzierungstheorie übernommen, einen im geschriebenen Recht nicht enthaltenen Notstand als Rechtfertigungsgrund anerkannt und diesen neuen Rechtfertigungsgrund mit der Theorie der „Abwägung von Gütern und Pflichten“ begründet¹⁷⁰. Das deutsche Strafrecht kannte damals zwar bereits einige Notstandsfälle; diese waren jedoch auf das Sacheigentum beschränkt und erfassten daher nicht die Vernichtung des menschlichen Fötus. Das Gesetz sah zwar für die Mutter einen Rechtfertigungsgrund vor, nicht aber für den Arzt, weil dieser nicht persönlich gefährdet war. Gleichwohl konnten die gesetzlichen Vorschriften, weil sie für allgemeine Prinzipien offen waren, von den Gerichten fortentwickelt werden. Bei einer Abwägung der Interessen wurde hier das, was der Täter zugunsten eines höherwertigen, überwiegenden Rechtsguts getan hatte, als gerechtfertigte Tat anerkannt¹⁷¹. Dieser von der Lehre und vor allem von der Rechtsprechung entwickelte übergesetzliche rechtfertigende Notstand wurde in der Strafrechtsreform von 1975 auf eine gesetzliche Grundlage gestellt und in § 34 StGB geregelt¹⁷².

Der rechtfertigende Notstand hat Voraussetzungen, die die Gefahr, und solche, die die Abwehrhandlung betreffen. Die Voraussetzungen hinsichtlich der Gefahr sind folgende: Zunächst ist es erforderlich und ausreichend, dass ein vom Recht geschütztes Gut zu schützen ist. Eine Beschränkung wie beim entschuldigenden Notstand ist nicht vorgesehen. Zweitens muss eine gegenwärtige Gefahr bestehen; dabei kann es sich um eine bereits bestehende Gefahr ebenso handeln wie um eine Gefahr, deren Eintritt in hohem Maße wahrscheinlich ist. Die Gefahr kann sich gegen ein dem Täter zustehendes

Recht richten, sie kann sich aber ebenso gegen einen Angehörigen des Täters oder gegen einen Dritten richten¹⁷³. Die Voraussetzungen der Abwehrhandlung sind folgende: Die Gefahr darf nicht anders abwendbar sein; es muss eine objektive Erforderlichkeit bestehen. Von den kollidierenden Rechtsgütern muss das geschützte Rechtsgut das beeinträchtigte wesentlich überwiegen, und die Tat muss in einem Maß erfolgen, das die Abwendung der Gefahr ermöglicht. Außerdem muss der Handelnde wissen, dass er seine auf die Abwendung der Gefahr gerichtete Tat im Rahmen eines Notstands begeht. Liegen im konkreten Fall sämtliche dieser Voraussetzungen vor, so ist ein rechtfertigender Notstand gegeben¹⁷⁴.

§ 34 StGB ist die Gesetz gewordene Form der auf der Abwägung widerstreitender Interessen beruhenden Rechtfertigungsgründe. Einige Probleme stehen jedoch einem angemessenen Funktionieren dieser Regel entgegen. Einer der Kernpunkte der Diskussion hierzu ist die in § 34 Satz 2 StGB enthaltene „Angemessenheitsklausel“. Während bei den Rechtfertigungsgründen bis zum Inkrafttreten dieser Vorschrift lediglich verlangt wurde, dass die Tat zur Abwendung der Gefahr geeignet ist, hat der Gesetzgeber recht deutlich versucht, das Prinzip der Interessenabwägung (Güterabwägungsprinzip) mit dem Grundsatz der Zwecktheorie zu verbinden. Damit hat er den rechtfertigenden Notstand dahin eingeschränkt, dass „die vom Täter aus Not begangene Tat als angemessene und rechtmäßige Lösung erscheint und im Hinblick auf die Werte der Allgemeinheit hingenommen werden kann“. In der Lehre wird zwar kein praktisches Bedürfnis für eine solche Einschränkung gesehen; zumindest geht man aber davon aus, dass mit dem Inhalt der Interessenabwägung ohnehin alle einschlägigen Funktionen erfüllt werden¹⁷⁵. Es wird jedoch auch nicht bestritten, dass diese Angemessenheitsklausel insofern eine gewisse klarstellende Funktion hat, als sie eine umfassende sozialethische Bewertung der Tat verlangt¹⁷⁶.

Betrachtet man den Wortlaut des § 34 StGB, so zeigt sich, dass die Vorschrift bei den Rechtfertigungsgründen mehr verlangt als den Blick auf eine bloße Abwägung der kollidierenden Rechtsgüter, wie etwa den Vergleich zwischen dem Lebensrecht des Fötus und dem Recht der Mutter auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Es geht vielmehr um eine umfassende Würdigung aller einschlägigen Faktoren, etwa des Grades des Risikos oder des Schadens, der Ursache der Gefahr, der Pflicht zur Hinnahme des Risikos usw. Dient die Tat nach einer umfassenden Abwägung aller beteiligten Werte einem eindeutig überwiegenden Interesse, so wird sie, auch wenn sie den Tatbestand einer Straftat erfüllt, rechtmäßig¹⁷⁷.

