Das Problem der Verwertung durch Folterandrohung erlangter Beweise im Strafverfahren im Lichte des Gäfgen-Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

ZUM PROBLEM DER VERWERTUNG VON DURCH ANDROHUNG VON FOLTER ERLANGTEN BEWEISEN IM STRAFVERFAHRENSRECHT IM KONTEXT DES GÄFGEN-URTEILS DES EUROPÄISCHEN GERICHTSHOFS FÜR MENSCHENRECHTE

Murat Volkan DÜLGER^*

Zusammenfassung: Mit seinem im Jahr 2010 ergangenen Urteil Gäfgen v. Deutschland hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) eine nicht enden wollende Diskussion auf dem Gebiet des Strafverfahrens noch auswegloser gemacht. Sowohl die deutschen Gerichte als auch der EGMR haben erörtert, ob es die Fairness des Verfahrens beeinträchtigt hat, dass Beweise, die ausgehend von dem Geständnis erlangt wurden, das dem Beschuldigten Magnus Gäfgen in dem Bestreben, das Leben eines elfjährigen Kindes zu retten, durch Androhung von Folter abgenötigt worden war, zur Bestätigung des Geständnisses des Beschuldigten verwertet wurden. Im Ergebnis haben sowohl die nationalen Gerichte als auch der EGMR ausgeführt, dass dem Beschuldigten vor Beginn der Verhandlung mitgeteilt worden sei, dass das ihm durch Androhung von Folter abgenötigte Geständnis rechtswidrig sei und im Verfahren nicht verwertet werde; dass der Beschuldigte gleichwohl aus freien Stücken ein Geständnis abgelegt habe; dass die sachlichen Beweismittel, die ausgehend von dem rechtswidrig erlangten Geständnis gewonnen wurden, lediglich zur Überprüfung der Richtigkeit der rechtmäßig abgelegten Geständnisse des Beschuldigten verwendet worden seien und dass dies das Verfahren nicht unfair gemacht habe. Zwar gibt es Stimmen, die diese Entscheidung für rechtmäßig halten; demgegenüber finden sich aber auch Auffassungen, nach denen die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise das Verfahren in jedem Fall unfair macht. In unserem Aufsatz werden anhand einer eingehenden Analyse des Urteils im Wesentlichen diese

drohung mit Folter und ihre Verwendung zur Bestätigung des Geständnisses des Beschuldigten – aus dem Beweggrund, das Leben eines elfjährigen Kindes zu retten – das faire Verfahren beeinträchtigt hat oder nicht. Im Ergebnis haben sowohl die nationalen Gerichte als auch der EGMR ausgeführt, dass der Beschuldigte vor Beginn des Verfahrens darüber unterrichtet worden sei, dass die Erlangung des Geständnisses durch Androhung von Folter rechtswidrig sei und dieses im Verfahren nicht verwertet werden könne, dass der Beschuldigte jedoch aus freiem Willen gestanden habe, dass die durch das rechtswidrige Geständnis erlangten Beweise nur zur Überprüfung der Richtigkeit der rechtmäßigen Geständnisse verwendet werden könnten und dass dies ein Verfahren auch nicht unfair mache. In der Lehre gibt es Stimmen, die diesem Urteil zustimmen, aber auch solche, nach denen die Verwertung jedes rechtswidrigen Beweises das Verfahren in jedem Fall unfair macht. In diesem Aufsatz werden diese beiden gegensätzlichen Standpunkte im Wesentlichen anhand einer eingehenden Analyse des Urteils untersucht, und am Ende wird unsere eigene Auffassung dargelegt.

Schlüsselwörter: Rechtswidrig erlangte Beweise, Fernwirkung rechtswidrig erlangter Beweise, Früchte des vergifteten Baumes, Beweisverwertungsverbot, Androhung von Folter, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung.

EINLEITUNG

Ob das Folterverbot und der Grundsatz, dass durch Folter erlangte Beweise im Strafverfahren nicht als Beweismittel, das heißt als Beweis, verwendet werden dürfen, Ausnahmen kennen können, ist nicht nur in unserem Land und in Deutschland, dessen Recht der türkischen Strafprozessordnung Nr. 5271 (CMK) weitgehend zugrunde liegt, sondern weltweit umstritten. So konnte auch im angelsächsischen Rechtssystem, in dem die Regeln über rechtswidrig erlangte Beweise und deren Fernwirkung entstanden sind und sehr streng angewandt werden, über diese Frage kein Einvernehmen erzielt werden. Zu diesem Thema wurde der 4. Zusatzartikel zur Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika (The Fourth Amendment) geschaffen, hierzu wurde das „Beweisverwertungsverbot“ (exclusionary rule) eingeführt, und in zahlreichen Gerichtsentscheidungen wurde versucht, die Frage zu klären. Dieses Beispiel zeigt die Bedeutung dieser für alle Rechtsordnungen der Welt umstrittenen Frage.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat versucht, dieses Problem im Lichte des Urteils Gäfgen v. Deutschland (Beschwerde Nr. 22978/05)¹ einer Lösung nach seinem Verständnis zuzuführen; genauer gesagt hat er einen in sozialer, ethischer und philosophischer Hinsicht schwierigen Fall unseres Erachtens ungelöst gelassen, damit das Problem noch komplizierter gemacht und auch die bislang gegenüber Folter und unmenschlicher, erniedrigender Behandlung erzielten Errungenschaften aufs Spiel gesetzt.

