Bewertung der Änderung des Tatbestands des Missbrauchs von Bank- oder Kreditkarten durch das Gesetz Nr. 5377

Murat Volkan Dülger^∗∗∗

Das am 1. Juni 2005 in Kraft getretene neue türkische Strafgesetzbuch Nr. 5237 (TCK) ist – in einer Weise, die die häufige Kritik an seiner raschen Ausarbeitung bestätigt – wegen „nachträglich!“ erkannter Mängel sogleich geändert worden. Das Gesetz Nr. 5377 vom 29.06.2005 hat sich den Titel, das erste Änderungsgesetz zum TCK zu sein, in dieser kurzen Zeit erworben. Dieses Gesetz wurde mit Schreiben des Staatspräsidenten vom 03.06.2005 unter Berufung auf „den durch Art. 3 des Änderungsgesetzes in Art. 13 TCK Nr. 5237 eingefügten Abs. 2 und den durch Art. 29 des Änderungsgesetzes geänderten Art. 263 TCK Nr. 5237“ zur erneuten Beratung an die Große Nationalversammlung der Türkei (TBMM) zurückverwiesen; da es jedoch im Plenum des Parlaments mit der erforderlichen Mehrheit unverändert angenommen wurde, wurde es vom Staatspräsidenten unterzeichnet und trat mit seiner Veröffentlichung im Amtsblatt (Resmî Gazete) in Kraft¹.

Das Gesetz besteht aus vierzig Artikeln und nimmt sowohl im Allgemeinen als auch im Besonderen Teil des TCK verschiedene Änderungen vor. Es ist jedoch sogleich anzumerken, dass mit diesem Änderungsgesetz nicht die sehr häufig kritisierten und sowohl theoretisch als auch für die Praxis problematischen Artikel des TCK, sondern einige andere Artikel geändert worden sind; aus anderen Erwägungen heraus ist am Gesetz gleichsam Kosmetik betrieben worden.

Zu den Artikeln, die das „Gesetz zur Änderung des türkischen Strafgesetzbuchs“ Nr. 5377 geändert hat, gehört auch der in der Praxis sehr häufig angewandte Art. 245 mit der Überschrift „Missbrauch von Bank- oder Kreditkarten“. Dieser Straftatbestand, der im zehnten Abschnitt „Straftaten im Bereich der Informationstechnologie“ des Teils „Straftaten gegen die Gesellschaft“ des Zweiten Buchs des TCK Nr. 5237 steht, ist als eigenständiger Straftatbestand ausgestaltet worden, der an die Stelle der Tat der unbefugten Verwendung von Bank- oder Kreditkarten tritt, die im alten TCK Nr. 765 im Rahmen der in Art. 525 b Abs. 2 geregelten „Straftat der Erlangung eines rechtswidrigen Vorteils mittels eines informationstechnischen Systems“ gewürdigt wurde².

Durch Art. 27 des Änderungsgesetzes ist dieser Artikel des TCK neu geregelt worden. Mit dieser Neuregelung ist der Artikel, der in seiner ursprünglichen Fassung zwei Absätze hatte, auf vier Absätze erweitert worden; mit dem in den Tatbestand eingefügten Abs. 2 ist eine neue Begehungsform der Straftat umschrieben und mit Abs. 4 ein persönlicher Strafausschließungsgrund geschaffen worden. In den unverändert gebliebenen Abs. 1 und 3 (früher Abs. 2) des Tatbestands sind dagegen die angedrohten Strafen geändert worden.

Dieser Straftatbestand ist geschaffen worden, um Taten, durch die Bank- oder Kreditkarten – mit der fortschreitenden Technologie inzwischen eines der unverzichtbaren wirtschaftlichen Instrumente des heutigen Lebens – missbraucht und dadurch die Finanzinstitute, die diese Karten herstellen, oder die Personen, die die Karten nutzen, geschädigt werden, zu verhindern und, wenn es dazu kommt, zu bestrafen. Das durch diesen Straftatbestand geschützte Rechtsgut ist daher das Vermögen der Personen³. Aus diesem Grund ist es angebracht, die Kritik, die wir im Hinblick auf den hier untersuchten Straftatbestand immer wieder geäußert haben, noch einmal zu wiederholen⁴. Im TCK sind die Straftaten nach dem Rechtsgut geordnet, das sie schützen; auch wenn es sich hier um einen Straftatbestand handelt, der mittels informationstechnischer Systeme begangen werden kann, müsste er, da das von ihm geschützte Rechtsgut im Kern das Vermögen der Personen ist, im Gesetz im Abschnitt „Straftaten gegen das Vermögen“ stehen. Trotz dieser wichtigen Kritik, die wir seit den Vorarbeiten zu dem Gesetz beharrlich vorgebracht haben, ist jedoch im Gesetz Nr. 5377 zur Änderung des TCK keine Änderung in diesem Sinne vorgenommen worden.