VII. DIE STRUKTUR DER ENTSCHULDIGUNGSGRÜNDE

1. Allgemeine und offenkundige Folgen der Entschuldigungsgründe

Anders als die Rechtfertigungsgründe berühren die Entschuldigungsgründe das Unrecht der Tat nicht. Sie beseitigen lediglich die persönliche Verantwortlichkeit (Vorwerfbarkeit) des Täters: Der Täter wird also lediglich in den Augen der Gesellschaft nicht bestraft, mit anderen Worten, er wird entschuldigt. Außerdem kommen die Entschuldigungsgründe nur denjenigen Beteiligten zugute, die unter diesen Voraussetzungen gehandelt haben; alle übrigen Beteiligten können wegen der rechtswidrigen Tat bestraft werden¹⁷⁸.

2. Arten der Entschuldigungsgründe

Im Gegensatz zum angelsächsischen Recht, das die Entschuldigungsgründe auf Geisteskrankheit, Drohung, Irrtum und in gewissem Umfang den Rechtsirrtum beschränkt, sind im deutschen Recht der Notwehrexzess aus Furcht, Schrecken oder Verwirrung (§ 33 StGB), der entschuldigende Notstand (§ 35 StGB) und die Pflichtenkollision (obwohl es hierzu keine gesetzliche Regelung gibt) Entschuldigungsgründe. Im türkischen Recht werden dagegen die Überschreitung der Grenzen der Notwehr (Art. 27 Abs. 2 des türkischen Strafgesetzbuchs, TCK), der rechtswidrige, aber verbindliche Befehl des Vorgesetzten (Art. 24 Abs. 1–2 TCK) und der Notstand (Art. 25 Abs. 2 TCK) als Entschuldigungsgründe anerkannt.

In der deutschen Verbrechenslehre wird zwischen den Prinzipien des Schuldausschlusses und den Prinzipien der Entschuldigung unterschieden. Bei den ersteren – etwa bei Geisteskrankheit und unvermeidbarem Unrechtsirrtum (Verbotsirrtum) – wird angenommen, dass die Tat von Anfang an ohne Schuld begangen wurde, auch wenn der Täter nicht entschuldigt ist. Bei den letzteren dagegen – bei der Überschreitung der Grenzen der Notwehr aus starker Furcht, Schrecken oder Verwirrung, beim entschuldigenden Notstand oder bei einer Grenzüberschreitung aufgrund einer Pflichtenkollision – wird der Täter, obwohl er schuldhaft handelt, von Schuld freigestellt (wegen der Geringfügigkeit der Schuld wird mangels Strafwürdigkeit keine Strafe verhängt)¹⁷⁹.

Während die Prinzipien des Schuldausschlusses aus einer intellektuellen (Unrechtsirrtum) und/oder voluntativen (Geisteskrankheit) Unfähigkeit im Sinne der Schuld hervorgehen, liegt bei den Prinzipien der Entschuldigung ein außergewöhnlicher psychischer Druck auf den Täter vor. So lautet denn auch die von vielen Wissenschaftlern akzeptierte Erklärung Goldschmidts¹⁸⁰. Insbesondere bei den Entschuldigungsgründen hat sich die Frage gestellt, ob sie sich allein auf der Grundlage all dieser subjektiven Gründe erklären lassen. So ist beim Notwehrexzess die Vorwerfbarkeit aufgrund der Furcht gemindert (§ 33 StGB). Darüber hinaus lässt sich jedoch erkennen, dass auch im Bereich des objektiven Unrechts eine Minderung vorliegt, weil der Täter – wenn auch in übermäßiger Weise – auf einen rechtswidrigen Angriff reagiert. Dasselbe gilt für den entschuldigenden Notstand, der den Grund der Straflosigkeit daran knüpft, dass die Tat in einer Notlage begangen wird

und der Abwendung eines Schadens für ein Rechtsgut dient (§ 35 StGB). Die heutigen deutschen Strafrechtler sind insoweit der Auffassung, dass – ohne den subjektiven Grund der Straflosigkeit, nämlich die psychische Zwangslage oder das Handeln unter Druck, zu leugnen – das geminderte objektive Unrecht für die Entschuldigung des Täters von Bedeutung ist¹⁸¹.

Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass eine wachsende Tendenz besteht, bei der Erklärung von Grund und Reichweite der Entschuldigungsgründe kriminalpolitische Gesichtspunkte der Abschreckung und der Spezialprävention heranzuziehen. Die Berücksichtigung dieser kriminalpolitischen Gesichtspunkte, die der Straflosigkeit aus den genannten Gründen Grenzen setzen, könne – so wird ausgeführt – nicht dazu dienen, die den Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen eigenen Leitgedanken völlig außer Kraft zu setzen, wohl aber dazu, deren Wirkung abzuschwächen bzw. zu begrenzen¹⁸².