Die Große Kammer des EGMR hat in ihrem Urteil vom 1. Juni 2010 festgestellt, dass das Folterverbot nach Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) keinerlei Ausnahme zulässt, und zwar auch dann nicht, wenn das Leben eines Menschen in Gefahr ist. So findet sich diese Feststellung der Großen Kammer in gleicher Weise auch in der Begründung des von der Kammer des EGMR erlassenen Urteils. Darüber, dass die Folter vollständig verboten ist und als Vernehmungsmethode nicht hingenommen werden kann, besteht in allen Ländern – jedenfalls in jenen, die für sich in Anspruch nehmen, ein moderner Rechtsstaat zu sein – Einigkeit.

Trotz dieses Konsenses über das Verbot der Folter ist jedoch nach wie vor umstritten, welche rechtlichen Folgen eine Verletzung von Art. 3 EMRK insbesondere in Strafverfahren im Hinblick auf den Täter und das Opfer der Folter hat. So hat sich auch der EGMR in der ihm vorliegenden Beschwerde, nachdem er den Grundsatz des Folterverbots und die Notwendigkeit eines wirksamen Schutzes der Grundrechte im Rahmen der EMRK erneut betont hatte, in dem genannten Urteil auf diese Diskussion eingelassen. Im Ergebnis wird in dem Urteil einerseits erörtert, dass die Ermittlungen gründlich geführt werden müssen und die gegen den Täter zu verhängende Strafe abschreckend sein muss; andererseits wird eingehend die Frage behandelt, ob Beweise, die von einer Person, die Opfer von Folter oder erniedrigender Misshandlung geworden ist, durch diese Handlungen erlangt wurden, im gerichtlichen Verfahren unverwertet bleiben müssen².

Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, dass die Behandlung, der er am 1. Oktober 2002 während seiner polizeilichen Vernehmung zur Entführung und zum Aufenthaltsort eines elfjährigen Kindes unterzogen wurde, Folter und damit eine nach Art. 3 der Konvention verbotene Behandlung darstelle. Der Beschwerdeführer hat ferner geltend gemacht, dass auch das in Art. 6 der Konvention gewährleistete Recht auf ein faires Verfahren, welches das Recht, sich wirksam zu verteidigen, und das Recht, sich nicht selbst zu belasten, umfasst, verletzt worden sei, weil seine unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangte Aussage im Strafverfahren als Beweis verwertet worden sei³.

In seiner rechtlichen Würdigung des Falles hat der EGMR zunächst festgestellt, dass die Androhung von Folter eine unmenschliche Behandlung im Sinne von Art. 3 EMRK darstellt und dass ein solches Verhalten selbst dann nicht gerechtfertigt werden kann, wenn das Leben eines Menschen in Gefahr ist. Es wird ausgeführt, dass die gerechte Entschädigung, die dem Opfer eines solchen Verhaltens zu gewähren ist, zugleich eine spürbare Bestrafung sein müsse. Daran anknüpfend hatte der EGMR darüber zu entscheiden, ob Beweise, die durch ein unter Androhung von Folter abgelegtes Geständnis erlangt wurden, im Strafverfahren zulässig sind. In diesem Zusammenhang hat der EGMR im Hinblick auf Art. 6 EMRK unter Vornahme verschiedener Unterscheidungen und Einzelbetrachtungen, auf die unten näher einzugehen sein wird, entschieden, dass die Fairness des Verfahrens insgesamt nicht beeinträchtigt worden sei.

Die Vorschriften, deren Verletzung in der Beschwerde geltend gemacht wird, sind in den Art. 3 und 6 EMRK geregelt. In Art. 3 EMRK heißt es: „Niemand darf der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.“, in Art. 6 EMRK: „Jede Person hat ein Recht darauf, dass … über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird …“.

Da die EMRK im deutschen innerstaatlichen Recht ordnungsgemäß in Kraft gesetzt worden ist, haben die Bestimmungen der Konvention und die Urteile des EGMR in Deutschland denselben Rang wie das geschriebene Recht⁴. Die deutschen Gerichte einschließlich des Bundesgerichtshofs sind daher verpflichtet, die Bestimmungen der EMRK anzuwenden⁵. Dasselbe gilt für unser Land; die EMRK ist Bestandteil unseres innerstaatlichen Rechts. Zudem ist in Art. 311 Abs. 1 Buchst. f CMK⁶ geregelt, dass eine vom EGMR in Bezug auf ein Strafurteil festgestellte Konventionsverletzung einen Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens bildet. In dieser Hinsicht besteht daher zwischen dem deutschen und dem türkischen Recht kein Unterschied.