In Abs. 1 des Artikels, der schon in der ursprünglichen Fassung vor der Änderung enthalten war, ist die Tat der „Erlangung eines rechtswidrigen Vorteils mit einer fremden Bank- oder Kreditkarte“ geregelt, in Abs. 3, der ebenfalls bereits in der ursprünglichen Fassung des Artikels enthalten war, die Tat der „Erlangung eines rechtswidrigen Vorteils mit einer gefälschten oder verfälschten Bank- oder Kreditkarte“. Danach ist im ersten Absatz des Artikels die Tat zum Straftatbestand erhoben worden, dass eine fremde Bank- oder Kreditkarte von demjenigen, der sie – gleich auf welche Weise – an sich gebracht hat oder in Besitz hat, ohne Einwilligung des Karteninhabers oder der Person, der die Karte auszuhändigen ist, verwendet wird und der Täter auf diese Weise sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vorteil verschafft. In Abs. 3 des Artikels ist dagegen die Tat geregelt, dass der Täter durch die Verwendung einer gefälscht hergestellten oder einer durch Manipulation verfälschten echten Kredit- oder Bankkarte sich oder einem anderen einen rechtswidrigen Vorteil verschafft⁵. Wie oben bereits ausgeführt, ist an diesen Vorschriften außer bei den angedrohten Strafen nichts geändert worden.

Die wesentliche Änderung, die das Gesetz Nr. 5377 beim Straftatbestand des Missbrauchs von Bank- oder Kreditkarten vorgenommen hat, liegt in dem zweiten und dem vierten Absatz, die in den Artikel eingefügt worden sind. Während mit dem zweiten Absatz eine andere Begehungsform der Straftat umschrieben wird, wird mit dem vierten Absatz ein für den ersten Absatz geltender persönlicher Strafausschließungsgrund geregelt.

In Art. 245 Abs. 2 sind die Handlungen, „mit fremden Bankkonten verknüpfte gefälschte Bank- oder Kreditkarten herzustellen, zu verkaufen, zu übertragen, zu kaufen oder anzunehmen“, als Straftatbestand umschrieben. Wie ersichtlich, werden mit dieser Vorschrift im Kern die Handlungen „Herstellung gefälschter Bank- oder Kreditkarten und deren Vertrieb“ geregelt. Betrachtet man die ursprüngliche Fassung des Artikels vor der Änderung, so zeigt sich, dass im ersten Absatz die Kartenverwendung ohne Einwilligung und im zweiten Absatz die Verwendung einer gefälscht hergestellten oder verfälschten Karte unter Strafe gestellt war; als gewichtige Lücke dieser ursprünglichen Fassung zeigt sich jedoch, dass die bloße Herstellung gefälschter Karten und deren Vertrieb nicht unter Strafe standen. In Art. 245 TCK Nr. 5237 in der Neufassung durch Art. 27 des Gesetzes Nr. 5377 ist diese gewichtige Lücke geschlossen worden; auch die betreffenden Handlungen sind in den Artikel aufgenommen und als Straftatbestand umschrieben worden.

Danach ist nicht nur die Tat strafbar, dass der Täter mit Bankkonten anderer Personen verknüpfte gefälschte Bank- oder Kreditkarten herstellt, verkauft oder überträgt; strafbar sind vielmehr auch der Kauf oder die Annahme der auf diese Weise hergestellten Karten. Der Gesetzgeber will damit die Herstellung dieser gefälschten Karten an der Quelle unterbinden und stellt die vier Stadien unter Strafe, die von der Herstellung dieser Karten bis zu ihrer Verwendung durchlaufen werden. Das erste dieser Stadien ist die Herstellung der gefälschten Karte, das zweite ihr Verkauf oder ihre Übertragung, das dritte ihr Kauf oder ihre Übernahme und das vierte ihre Verwendung zu dem Zweck, einen unberechtigten Vorteil zu erlangen. Von diesen vier für gefälschte Karten geltenden Stadien sind die ersten drei in Art. 245 Abs. 2 jeweils gesondert umschrieben. In der gesetzlichen Vorschrift wird nicht danach unterschieden, ob die Karten gegen eine materielle Gegenleistung den Besitzer wechseln oder nicht; jeder Besitzwechsel soll bestraft werden.