3. Der entschuldigende Notstand

Um die Entschuldigungsgründe näher zu untersuchen und ihren Unterschied zu den Rechtfertigungsgründen herauszuarbeiten, halten wir es für erforderlich, nach dem zuvor bei den Rechtfertigungsgründen erläuterten „rechtfertigenden Notstand“ (§ 34 StGB) nun auch den „entschuldigenden Notstand“ (§ 35 StGB) zu untersuchen. Wie oben bereits ausgeführt, wird im TCK eine solche Unterscheidung nicht getroffen; der Notstand ist im TCK ohnehin ohne rechtliche Einordnung geregelt, doch bestimmt Art. 223 Abs. 3 Buchst. b der türkischen Strafprozessordnung (CMK), dass es sich um einen die Schuld ausschließenden Umstand handelt. Die gesetzliche Regelung mag für die rechtliche Einordnung richtungweisend sein, sie schränkt die Auffassungen der Lehre jedoch nicht ein. Daher lässt sich ohne Weiteres vertreten – und wird auch vertreten –, dass eine solche Zweiteilung erforderlich ist, ja dass diese Unterscheidung, selbst wenn sie im Gesetz nicht geregelt ist, der Sache nach im Wesen dieses Instituts angelegt ist. Daneben lässt sich aber auch geltend machen, dass es einer solchen Unterscheidung nicht bedarf und dass sie das Ergebnis überholter theoretischer Auseinandersetzungen und deren Niederschlag im Gesetz ist. Da dieses Thema inzwischen auch in der Lehre unseres Landes seinen Niederschlag gefunden hat, halten wir es zum besseren Verständnis dieser Diskussionen für angebrachter, eine auf dieser Unterscheidung beruhende Darstellung zu geben, und gehen daher in unserer Arbeit auf diese Auffassungen ein.

Im Gegensatz zum „rechtfertigenden Notstand“, der ohne Einschränkung Handlungen zum Schutz jedes beliebigen Rechtsguts erlaubt, ist der „entschuldigende Notstand“ auf Angriffe auf das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Freiheit beschränkt¹⁸³. Diese Beschränkung und Unterscheidung wird vorgenommen, weil der „rechtfertigende Notstand“ den Schutz des höherwertigen Rechtsguts voraussetzt. Beim „entschuldigenden Notstand“ muss das geschützte Rechtsgut dagegen nicht höherwertig sein als das beeinträchtigte. Deshalb kann ein „entschuldigender Notstand“ nur in Betracht kommen, wenn ein sehr bedeutsames Recht einem anderen bedeutsamen Recht gegenübersteht (Gleichwertigkeit der Güter)¹⁸⁴.

Diese Lücke in der objektiven Abwägung der Rechtsgüter muss durch das Vorliegen einer persönlichen Gefahr ausgefüllt werden; eben dies ist das eigentliche Kennzeichen der Entschuldigungsgründe. Der Täter muss zugunsten des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit oder der Freiheit seiner selbst oder eines Angehörigen handeln. Das Erfordernis einer außergewöhnlichen persönlichen Gefahr wird in § 35 Abs. 1 Satz 2 StGB ausdrücklich hervorgehoben. Diese Vorschrift bestimmt, unter welchen Voraussetzungen der Täter die Gefahr hinzunehmen hat und sich nicht auf den Entschuldigungsgrund berufen darf. Danach ist insoweit zunächst die persönliche Lage des Täters zu berücksichtigen. Hat er die Gefahr selbst verursacht oder hat er (etwa als Wachmann oder Feuerwehrmann) von vornherein die Übernahme bestimmter Risiken akzeptiert, so sind Gefahren, die für andere als außergewöhnlich zu bewerten wären, für ihn als normal anzusehen. Damit wird als bestimmendes Merkmal der Entschuldigungsgründe anerkannt, dass vom Täter im Hinblick auf seine persönlichen Verhältnisse ein rechtmäßiges Verhalten nicht erwartet werden kann¹⁸⁵.

Während der rechtfertigende Notstand auf dem Prinzip der Güterabwägung beruht, beruht der entschuldigende Notstand im Wesentlichen auf dem Prinzip, dass vom Täter in der Lage, in der er sich befindet, ein rechtmäßiges Verhalten nicht erwartet werden kann (Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens)¹⁸⁶. Der entschuldigende Notstand hat Voraussetzungen, die die Gefahr, und solche, die die Abwehrhandlung betreffen. Die Voraussetzungen hinsichtlich der Gefahr sind folgende: Es muss um den Schutz eines von der Rechtsordnung geschützten Gutes gehen; anders als beim rechtfertigenden Notstand ist jedoch kein qualitativer Gewichtsunterschied zwischen dem geschützten und dem beeinträchtigten Rechtsgut erforderlich. Da zwischen den geschützten Rechtsgütern kein qualitativer Gewichtsunterschied besteht, bleibt die Tat zwar rechtswidrig; dass sie aber darauf gerichtet ist, ein von der Rechtsordnung geschütztes Gut vor einer Gefahr zu bewahren, mindert ihren Unrechtsgehalt. Zugleich ist, anders als beim rechtfertigenden Notstand, auch der Schuldgehalt gemindert, weil die Tat unter psychischem Druck begangen wird. Dies führt zur Straflosigkeit. In diesem Zusammenhang muss nach § 35 StGB eine Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit der Person bestehen, die dem Täter oder einem Angehörigen droht, gegenwärtig ist und