In unserer Arbeit wird weniger die allgemeine Theorie der rechtswidrig erlangten Beweise und der Beweisverbote im Zusammenhang mit dem Folterverbot untersucht; vielmehr werden das genannte Urteil und seine Folgen zum Gegenstand der Untersuchung gemacht, wobei darauf geachtet wurde, dem Aufbau des Urteils zu folgen. In diesem Rahmen wird zunächst der Sachverhalt des Falles dargestellt; anschließend werden das Urteil des EGMR, seine Sicht auf die Problematik und seine Auswirkungen gewürdigt. Auf diese Weise werden in unserer Arbeit die Argumente des EGMR analysiert, und es wird versucht, durch die Würdigung seines Ansatzes einen allgemeinen Überblick zu geben. Abschließend werden unsere eigenen Auffassungen zum Thema und das Recht dargelegt, wie es unseres Erachtens sein sollte.

I. Der der Beschwerde zugrunde liegende Sachverhalt und der Gang des Verfahrens in Deutschland und vor dem EGMR

Der in Frankfurt lebende Jurastudent Magnus Gäfgen (MG) täuschte am 27.9.2002 in Frankfurt den elfjährigen Jakob von Metzler (JM), den Sohn eines Bankiers, indem er sich zunutze machte, dass er mit dessen älterer Schwester befreundet war, und ihm sagte, seine Schwester habe ihre Jacke bei ihm zu Hause vergessen; er brachte ihn in seine Wohnung, erstickte ihn und versteckte die Leiche. Im weiteren Verlauf hinterließ MG am Haus der Familie von JM ein Schreiben mit einer Lösegeldforderung, in dem es hieß, JM sei entführt worden und die Entführer verlangten eine Million Euro. In diesem Schreiben stand ferner, die Familie werde das Kind wiedersehen, nachdem die Entführer das Lösegeld erhalten und das Land verlassen hätten. Der Beschwerdeführer brachte die Leiche von JM anschließend mit dem Auto zu einem in Privatbesitz stehenden Weiher bei Birstein, etwa eine Stunde von Frankfurt entfernt, und versteckte sie dort unter dem Steg. Die Familie verständigte die Polizei und zahlte das Lösegeld auf deren Anweisung in der Nacht des 30. September 2002 gegen 01:00 Uhr an einer Straßenbahnhaltestelle. Da zuvor die erforderlichen Vorkehrungen getroffen worden waren, wurde MG von dem Augenblick an, in dem er das Lösegeld an sich nahm, polizeilich observiert und am Nachmittag desselben Tages am Frankfurter Flughafen vorläufig festgenommen⁷.

Bei der Durchsuchung der Wohnung von MG fand die Polizei einen Teil des als Lösegeld erhaltenen Geldes sowie eine Notiz über die Planung der Tötung und beschlagnahmte beides. Dabei gab MG an, es gebe zwei weitere Personen, die ihm geholfen hätten, und sie hielten JM in einer Hütte an einem See fest. Der mit den Ermittlungen befasste stellvertretende Polizeipräsident Daschner (D) wies den Polizeibeamten Ennigkeit (E) an, MG mit der Androhung, ihm würden körperliche Schmerzen zugefügt, einzuschüchtern und ihn erforderlichenfalls sogar solchen Schmerzen auszusetzen, um den Aufenthaltsort des Kindes herauszufinden. Daraufhin sagte der Polizeibeamte E. dem Beschwerdeführer, falls er nicht sage, wo sich das Kind befinde, werde er von einer eigens dafür ausgebildeten Person einer Behandlung unterzogen, die ihm, ohne Spuren zu hinterlassen, unerträglich starke Schmerzen zufügen werde. Nach den Angaben des Beschwerdeführers drohte ihm derselbe Beamte später damit, ihn mit zwei riesigen schwarzen Männern in eine Zelle zu sperren und dafür zu sorgen, dass diese sich sexuell an ihm vergehen. Dieser Beamte schlug dem Beschwerdeführer außerdem mehrfach mit den Händen gegen die Brust und stieß einmal auch seinen Kopf gegen die Wand. Die Regierung hat die Behauptungen, der Beschwerdeführer sei während der Vernehmung körperlich angegriffen und mit sexuellen Übergriffen bedroht worden, dagegen bestritten. Aufgrund dieser Drohung von E (jedoch ohne dass sie körperlich in die Tat umgesetzt wurde) offenbarte MG etwa zehn Minuten später, dass er JM in Wahrheit getötet habe und wo sich dessen Leiche befinde. Anschließend wurde der Beschwerdeführer zusammen mit dem Polizeibeamten M und mehreren weiteren Polizisten mit einem Auto nach Birstein gebracht und zeigte dort, während eine Videoaufzeichnung angefertigt wurde, genau die Stelle, an der sich die Leiche befand. Die Polizei fand die Leiche von JM, wie vom Beschwerdeführer angegeben, unter dem Steg an einem Weiher bei Birstein. Der Beschwerdeführer hat behauptet, er sei gezwungen worden, barfuß über Holzstücke zu der Stelle zu gehen, an der er die Leiche abgelegt hatte, und habe auf Anweisung der Polizei die genaue Lage der Leiche zeigen müssen. Die Regierung hat die Behauptung, der Beschwerdeführer habe ohne Schuhe gehen müssen, hingegen bestritten und erklärt, dass dies nicht der Fall gewesen sei⁸.