Mit der Wendung „mit fremden Bankkonten verknüpft“ ist im Tatbestand eine Vorbedingung für das Vorliegen der Straftat aufgestellt worden. Hat aber der Täter die in Art. 245 Abs. 2 umschriebene Straftat begangen, wenn er in das informationstechnische System eines kartenausgebenden Finanzinstituts oder einer Bank eindringt, dort rechtswidrig auf seinen eigenen Namen oder auf den Namen einer in Wirklichkeit gar nicht existierenden, fiktiven Person ein neues Konto eröffnet, auf diesem Konto durch ebenfalls fiktive Überweisungen Geld bereithält, außerdem eine mit diesem Konto verbundene Kreditkarte herstellt und diese Karte verwendet oder verkauft? Wegen dieser Vorbedingung ist es nicht möglich, den Täter nach dieser Vorschrift zur Verantwortung zu ziehen; denn der Täter hat in diesem Beispiel die Karte nicht mit dem Konto eines anderen verknüpft, sondern mit einem Konto, das vollständig fiktiv ist, aber keinem anderen gehört. In diesem Fall hat der Täter zunächst dadurch, dass er rechtswidrig in das informationstechnische System eindringt, ein fiktives Konto eröffnet und Geld dorthin transferiert, den in Art. 158 Abs. 1 Buchst. f TCK umschriebenen qualifizierten Betrug „unter Verwendung informationstechnischer Systeme, von Banken oder Kreditinstituten als Mittel“ begangen. Verwendet der Täter die auf diese Weise hergestellte gefälschte Karte, so kann er außerdem nach Art. 245 Abs. 3 zur Verantwortung gezogen werden. Verwendet der Täter die auf diese Weise hergestellte gefälschte Karte dagegen nicht, sondern verkauft oder überträgt er sie, so kann er nicht nach Art. 245 Abs. 2 bestraft werden, weil in diesem Fall die im Absatz umschriebene Vorbedingung nicht verwirklicht, das heißt keine Verbindung zu dem Konto eines anderen hergestellt worden ist.

Art. 245 Abs. 2 ist überaus sachgerecht gefasst und in den Gesetzestext eingefügt worden; damit ist versucht worden, eine gewichtige Lücke auf diesem Gebiet zu schließen. Die Vorschrift kann insbesondere gegenüber den heute immer weiter verbreiteten und zu einem ernsten Problem gewordenen Taten des „Phishing“ („an die Angel nehmen“)⁶ abschreckend wirken und wird zugleich dafür sorgen, dass auch diejenigen bestraft werden, die mit dieser Methode gefälschte Karten herstellen und damit Handel treiben.

Die an den Anfang des Absatzes gesetzte Vorbedingung „mit fremden Bankkonten verknüpft“ führt jedoch, wie das oben gegebene Beispiel zeigt, zu einer Lücke im Tatbestand. Deshalb ist es erforderlich, die Straftat ohne diese Wendung zu umschreiben, damit – wie in dem oben gegebenen Beispiel und in vergleichbaren Fällen – sämtliche Taten erfasst werden. Soll unbedingt eine solche Wendung aufgenommen werden, so ist die Formulierung „mit irgendeinem Bankkonto verknüpft“ vorzuziehen.

Daneben ist zu diesem Straftatbestand noch darauf hinzuweisen, dass der Täter, wenn er zunächst die gefälschte Kreditkarte herstellt und die Karte anschließend selbst verwendet, nicht wegen der in Art. 245 Abs. 2 und der in Abs. 3 genannten Taten jeweils gesondert bestraft wird. Denn sind derjenige, der die Karte herstellt, und derjenige, der sie verwendet, dieselbe Person, so ist zu berücksichtigen, dass für die Verwendung zunächst die gefälschte Karte hergestellt werden muss; in diesem Fall wird der Täter allein nach Art. 245 Abs. 3 zur Verantwortung gezogen.