nicht anders abgewendet werden kann. Anders als in § 34 StGB sind die betreffenden Rechtsgüter abschließend aufgezählt (numerus clausus). Die den Entschuldigungsgrund begründende Gefahr muss sich gegen ein Recht des Täters, eines Angehörigen des Täters oder eines anderen dem Täter nahestehenden Dritten richten. Wer zu dem in § 35 StGB genannten Kreis der Angehörigen gehört, ist in § 11 Abs. 1 StGB bestimmt¹⁸⁷. Die Voraussetzungen der Abwehrhandlung sind folgende: Für den Begriff der Gefahr gelten die in § 35 StGB genannten Voraussetzungen. Die Abwehrhandlung muss das letzte Mittel sein, der letzte und einzige Ausweg, um der Gefahr zu entgehen. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 StGB kommt dem Täter dieser Entschuldigungsgrund nicht zugute, wenn ihm zugemutet wird, die Gefahr hinzunehmen, weil er sie selbst verursacht hat oder in einem besonderen Rechtsverhältnis steht; seine Strafe kann jedoch nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden. Außerdem muss der Handelnde wissen, dass er seine auf die Abwendung der Gefahr gerichtete Tat im Rahmen eines Notstands begeht. Liegen im konkreten Fall sämtliche dieser Voraussetzungen vor, so ist ein entschuldigender Notstand gegeben¹⁸⁸.

4. Die „Unzumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens“ als allgemeiner Entschuldigungsgrund

Einige Autoren haben über den in § 35 StGB geregelten entschuldigenden Notstand hinaus im Lichte der allgemeinen Prinzipien, die den Entschuldigungsgründen zugrunde liegen, für den Fall der Unzumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens zusätzlich die Konstellation erwogen, dass „vom Täter ein rechtmäßiges Handeln nicht erwartet werden kann“. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass eine derart weitgehende Individualisierung zu einer Schwächung und Wirkungslosigkeit des Strafrechts führen könne und dass Formulierungen von solcher Weite deshalb heute weitgehend abgelehnt werden¹⁸⁹.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Umstand, dass „vom Täter ein rechtmäßiges Handeln nicht erwartet werden kann“, nicht in Fällen wie der „Pflichtenkollision“, deren kennzeichnendes Merkmal an den „entschuldigenden Notstand“ erinnert, als entschuldigendes Element herangezogen werden dürfte. Kann der Täter nur zwischen zwei Übeln wählen – so stand etwa ein Arzt in einem nationalsozialistischen Konzentrationslager vor der Wahl, sich (in begrenzender Weise) an der Auswahl geisteskranker Menschen für die Gaskammer zu beteiligen oder einem anderen, weniger widerstrebenden Kollegen Platz zu machen – und hat er es sich zur Ehrensache gemacht, das geringere Übel zu wählen, so kann ihm verziehen werden. Soweit es das bisher Erörterte betrifft, kann die Unzumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens ferner die Schuld beim Unterlassen ausschließen¹⁹⁰.

Während das Gesetz mit der Anerkennung der Rechtfertigungsgründe das objektive Wohl der Mehrheit wahren will, erkennt es mit der Anerkennung der Entschuldigungsgründe auch den unwiderstehlichen subjektiven Beweggrund an. Wie alle Ausnahmen können aber auch diese nur so lange Beispiele guter Praxis bilden, wie sie nicht zur Regel gemacht werden¹⁹¹.

VIII. DER NOTSTAND IM TÜRKISCHEN STRAFRECHT

Der Notstand ist in Art. 25 Abs. 2 TCK geregelt. Wie zu Beginn unserer Arbeit bereits ausgeführt, enthält die Überschrift, unter der diese Vorschrift im TCK steht, keine Aussage zur rechtlichen Einordnung des Notstands. Daher vertreten in der Lehre einige Autoren die Ansicht, der Notstand sei als Rechtfertigungsgrund geregelt¹⁹², andere dagegen, er sei als Entschuldigungsgrund geregelt. Die Autoren, die ihn als Entschuldigungsgrund ansehen, vertreten wiederum unterschiedliche Auffassungen dazu, ob eine Aufteilung in „Rechtfertigungsgrund“ und „Entschuldigungsgrund“ erforderlich ist.

In der Lehre führt Özbek aus, der Notstand habe zwei Seiten: zum einen den Notstand, der einen Rechtfertigungsgrund bildet, zum anderen den Notstand, der einen die Schuld ausschließenden Entschuldigungsgrund bildet. Der Autor weist darauf hin, dass der Gesetzgeber im TCK den schuldausschließenden Notstand geregelt habe, dies aber nicht bedeute, dass die Existenz einer auch rechtfertigenden Form des Notstands geleugnet werde. So sei in § 34 des deutschen StGB der rechtfertigende, in § 35 dagegen der schuldausschließende Notstand geregelt; zwischen beiden bestünden jedoch sehr wichtige Unterschiede. Diese Unterschiede sind folgende: 1- Der rechtfertigende Notstand kommt für jedes rechtlich geschützte Recht wie Leben, Leib, Freiheit, Ehre oder Eigentum in Betracht, der schuldausschließende Notstand dagegen nur bei gegenwärtigen Gefahren für Leben, Leib und Freiheit. 2- Der rechtfertigende Notstand kommt bei einer Gefahr für den Täter selbst oder für einen anderen in Betracht, der schuldausschließende Notstand dagegen nur im Hinblick auf den Täter selbst, einen Verwandten oder eine ihm nahestehende Person. 3- Schließlich findet der schuldausschließende Notstand keine Anwendung, wenn der Täter die Gefahr selbst verursacht hat oder wenn er die Gefahr vorhergesehen hat¹⁹³. In einer späteren, in Mitautorschaft verfassten Arbeit