Bei der kriminaltechnischen Untersuchung stellte die Polizei am Rand des Weihers bei Birstein, an dem die Leiche gefunden worden war, Reifenspuren des Autos von MG fest. Infolge dieser Beweise gestand MG auf der Rückfahrt von der Maßnahme in Birstein, JM entführt und getötet zu haben. Später fand die Polizei an den Orten, zu denen der Beschwerdeführer sie führte, die Schulbücher, den Rucksack und die Kleidung von JM sowie den Container, in dem sich die Schreibmaschine befand, die MG zum Schreiben des Erpresserbriefs benutzt hatte. Die am 2. Oktober 2002 an der Leiche von JM vorgenommene Obduktion bestätigte, dass JM erstickt worden war⁹.

In einem von der Polizei am 1. Oktober 2002 angefertigten Vermerk ist festgehalten, dass der stellvertretende Frankfurter Polizeipräsident D an jenem Morgen erklärt habe, er glaube, dass das Leben von JM, sofern er noch lebe, in Gefahr sei, weil er nichts zu essen habe und es kalt sei. Um das Kind zu retten, wies der stellvertretende Polizeipräsident D den Polizeibeamten E an, dem Beschwerdeführer anzudrohen, dass ihm starke Schmerzen zugefügt würden, ohne dass Spuren zurückblieben. Es wurde festgehalten, dass diese Maßnahme unter ärztlicher Aufsicht durchzuführen sei. Der stellvertretende Polizeipräsident D räumte ferner ein, einen anderen Polizeibeamten angewiesen zu haben, ein „Wahrheitsserum“ zu beschaffen, das dem Beschwerdeführer verabreicht werden sollte. Nach diesem Vermerk bestand der Zweck der Drohung gegenüber dem Beschwerdeführer nicht darin, die strafrechtlichen Ermittlungen wegen der Entführung zu vertiefen, sondern allein darin, das Leben des Kindes zu schützen. Tatsächlich wurde, nachdem der mit der Zufügung von Schmerzen bedrohte Beschwerdeführer später den Ort genannt hatte, an dem sich die Leiche von JM befand, keine weitere Maßnahme ergriffen¹⁰.

MG bestätigte sein Geständnis vom 1. Oktober 2002 in seinen Aussagen am 4. Oktober 2002 gegenüber der Polizei sowie am 4., 14. und 17. Oktober 2002 gegenüber dem Staatsanwalt und in seiner am 30. Januar 2003 von einem Richter durchgeführten Vernehmung¹¹.

Am ersten Verhandlungstag der Hauptverhandlung, die am 9. April 2003 vor dem Landgericht Frankfurt (FBM) stattfand, stellte MG zunächst den Antrag, das Verfahren nicht fortzusetzen (die Anklageschrift zurückzugeben)¹². Diesen Antrag stützte MG darauf, dass ihm der Polizeibeamte E vor seinem Geständnis mit der Zufügung starker Schmerzen und mit sexuellen Übergriffen gedroht habe. MG machte geltend, diese Behandlung verstoße gegen § 136a der deutschen Strafprozessordnung (CCP)¹³ und gegen Art. 3 EMRK, und beantragte, die gegen ihn gerichtete Anklageschrift zurückzugeben. Hilfsweise beantragte MG die Feststellung, dass die Aussagen, die er gegenüber den Ermittlungsbehörden gemacht hatte, während die Wirkungen der am 1. Oktober 2002 gegen ihn gerichteten Gewaltandrohung fortdauerten (Fortwirkung), in diesem Strafverfahren nicht verwertet werden dürften. MG beantragte ferner die Feststellung, dass nach dem Grundsatz „die Frucht des vergifteten Baumes ist vergiftet“ (Fernwirkung) die Verwertung von Erkenntnissen wie der Leiche des Kindes als Beweis unzulässig sei, weil die Ermittlungsbehörden zu diesen Erkenntnissen gelangt seien, nachdem sein Geständnis unter Verletzung von § 136a CCP erlangt worden war¹⁴.

Das FBM ging davon aus, dass MG mit der Zufügung starker Schmerzen bedroht worden war, falls er den Aufenthaltsort des Opfers nicht preisgebe. Es gelangte jedoch zu dem Ergebnis, dass nicht bewiesen sei, dass MG mit sexuellen Übergriffen bedroht oder durch etwas anderes beeinflusst worden sei. Das FBM entschied daher zunächst, dass diese von der Polizei ausgesprochene Drohung eine Verletzung von § 136a CCP, von Art. 1¹⁵ und Art. 104 Abs. 1¹⁶ des deutschen Grundgesetzes sowie von Art. 3 EMRK darstelle. Trotz dieser Feststellung, also obwohl die verfassungsmäßigen Rechte von MG verletzt worden waren, kam das FBM zu dem Schluss, dass dies der Durchführung des Strafverfahrens nicht entgegenstehe, und wies den Antrag zurück¹⁷.