Eine weitere Änderung durch das Änderungsgesetz Nr. 5377 betrifft die Sanktionen dieser beiden Absätze. Danach ist die Freiheitsstrafe des Abs. 1 nicht geändert worden, während die Regelung, die in der ursprünglichen Fassung des Absatzes „wird Geldstrafe verhängt“ lautete, in die Fassung „wird Geldstrafe bis zu fünftausend Tagessätzen verhängt“ umgewandelt worden ist. Im dritten Absatz ist dagegen sowohl die Freiheitsstrafe geändert als auch zusätzlich eine Geldstrafe in diesen Absatz aufgenommen worden; danach ist die in dem Absatz enthaltene Sanktion in der Form „wird mit Freiheitsstrafe von vier bis zu acht Jahren und mit Geldstrafe bis zu fünftausend Tagessätzen bestraft“ gefasst. Dass die in der ursprünglichen Fassung des ersten Absatzes unbestimmte Geldstrafe begrenzt und dem Richter dabei zugleich ein Ermessensspielraum eingeräumt worden ist, ist unter dem Gesichtspunkt des strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes positiv zu bewerten. Ebenso ist es eine sachgerechte Regelung, dass für den dritten Absatz des Artikels eine Geldstrafe vorgesehen worden ist. Indem jedoch die Obergrenze der Freiheitsstrafe, die in der ursprünglichen Fassung des dritten Absatzes sieben Jahre betrug, auf acht Jahre angehoben wurde, ist gleichsam – bei Untergrenzen von drei Jahren in den ersten beiden Absätzen des Art. 245 und von vier Jahren im dritten Absatz – bei den Obergrenzen eine ansteigende Abstufung vorgenommen worden. Es ist jedoch sogleich anzumerken, dass von diesen Taten insbesondere die im zweiten und im dritten Absatz geregelten nicht im Verhältnis zueinander leichter oder schwerer sind. Die in allen drei Absätzen geregelten Taten sind Fälle, in denen der Missbrauch von Bank- und Kreditkarten durch unterschiedliche Handlungen verwirklicht wird. Allerdings geht es im ersten Absatz nicht um Fälschung oder um einen mittels eines informationstechnischen Systems begangenen Betrug, während dies im zweiten und im dritten Absatz der Fall ist. Demnach müssten die Strafen der anderen Absätze schwerer sein als die des ersten Absatzes. Wie ersichtlich, sind jedoch die Untergrenzen der Freiheitsstrafen im ersten und im zweiten Absatz gleich. Andererseits gibt es keine Erklärung dafür, dass – obwohl bei den Strafen für die im zweiten und im dritten Absatz enthaltenen Taten, die einander gleichsam ergänzen, ein Unterschied nicht geboten ist – diesmal bei den Freiheitsstrafen dieser Absätze sowohl bei den Untergrenzen als auch bei den Obergrenzen ein Unterschied geschaffen worden ist. Mit welcher Begründung diese Regelung getroffen wurde, ist denn auch nicht erläutert worden.

An dieser Stelle ist auch darauf einzugehen, dass die „Technik der Gesetzgebung ohne Begründung“, die insbesondere bei der Schaffung der türkischen Strafprozessordnung Nr. 5271 (CMK) Eingang in unsere Rechtswelt gefunden hat, mit diesem Gesetz fortgeführt wird. Das Gesetz Nr. 5377 hat in der Tat keine Begründung. Als das Gesetz vom Staatspräsidenten zur erneuten Beratung an das Parlament zurückverwiesen wurde, hat der Justizausschuss der TBMM lediglich einen Bericht erstellt, der die in der Begründung genannten Artikel verteidigt. Darüber hinaus gibt es leider keine Begründungen, die den allgemeinen Grund dieser Änderungen aufzeigen und darlegen, warum bei den einzelnen geänderten Artikeln ein Änderungsbedarf gesehen wurde und zu welchem Zweck die Änderung erfolgt ist. Deshalb gibt es neben anderen Artikeln auch für Art. 245 Abs. 3 keine Begründung, aus der hervorginge, aus welchem Grund die Obergrenze der Freiheitsstrafe angehoben worden ist.