führt Özbek dagegen aus, dass in der Regelung des TCK sowohl der rechtfertigende als auch der entschuldigende Notstand in einer der Kritik zugänglichen Weise enthalten seien, dass jedoch die Regelung des Art. 223 Abs. 3 CMK, wonach wegen fehlender Schuld die Entscheidung ergeht, dass für eine Bestrafung kein Raum ist, für die Rechtsnatur des Notstands ausschlaggebend sei¹⁹⁴.

Kangal ist derselben Auffassung und führt aus, der Notstand sei in einen Rechtfertigungs- und einen Entschuldigungsgrund zu unterteilen und müsse auch so geregelt werden; sei das der Gefahr ausgesetzte Rechtsgut, das der Täter zu schützen sucht, wesentlich höherwertig als das durch die Rettungshandlung verletzte Rechtsgut des unbeteiligten Dritten, so sei ein rechtfertigender Notstand, seien beide gleichwertig, so sei bei Vorliegen der weiteren Einschränkungen ein entschuldigender Notstand anzunehmen¹⁹⁵.

Nach Koca ist es dagegen zutreffend, dass das TCK den Notstand nicht als Rechtfertigungsgrund anerkennt, und zwar sowohl wegen der Wirkung, die dieser Grund auf den Willen des Täters ausübt, als auch deshalb, weil Art. 52 Abs. 2 des früheren Obligationengesetzes Nr. 818 hieran eine Sanktion knüpfte. Denn eine Tat kann nicht in einem Rechtsgebiet rechtmäßig und in einem anderen rechtswidrig sein¹⁹⁶. Auch ist es nicht zutreffend, wie im deutschen Strafgesetzbuch (§ 34 und § 35) zwischen einem die Rechtswidrigkeit und einem die Schuld beseitigenden Notstand zu unterscheiden. Diese Unterscheidung ändert nichts am Wesen des Notstands. In der Tat ist sich derjenige, der sich im Notstand befindet, bewusst, Unrecht zu tun; er sieht sich aber wegen der Umstände, in denen er sich befindet, gezwungen, dieses Unrecht ausweglos zu begehen. Bei den Rechtfertigungsgründen wird die Begehung der Tat dagegen von der Rechtsordnung gebilligt; der Handelnde wird zur Vornahme einer solchen Tat ermächtigt. Denn die Rechtfertigungsgründe dienen dem Zweck, die Rechtsordnung zu schützen und aufrechtzuerhalten. Wer hingegen im Notstand eine Straftat begeht, handelt nicht zum Schutz der Rechtsordnung.

Im Gegenteil, er weiß sogar, dass sein Verhalten Unrecht darstellt. Die Umstände, in denen er sich befindet, machen es ihm jedoch unmöglich, sich so zu verhalten, wie es die Rechtsordnung von ihm erwartet. Deshalb entschuldigt ihn die Rechtsordnung. Was den Befehl des Vorgesetzten angeht, so begründet, wenn dieser Befehl rechtmäßig ist, auch seine Ausführung den Rechtfertigungsgrund der Erfüllung einer Dienstpflicht. Handelt es sich dagegen um einen rechtswidrigen, aber verbindlichen Befehl, so bildet dessen Ausführung für den Ausführenden keinen Rechtfertigungsgrund. Da derjenige, der einen solchen Befehl erteilt, weiterhin verantwortlich bleibt, behält die Tat ihre Rechtswidrigkeit. Ist der Befehl rechtswidrig, so beruht der Umstand, dass der Ausführende im Falle der Ausführung nicht zur Verantwortung gezogen werden kann, nicht auf dem Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes, sondern darauf, dass die Schuld des Ausführenden berührt ist¹⁹⁷.

Auch Özgenç übt eine ähnliche Kritik und führt aus, dass es einer solchen Unterscheidung nicht bedarf. Nach Auffassung des Autors ist der Notstand ein die Schuld berührender Entschuldigungsgrund. Der deutsche Gesetzgeber hat angesichts der in der Lehre zur Rechtsnatur des Notstands vertretenen unterschiedlichen Auffassungen mit der im Jahr 1975 im Strafgesetzbuch getroffenen Regelung in einem pragmatischen Ansatz und auf einem Mittelweg den Notstand in einen Rechtfertigungs- und einen Entschuldigungsgrund aufgeteilt. De lege ferenda ist dies jedoch nicht erforderlich¹⁹⁸.