In diesem Stadium stellte MG beim Landgericht zwei Anträge: Einstellung des Verfahrens (Rückgabe der Anklageschrift) und Nichtverwertung der von ihm erlangten (auf dem Geständnis beruhenden) Beweise. Zu dem ersten dieser Anträge führte das Landgericht aus, dass trotz des Verstoßes gegen die verfassungsmäßigen Rechte von MG dieser Umstand der Durchführung des Strafverfahrens nicht entgegenstehe und das Verfahren daher fortgesetzt werden könne. Nach Auffassung des Landgerichts hat die Anwendung der fraglichen Vernehmungsmethode, obgleich sie gesetzlich verboten ist, die Verteidigungsrechte nicht in einem solchen Maße eingeschränkt, dass das Strafverfahren nicht durchgeführt werden könnte. Angesichts der Schwere der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten liege kein so außergewöhnlicher und unerträglicher Verstoß gegen die Rechtsstaatlichkeit vor, dass er der Fortsetzung des Strafverfahrens entgegenstünde¹⁸. Zu dem zweiten Antrag führte das FBM dagegen aus, dass die Aussagen und Geständnisse, die MG bei der Polizei, bei der Staatsanwaltschaft und vor dem Ermittlungsrichter abgelegt hatte, gemäß § 136a Abs. 3 CCP im Strafverfahren nicht als Beweis zugelassen werden könnten, weil sie mit verbotenen Vernehmungsmethoden erlangt worden seien. Jede Aussage, die MG infolge dieser verbotenen Vernehmungshandlungen gemacht hat, ist deshalb ein rechtswidrig erlangter Beweis und darf im Verfahren nicht verwertet werden. Dieser Beweisausschluss (Beweisverwertungsverbot – Exclusionary Rule) erfasst nicht nur die unmittelbar nach der rechtswidrigen Drohung gemachten Aussagen, sondern auch alle weiteren Aussagen, die von jenem Tag an gegenüber den Ermittlungsbehörden gemacht wurden, solange die Folgen des Verstoßes gegen § 136a CCP fortdauerten¹⁹.

Während das FBM feststellte, dass die Geständnisse und Angaben von MG gemäß § 136a Abs. 3 CCP als Beweis unzulässig seien, nahm es die infolge der Aussagen von MG erlangten Beweise (die Leiche des Kindes, die Reifenspuren usw.) hiervon aus und entschied, dass diese im Verfahren verwertet werden dürften²⁰. Mit anderen Worten: Es führte aus, dass es sich bei ihnen um rechtmäßige Beweise handele und sie verwertbar seien. Zu diesem Ergebnis gelangte das Landgericht, indem es sowohl hinsichtlich der von der Würdigung auszuschließenden als auch hinsichtlich der verwertbaren Beweise eine interessante Unterscheidung traf. Danach hätte der durch die Anwendung verbotener Methoden verursachte Verfahrensfehler nur dann geheilt werden können, wenn der Angeklagte bei seiner späteren Vernehmung darüber belehrt worden wäre, dass seine früheren Aussagen, die er infolge der Drohung mit der Zufügung von Schmerzen gemacht hatte, nicht als Beweis gegen ihn verwertet werden dürfen. Tatsächlich wurde dem Beschwerdeführer hingegen nur gesagt, dass er das Recht habe, die Aussage zu verweigern; darüber, dass rechtswidrig erlangte Beweise unzulässig sind, wurde er nicht unterrichtet. Die Belehrung, die vor den späteren Aussagen des Beschwerdeführers erfolgte, ist daher keine „qualifizierte Belehrung“²¹. Wie man sieht, wurde hier angesichts der heiklen Lage ausgeführt, dass zur Heilung der Rechtswidrigkeit gleichsam eine der im Medizinrecht gebräuchlichen „informierten Einwilligung“ vergleichbare „informierte Belehrung“ erfolgen müsse und dass, sofern dies unterbleibe, auch die Aussagen, die nach der im Anschluss an die Misshandlung gemachten Aussage abgelegt werden, rechtswidrig seien, weil die Opfereigenschaft fortdauere. Das FBM beschränkte die als Beweis unzulässigen Erkenntnisse auf diese Aussagen. Hiervon ausgehend wies es den Antrag des Beschwerdeführers zurück, festzustellen, dass Erkenntnisse wie die Leiche des Kindes, von denen die Ermittlungsbehörden infolge der ihm mit verbotenen Methoden abgenötigten Aussagen Kenntnis erlangt hatten, aus dem Strafverfahren ausgeschlossen und nicht verwertet würden²². Der einschlägige Abschnitt der Entscheidung des FBM lautet wie folgt:

„Der Verstoß gegen § 136a der Strafprozessordnung hat keine so weitreichende Wirkung, dass auch die infolge einer Aussage erlangten Erkenntnisse nicht als Beweis verwertet werden dürften. Die Kammer schließt sich der vermittelnden Auffassung (Mittelmeinung) in Schrifttum und Rechtsprechung an; danach sind unter den besonderen Umständen des Einzelfalls die Interessen abzuwägen; bei dieser Abwägung sind insbesondere die Frage, ob die Rechtsordnung, namentlich Grundrechtsbestimmungen, offenkundig verletzt wurde, und die Schwere der Straftat zu berücksichtigen, die Gegenstand der Ermittlungen ist. Wägt man im vorliegenden Fall die Schwere des Eingriffs in die Grundrechte des Angeklagten in Gestalt der Androhung körperlicher Gewalt gegen die Schwere der dem Angeklagten zur Last gelegten und aufzuklärenden Straftat in Gestalt der Tötung eines Kindes ab, so überwiegt diese Straftat gegenüber dem Begehren, die infolge der Aussage des Angeklagten gewonnenen Erkenntnisse, insbesondere das Auffinden der Leiche des Kindes und die anschließend durchgeführte Obduktion, nicht zu verwerten.“

Dies hat bei uns den Eindruck entstehen lassen, dass das FBM die Lehre von der Fernwirkung rechtswidrig erlangter Beweise in Wahrheit ausgeschlossen und anerkannt hat, dass die Verwertung von Beweisen, die auf der Grundlage von mit rechtswidrigen Methoden erlangten Beweisen gewonnen wurden, unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist. Wie auch in der Entscheidung ausgeführt wird, handelt es sich bei dieser Sichtweise jedoch in Wahrheit um jene in der deutschen Strafprozessrechtslehre und in der Rechtsprechung anzutreffende Auffassung, die über die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise im Wege einer Abwägung der geschützten rechtlichen Interessen entscheidet.

Nach alledem gestand MG in seiner Einlassung zu den Anklagevorwürfen, JM getötet zu haben; er räumte sogar ein, von Anfang an in der Absicht gehandelt zu haben, JM zu töten. Am 28.7.2003 sprach das Gericht MG der gewaltsamen Entführung und der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu lebenslanger Freiheitsstrafe²³. Einige deutsche Autoren deuten an, dass die Aussagen, die MG unter der Androhung von Folter gemacht hat, für das Zustandekommen dieses Urteils ohne Einfluss gewesen seien, indem sie darauf hinweisen, dass die im Ermittlungs- und im gerichtlichen Verfahren bekannt gewordenen Tatsachen und die aufgefundenen Beweise auf den Geständnissen von MG in der Hauptverhandlung und auf den übrigen erlangten Beweisen beruhten²⁴. Wie wir weiter unten im Einzelnen darlegen werden, teilen wir diese Auffassung nicht.

Das FBM führte aus, dass der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung erneut über sein Schweigerecht und darüber belehrt worden sei, dass seine früheren Aussagen nicht als Beweis verwertet werden dürfen, womit die erforderliche qualifizierte Belehrung erfolgt sei. Nach der qualifizierten Belehrung gestand der Beschwerdeführer, JM entführt und getötet zu haben. Die Angaben des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung zur Planung der Tat bildeten für die Tatsachenfeststellungen des Gerichts eine wesentliche, wenn auch nicht die einzige Grundlage. Die Aussage der älteren Schwester von JM, der Erpresserbrief und eine in der Wohnung des Beschwerdeführers aufgefundene Notiz über die Planung der Tat bestätigten diese Angaben des Beschwerdeführers. Es wurde ausgeführt, dass die Feststellung des tatsächlichen Geschehens bei der Begehung der Tat ausschließlich auf das Geständnis des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung gestützt worden sei; die übrigen Erkenntnisse hätten gezeigt, dass der Beschwerdeführer die Wahrheit gesagt habe, und seien zu diesem Zweck herangezogen worden. Zu diesen Erkenntnissen gehörten, wie ausgeführt wurde, der Obduktionsbericht über die Todesursache des Kindes, die Reifenspuren des Autos des Beschwerdeführers am Rand des Weihers, an dem die Leiche des Kindes gefunden wurde, und das aus dem Lösegeld stammende Geld, das in der Wohnung gefunden bzw. auf ein Bankkonto eingezahlt worden war²⁵.

Das Landgericht stellte ferner fest, dass der Beschwerdeführer mit nach § 136a CCP verbotenen Vernehmungsmethoden vernommen worden war. Ob und in welchem Umfang sich der stellvertretende Polizeipräsident D und der Polizeibeamte E wegen dieser Drohungen schuldig gemacht haben, wird sich nach Auffassung des Landgerichts am Ende des gegen sie laufenden Ermittlungsverfahrens herausstellen. Die behaupteten rechtswidrigen Handlungen dieser Beamten haben die vom Beschwerdeführer begangene Tat jedoch nicht gemildert. Das Fehlverhalten von Polizeibeamten, die der vollziehenden Gewalt angehören, hindert die rechtsprechende Gewalt nicht daran – und darf sie nicht daran hindern –, den Sachverhalt nach Maßgabe des Rechts zu würdigen²⁶.