Die letzte Änderung, die Art. 27 des Gesetzes Nr. 5377 an Art. 245 TCK vorgenommen hat, ist der in den Artikel eingefügte Abs. 4. Mit diesem Absatz ist für den im ersten Absatz des Artikels enthaltenen Straftatbestand ein „Fall persönlicher Straflosigkeit“ geregelt worden. Diese Regelung ist kein Rechtfertigungsgrund. Denn mit diesem Absatz wird der Tat in Bezug auf diese Personen nicht die Eigenschaft einer rechtswidrigen Tat genommen; es wird lediglich bestimmt, dass, wenn die Tat von den im Absatz genannten Personen begangen wird, gegen diese Personen keine Strafe verhängt wird. Die natürliche Folge ist, dass, wenn der Täter oder einer der Täter eine im Absatz bezeichnete Person ist und die Tat gegen einen ebenfalls im Absatz bezeichneten Angehörigen begeht, gegen diese Person keine Strafe verhängt wird, während die übrigen an der Straftat Beteiligten wegen der von ihnen begangenen Tat bestraft werden. In diesem Absatz ist ein persönlicher Strafausschließungsgrund geregelt worden, weil es sich um eine in der Praxis sehr häufig vorkommende Konstellation handelt. Wir sind jedoch der Auffassung, dass es hier sachgerechter wäre, den Straftatbestand in Bezug auf diese Personen als Antragsdelikt auszugestalten. Denn mit dieser Tat ist eine rechtswidrige Tat verwirklicht und eine Straftat begangen worden; die im Absatz genannten Personen können, auch wenn sie Angehörige sind, in einer solchen Lage aus unterschiedlichen Erwägungen (etwa damit der mit ihnen verwandte Täter seine Strafe verbüßt, zur Vernunft kommt und sich nicht noch einmal auf so etwas einlässt) die Bestrafung derjenigen wünschen, die die Tat begangen haben. Dass dem Opfer, das ein Angehöriger des Täters ist, in diesem Fall nicht die Befugnis zum Strafantrag eingeräumt, sondern für den Täter vollständige Straflosigkeit vorgesehen worden ist, ist daher nicht sachgerecht.

Im Ergebnis ist mit Art. 27 des Gesetzes Nr. 5377 zur Änderung des TCK versucht worden, Art. 245 TCK zum Positiven zu ändern, und eine sehr gewichtige Lücke ist, wenn auch nur teilweise, geschlossen worden. Weil dieses Änderungsgesetz jedoch ebenso wie das TCK selbst in großer Eile geschaffen wurde, sind bei der Fassung des Artikels einige Unzulänglichkeiten unterlaufen. Werden die Änderungen in der oben dargelegten Weise vorgenommen, so wird zumindest dieser Artikel des Gesetzes verbessert, und es wird verhindert, dass einige sehr bedeutsame Taten straflos bleiben.

LITERATURVERZEICHNIS

Dülger, Murat Volkan, Bilişim Suçları, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2004.

Dülger, Murat Volkan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Düzenlenen Bilişim Suçları ve Bu Suçlarla Mücadelede Alınması Gereken Önlemler”, Çağın Polisi Dergisi, Ankara, C:4 S:42, Haziran 2005, s.3-8

Dülger, Murat Volkan, “Bilişim Suçları ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, Kazancı Hukuk, İşletme ve Maliye Bilimleri Dergisi, İstanbul, S:5, Ocak 2005, s.114-120.

Dülger, Murat Volkan, “Bilişim Suçlarına İlişkin Düzenlemelerin Eleştirisi”, Türk Ceza Kanunu Tasarısı: Türk Ceza Hukuku Derneği Toplantısı (10 Temmuz 2004): İstanbul Barosu-Türk Ceza Hukuku Derneği Toplantısı (10 Eylül 2004): Kurumsal Raporlar-Toplantılara Sunulan Raporlar-Bilimsel Raporlar, İstanbul, İstanbul Barosu-Galatasaray Üniversitesi-Türk Ceza Hukuku Derneği Ortak Yayını, 2004, s.109-113.

http://www.antiphishing.org/, 17.08.2005.

“Sanal Dolandırıcılıkta Son Nokta Phishing”, http://www.iem.gov.tr/iem/?idno=147, 17.08.2005.