Ähnliche Kritik wird auch von deutschen Autoren geübt. Nach Frisch ist auch im deutschen Recht umstritten, auf welcher rechtlichen Grundlage der Täter bei Vorliegen von Entschuldigungsgründen straflos bleibt. Manche Autoren sehen bei den Entschuldigungsgründen die Grundlage der Straflosigkeit im Gedanken der Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens, andere hingegen in der Kombination von Unrechtsminderung und psychischem Druck, die das Maß der Schuld des Täters auf ein für die Verhängung von Strafe nicht mehr ausreichendes Niveau herabsetzt. Autoren einer weiteren Auffassung erklären diese Grundlage dagegen als Folge des Gedankens, dass die Verhängung von Strafe nicht erforderlich oder nicht angemessen ist. Umstritten ist zudem nicht nur die rechtliche Grundlage der Straflosigkeit, sondern auch, ob und inwieweit es neben den im Gesetz enthaltenen Entschuldigungsgründen auch ungeschriebene Entschuldigungsgründe gibt. Daneben ist auch umstritten, ob bestimmte, die Bestrafung hindernde Vorschriften im Bereich der Schuld Entschuldigungsgründe oder Strafausschließungsgründe sind¹⁹⁹.

Im Recht unseres Landes gibt es dagegen auf normativer Ebene derzeit keine solche Unterscheidung. Dass diese Unterscheidung getroffen werden sollte, wird in der Lehre in den letzten Jahren von den oben

genannten Autoren vorgebracht. Auch wenn Art. 25 Abs. 2 des türkischen Strafgesetzbuchs (TCK) keine Klarheit über die Rechtsnatur des Notstands schafft, zeigt sich danach unter Berücksichtigung der Formulierungen in Art. 223 Abs. 3 Buchst. b der türkischen Strafprozessordnung (CMK) und in der Begründung zu Art. 25 TCK, dass der Notstand als ein die Schuld ausschließender Umstand geregelt ist²⁰⁰. Zudem enthält das TCK in einigen Vorschriften besondere, auf einzelne Straftatbestände bezogene Notstandsregelungen. So bestimmt Art. 92 TCK zur Straftat des Organ- oder Gewebehandels: „Unter Berücksichtigung der sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen sich die Person befindet, die ihre Organe oder Gewebe verkauft, kann die gegen sie zu verhängende Strafe gemildert oder auch von Strafe abgesehen werden.“ Wie auch diese Regelung zeigt, wird im Notstand grundsätzlich keine Strafe verhängt, während in einigen besonderen Fällen auch eine Milderung der zu verhängenden Strafe in Betracht kommen kann. In ähnlicher Weise bildet die Vorschrift des mit „Notstand“ überschriebenen Art. 147 TCK ein Beispiel hierfür: „Wird der Diebstahl begangen, um ein schweres und dringendes Bedürfnis zu befriedigen, so kann je nach den Besonderheiten des Falles die zu verhängende Strafe gemildert oder auch von Strafe abgesehen werden.“ Andererseits sieht eine weitere Sonderregelung, Art. 30 Abs. 4 TCK mit der Überschrift „Zerstörung der Einheit des Staates und der Integrität des Landes“, mit der Bestimmung „Gegen einen Staatsbürger, der sich in Kriegszeiten auf dem Gebiet eines feindlichen Staates befindet und gezwungen ist, in die Armee dieses Staates einzutreten, wird aus diesem Grund keine Strafe verhängt“ Straflosigkeit in der beim allgemeinen Notstand (Art. 25 Abs. 2 TCK) vorgesehenen Weise vor²⁰¹. Wie ersichtlich, ist der Notstand im TCK sowohl in den allgemeinen als auch in den besonderen Vorschriften als ein die Schuld beeinflussender Umstand geregelt.

Nach der Auffassung, die den Notstand sowohl als Rechtfertigungs- als auch als Entschuldigungsgrund anerkennt, kommt eine Schadensersatzhaftung in bestimmten Fällen in Betracht. Ist etwa das rechtliche Interesse, das der Täter zu schützen sucht, wesentlich höherwertig als das verletzte rechtliche Interesse des unbeteiligten Dritten, so wird der Notstand als Rechtfertigungsgrund anerkannt, und in diesem Fall entsteht keine solche Verpflichtung²⁰². Diese Auffassung wägt, indem sie einen rechtfertigenden Notstand anerkennt, die Interessen ab²⁰³. Die Abwägung der kollidierenden rechtlichen Interessen bedeutet, dass von zwei rechtlich geschützten Interessen das eine als höherrangig angesehen und dem anderen vorgezogen wird. Trifft das Gesetz eine Regelung darüber, welchem der kollidierenden Werte der Vorrang gebührt, so besteht eine gesetzliche Grundlage dafür, welches Rechtsgut in welcher Situation vorgeht. Insbesondere in den vom Gesetz nicht genannten Fällen bringt eine solche Gewichtung der Werte jedoch einige der oben bereits angesprochenen Probleme mit sich. Im deutschen Rechtssystem hat diese Zweiteilung des Notstands als Ganzes denn auch ihren Platz. In unserem Strafrechtssystem zeigt sich dagegen – auch ausgehend davon, dass das Gesetz sie nicht enthält –, dass der Grundsatz des wesentlichen Überwiegens zwischen den Werten und naturgemäß auch die hierfür maßgeblichen Kriterien fehlen. Bei der Bestimmung des wesentlich überwiegenden Wertes im Rahmen des Vergleichs der Rechtsgüter kann es vorkommen, dass in vergleichbaren Fällen nicht derselbe Ansatz verfolgt wird, was dazu führen kann, dass nicht immer Ergebnisse erzielt werden, die unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit annehmbar sind. Deshalb meinen wir, dass die fragliche Unterscheidung in diesem Stadium für unser Land zu Problemen führen kann²⁰⁴.