Nach der Verurteilung wandte sich MG an den Bundesgerichtshof (BGH) und rügte, dass das Landgericht seinen Vorabantrag zurückgewiesen hatte. Daneben wurde in der Rüge auch beanstandet, dass das Landgericht es abgelehnt hatte festzustellen, dass Erkenntnisse wie die Leiche des Kindes, von denen die Ermittlungsbehörden infolge der mit verbotenen Methoden erlangten Aussagen Kenntnis erlangt hatten, im Strafverfahren nicht verwertet werden dürfen. Der Generalbundesanwalt führte in seiner Stellungnahme neben anderen Argumenten aus, dass eine solche Rüge jedenfalls unbegründet sei, weil das Landgericht nur das Geständnis verwertet habe, das der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung abgelegt habe, nachdem es ihn darüber belehrt hatte, dass seine früheren Aussagen nicht als Beweis zugelassen würden. Der BGH verwarf das Rechtsmittel von MG mit Entscheidung vom 21. Mai 2004 ohne jede Begründung²⁷.

Daraufhin wandte sich MG am 23. Juni 2004 an das Bundesverfassungsgericht. Der Beschwerdeführer machte geltend, durch die Art und Weise seiner polizeilichen Vernehmung am Morgen des 1. Oktober 2002 seien Art. 1 Abs. 1 und Art. 104 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes verletzt worden. Auch das Bundesverfassungsgericht wies die Beschwerde von MG mit Entscheidung vom 14. Dezember 2004 zurück. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zwingt der Umstand, dass Grundrechte außerhalb der Hauptverhandlung verletzt wurden, nicht zu dem Schluss, dass ein Urteil, welches das Strafgericht auf seine in der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen gestützt hat, verfassungswidrig ist. Im vorliegenden Fall haben die Strafgerichte festgestellt, dass die von der Polizei angewandten Ermittlungsmethoden verboten waren, sind jedoch hinsichtlich der aus dieser Feststellung zu ziehenden rechtlichen Folgen anderer Auffassung gewesen als der Beschwerdeführer. Die Strafgerichte haben die Auffassung vertreten, dass die infolge des fraglichen Verhaltens erlangten Aussagen nicht verwertet werden dürfen, der Fortsetzung des Strafverfahrens jedoch kein besonderes Hindernis entgegensteht. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich sagen, dass der durch die Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden entstandene Verfahrensmangel von den Strafgerichten ausgeglichen worden ist, denn die Strafgerichte haben die Zulassung der auf diese Weise erlangten Aussagen untersagt. Dieses Verbot ist in § 136a Abs. 3 CCP vorgesehen, um Verstöße gegen die Rechte des Betroffenen auszugleichen; die Voraussetzungen, unter denen ein erheblicher Verfahrensverstoß ein Hindernis für die Durchführung des Strafverfahrens bilden kann, sind im Gesetz dagegen nicht geregelt. So ist, wie im Vorbringen des Beschwerdeführers angesprochen, im Gesetz zwar bestimmt, dass die Gerichte mit verbotenen Methoden erlangte Beweise auszuschließen haben, nicht aber, dass dies die Durchführung des Verfahrens hindert. Unter diesen Umständen hat der Beschwerdeführer nicht darzulegen vermocht, weshalb die fraglichen Ermittlungsmethoden nicht nur ein Verbot der Verwertung der auf diese Weise erlangten Aussagen nach sich ziehen, sondern darüber hinaus ein Hindernis für die Durchführung des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens bilden sollten. Zweitens hielt das Bundesverfassungsgericht auch die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers für unbegründet, soweit sie sich dagegen richtete, dass das Landgericht seinen Antrag zurückgewiesen hatte, die infolge des unter Drohung erlangten Geständnisses gewonnenen Erkenntnisse aus dem Verfahren auszuschließen, und führte aus, dass der Beschwerdeführer diese Frage vor dem Bundesgerichtshof nicht geltend gemacht habe.

Am Ende dieses Verfahrensgangs haben die deutschen Gerichte anerkannt, dass die gegenüber MG ausgesprochene Androhung von Folter rechtswidrig war und das infolge dieser Drohung erlangte Geständnis im Verfahren nicht als Beweismittel verwertet werden darf, dass hingegen die Leiche des Kindes, die Reifenspuren und die übrigen Beweise, die infolge des Geständnisses von MG erlangt wurden, zur Bestätigung des Geständnisses verwendet werden dürfen, das MG vor Gericht aus freien Stücken abgelegt hat²⁸.

Unterdessen wurde gegen die Polizeibeamten D und E ein Strafverfahren eingeleitet, nachdem der Beschwerdeführer gegen sie beim Landgericht Frankfurt Strafanzeige mit der Behauptung erstattet hatte, sie hätten ihn gefoltert. In seinem Urteil stellte das Landgericht fest, dass die gegenüber dem Beschwerdeführer angewandte Vernehmungsmethode nicht rechtmäßig war, und ließ den Einwand, die Anwendung dieser Methode, die die in Art. 1 des Grundgesetzes verankerte Menschenwürde verletzt, sei notwendig gewesen, nicht gelten. Nach Auffassung des FBM steht die Achtung der Menschenwürde im Zentrum von Art. 104 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes und von Art. 3 EMRK. Der Schutz der Menschenwürde ist absolut und lässt weder Ausnahmen noch eine Abwägung von Interessen zu. Im Ergebnis verurteilte das FBM die Polizeibeamten zu Geldstrafen und setzte deren Vollstreckung zur Bewährung aus. Außerdem wurden die betreffenden Polizeibeamten in andere Abteilungen versetzt, die nicht mit strafrechtlichen Ermittlungen befasst sind, und erlitten damit auch Nachteile für ihre Laufbahn²⁹.