Andererseits ist es nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung sachgerecht, dass zwischen dem Strafrecht und den anderen Rechtsgebieten Parallelität besteht. Betrachten wir jedoch unsere Rechtsvorschriften als Ganzes, so können wir ausgehend von den bestehenden Regelungen feststellen, dass der Notstand nicht als Rechtfertigungsgrund behandelt wird bzw. nicht unter Zugrundelegung einer Zweiteilung untersucht werden kann²⁰⁵.

Dies ist nicht nur für die Frage von Bedeutung, ob eine Schadensersatzhaftung entsteht, sondern auch für die Beteiligung. Wird der Notstand als Rechtfertigungsgrund anerkannt, so finden die Vorschriften über die Beteiligung keine Anwendung. Denn die Beteiligung an einer Straftat setzt nach dem Grundsatz der Akzessorietät (Art. 40 TCK) das Vorliegen einer vorsätzlich und rechtswidrig begangenen Tat voraus. Da der Notstand jedoch ein die Schuld ausschließender Grund ist, wird das Vorliegen einer rechtswidrigen Tat bejaht, sodass die betreffende Beteiligung möglich ist²⁰⁶.

Im Ergebnis liegt beim Notstand, der ein Entschuldigungsgrund ist, ein Fall der Straflosigkeit vor, weil die Person, die schuldfähig ist und Unrechtsbewusstsein hat, unter Berücksichtigung der Umstände der Lage, in der sie sich befindet, nicht als strafwürdig angesehen wird²⁰⁷. Deshalb ist, wie oben bereits ausgeführt, die Beteiligung an einer im Notstand begangenen Tat möglich, und auch eine Schadensersatzhaftung kommt in Betracht²⁰⁸.

Im amerikanischen Strafrecht wird der Notstand seiner Rechtsnatur nach in der Regel als Rechtfertigungsgrund angesehen; ja, der Notstand gilt im amerikanischen Strafrecht sogar als das typischste Beispiel der Rechtfertigungsgründe²⁰⁹.

SCHLUSS

Es zeigt sich, dass die verschiedenen Merkmale der Straftat – etwa der gesetzliche Tatbestand, das Unrecht und die Verantwortlichkeit des Täters für die Tat sowie die Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe, durch die diese positiven Merkmale negiert werden können – im Hinblick auf ihre Eigenschaften im Zusammenhang miteinander untersucht werden müssen. Bis heute hat es unzählige Versuche gegeben, die Merkmale der Straftat in einer bestimmten hierarchischen Ordnung

zusammenzufügen. Auch wenn noch immer kein vollständiger Konsens über jedes Detail dieses Aufbaus erzielt worden ist, haben zumindest einige grundlegende Stützpfeiler und Stufen weitgehend Anerkennung gefunden. Gleichwohl müssen wir uns bewusst sein, dass auch die Vereinfachung der verschiedenen – positiven und negativen – Merkmale der Straftat durch ein Schema möglicherweise keine vollständige Lösung bieten kann. Genauer gesagt zeigt sich, wenn man versucht, die Begriffe und Denkmuster des kontinentaleuropäischen Rechtssystems mit anderen Strafrechtssystemen, etwa dem angelsächsischen Recht, zu vergleichen, dass es an hinreichenden Ähnlichkeiten und an einer gemeinsamen Terminologie fehlt²¹⁰.

In diesem Zusammenhang zeigt sich, dass die kontinentaleuropäische Verbrechenslehre gegenüber der angelsächsischen deutliche Vorzüge aufweist. Zunächst zeigt sich, dass die Strukturierung der Aufbauelemente der Straftat und der die Straflosigkeit berührenden Umstände in einer bestimmten Systematik und in Form einer Pyramide für die Untersuchung und Systematisierung der Straftat besser geeignet ist und dass insbesondere die dank der Stufung mögliche Reihung der allesamt zur Straflosigkeit führenden Mängel einzelner Merkmale – vom Nichtvorliegen einer Straftat bis hin zur Geringfügigkeit von Schuld und Unrecht – dem Gerechtigkeitsverständnis des gesellschaftlichen Gewissens und unseres eigenen Gewissens besser entspricht.

Im einleitenden Teil unseres Aufsatzes hatten wir ausgeführt, dass die gemeinsame Regelung der Rechtfertigungsgründe mit den die Schuld beeinflussenden Umständen und den Entschuldigungsgründen in der Lehre Gegenstand erheblicher Kritik ist. Durch die bisherigen Ausführungen sind Notwendigkeit und Bedeutung dieser Unterscheidung deutlicher hervorgetreten. Für die Notwendigkeit dieser Unterscheidung lassen sich folgende Gründe anführen: Erstens beseitigen die Rechtfertigungsgründe nicht die strafrechtliche Verantwortlichkeit, sondern die Rechtswidrigkeit der Tat. Zweitens dürfen die Rechtfertigungsgründe nicht zusammen mit den die Schuld beeinflussenden Umständen und den Entschuldigungsgründen behandelt werden, da sie zwei verschiedene Merkmale betreffen. Die Bezeichnung der die Schuld ausschließenden oder mindernden Umstände als Gründe, die die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließen oder mindern, entspricht nicht der theoretischen Struktur der beiden Institute. Drittens ist auch der Ausdruck „die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließender Umstand“ nicht richtig. Im Strafrecht gibt es Umstände, die die Strafe ausschließen oder mindern. Die Rechtfertigungsgründe nehmen der Tat die Rechtswidrigkeit, die schuldausschließenden Umstände beseitigen dagegen nicht die strafrechtliche Verantwortlichkeit, sondern die Schuld. In diesem Zusammenhang ist auch der Ausdruck „strafrechtliche Verantwortlichkeit“ nicht richtig. Zwar gibt es hierzu den Begriff der strafrechtlichen Verantwortungsfähigkeit, doch hat dieser keinen Bezug zur Rechtswidrigkeit, sondern betrifft die Schuldfähigkeit. Somit verkennt diese Regelung eine bedeutsame Unterscheidung, die sich in diesem Bereich als Ergebnis einer langen Entwicklung herausgebildet hat, und führt zu einer theoretisch umstrittenen Regelung. Demnach ist festzuhalten, dass es sachgerechter wäre, die Rechtfertigungsgründe und die die Schuld ausschließenden oder mindernden Gründe unter getrennten Überschriften zu regeln²¹¹. Würden darüber hinaus auch die die Schuld ausschließenden und mindernden Umstände und die Entschuldigungsgründe unter derselben Oberüberschrift, aber unter verschiedenen Überschriften geregelt, so bedeutete dies, dass diese theoretischen Differenzierungen und ihre Folgen auch auf gesetzlicher Ebene anerkannt würden; dies würde dazu führen, dass Theorie und Praxis des Strafrechts parallel voranschreiten und eine weitaus detailliertere und befriedigendere Rechtsprechung entsteht.

Neben all diesen Unterschieden und Gemeinsamkeiten ergeht sowohl in den Fällen, in denen schuldausschließende Gründe vorliegen, als auch in den Fällen, in denen Entschuldigungsgründe vorliegen, gemäß Art. 223 Abs. 3 Buchst. b CMK gegenüber dem Täter wegen fehlender Schuld die Entscheidung, dass für eine Bestrafung kein Raum ist. Die Formulierung „wegen fehlender Schuld“ ist hier verfehlt. Denn bei Vorliegen von Entschuldigungsgründen entfällt die Schuld nicht vollständig. Sie erreicht lediglich nicht die Schwelle, die die Verhängung einer Strafe erfordert. Zudem liegt der Grund dafür, dass der Täter in diesem Fall nicht bestraft wird, nicht allein in seiner Schuld. Neben der Minderung der Schuld des Täters lässt auch die Minderung des Unrechtsgehalts der Tat die Notwendigkeit entfallen, den Täter zu bestrafen. Aus diesem Grund erweckt der das Urteil betreffende Art. 223 CMK den Eindruck, dass der Gesetzgeber die Entschuldigungsgründe nicht anerkannt und die Fälle, die wir als Entschuldigungsgründe ansehen, als schuldausschließende Umstände gewertet hat. In diese Richtung geht denn auch die Praxis des Kassationshofs²¹². Diese Wertung widerspricht der rechtlichen Struktur der Umstände, die den Charakter von Entschuldigungsgründen haben. Hinzu kommt: Obwohl der Gesetzgeber etwa in der einen Entschuldigungsgrund darstellenden Regelung des Art. 27 Abs. 2 TCK – „ist die Überschreitung der Grenzen der Notwehr auf eine entschuldbare Erregung, Furcht oder Bestürzung zurückzuführen, so wird der Täter nicht bestraft“ – ausdrücklich bestimmt hat, dass die betreffende Tat entschuldigt wird, knüpft er in Art. 223 Abs. 3 CMK an diesen Fall die Folge, dass wegen fehlender Schuld die Entscheidung ergeht, dass für eine Bestrafung kein Raum ist; darin liegt ein Widerspruch. Unseres Erachtens sollte dieser Widerspruch dadurch beseitigt werden, dass die Rechtsnatur dieser Regelungen im TCK ausdrücklich bestimmt wird. Denn es ist ein verfehlter Ansatz, die Natur von Instituten des materiellen Rechts dadurch klären zu wollen, dass man sie im Verfahrensgesetz regelt²¹³.

Unserer Auffassung nach bedarf es keiner Aufteilung des Notstands in einen Rechtfertigungs- und einen Entschuldigungsgrund. Denn wie oben bereits ausgeführt, ändert diese Unterscheidung nichts am Wesen des Notstands. Es ist unseres Erachtens nicht zutreffend, einen auf derselben Grundlage beruhenden Sachverhalt einerseits als Rechtfertigungsgrund und andererseits als Entschuldigungsgrund anzuerkennen. Daher ist der Notstand unserer Auffassung nach aus theoretischer Sicht ein Entschuldigungsgrund. Nach der Regelung des TCK ist er hingegen ein die Schuld ausschließender Umstand. Im Übrigen ist eine Regelung des Notstands als Rechtfertigungsgrund überflüssig.

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