Schließlich erhob MG, nachdem er alle im deutschen Rechtssystem vorgesehenen innerstaatlichen Rechtsbehelfe erschöpft hatte, am 15.6.2005 Beschwerde beim EGMR³⁰. Am 30.6.2008 entschied die 5. Kammer des EGMR, dass Art. 3 EMRK verletzt worden sei, MG jedoch nicht mehr behaupten könne, Opfer dieser Verletzung zu sein, und dass im Übrigen Art. 6 EMRK nicht verletzt sei³¹. Die Große Kammer des EGMR entschied mit 11 zu 6 Stimmen, dass MG gemäß Art. 34 EMRK weiterhin geltend machen könne, Opfer einer Verletzung von Art. 3 EMRK zu sein; sie entschied jedoch – wiederum mit 11 zu 6 Stimmen –, dass Art. 6 Abs. 1 und 3 EMRK nicht verletzt worden seien. Die Gründe des Urteils des EGMR und die Argumentation, die zu diesem Ergebnis geführt hat, werden im Folgenden ausführlich dargelegt.

II. Würdigung des Urteils im Hinblick auf die Verletzung von Art. 3 EMRK (Verbot der Folter und der Misshandlung)

Art. 3 EMRK verbietet Folter sowie unmenschliche und erniedrigende Behandlung und Bestrafung³². Hiervon ausgehend musste der EGMR im Verfahren auf zwei Fragen eine Antwort suchen, nämlich „ob die Androhung starker Schmerzen als unmenschliche Behandlung oder als Folter einzustufen ist“ und „ob hierüber nach einer allgemeingültigen Regel oder nach dem konkreten Fall zu entscheiden ist“, und hat sein Urteil im Rahmen der Antworten gebildet, die er auf diese Fragen gegeben hat. Um festzustellen, ob Art. 6 verletzt ist – die eigentliche Frage, die der Gerichtshof in diesem Fall zu lösen hatte –, musste er zunächst diese Fragen beantworten. Im Urteil wurde daher zunächst eine Prüfung im Hinblick auf Art. 3 vorgenommen.

1. Der Grad der gegenüber dem Opfer ausgesprochenen Drohung und die Anerkennung der Androhung von Folter als Verletzung

Die EMRK enthält keine Definition dessen, was unmenschliche Behandlung und Misshandlung ist. Der EGMR hat deshalb im Laufe der Zeit eine Rechtsprechung zur Definition der unmenschlichen Behandlung entwickelt³³. Nach dieser Definition muss die unmenschliche Behandlung, betrachtet man ihre Wirkungen, entweder eine tatsächliche Körperverletzung oder erhebliches körperliches/seelisches Leiden verursachen³⁴. Nur die Person, bei der solche Wirkungen eingetreten sind, kann als „Opfer“ der betreffenden Behandlung bezeichnet werden. Außerdem muss die Behandlung „ein Mindestmaß an Schwere“ (must attain a minimum level of severity)³⁵ erreicht haben³⁶. Die Beurteilung dieses Mindestmaßes hängt vom konkreten Fall ab: Bei seiner Feststellung werden Gesichtspunkte wie die Absicht, Leiden zuzufügen, die Ziele der Behandlung, die Dauer und der Inhalt der Behandlung sowie die Lage der Person, die der Behandlung ausgesetzt ist, berücksichtigt³⁷. Bei der abschließenden Beurteilung dieser Frage sind jedoch unbedingt die gemeinsamen Standards der europäischen öffentlichen Ordnung zu berücksichtigen³⁸. Danach lässt sich die unmenschliche und erniedrigende Behandlung als „eine Behandlung, die zwar das Mindestmaß an Schwere erreicht, aber mindestens eines der für die Einstufung als Folter erforderlichen Merkmale³⁹ nicht aufweist“, definieren⁴⁰.

Nach Auffassung des Gerichtshofs muss eine Behandlung ein Mindestmaß an Schwere erreichen, um in den Anwendungsbereich von Art. 3 der Konvention zu fallen. Die Beurteilung dieses Mindestmaßes hängt von allen Umständen des Falles ab, etwa von der Dauer der Behandlung, ihren körperlichen und seelischen Wirkungen und in manchen Fällen vom Geschlecht, vom Alter und vom Gesundheitszustand des Opfers⁴¹. Der Zweck der Behandlung sowie der dahinterstehende Vorsatz und Beweggrund⁴², ferner die Frage, ob sie in einem Kontext erhöhter Anspannung und aufgewühlter Emotionen stattfand⁴³, sind weitere zu berücksichtigende Faktoren⁴⁴. Der Gerichtshof stuft eine Behandlung als „unmenschlich“ ein, wenn sie vorsätzlich geplant war, über einen langen Zeitraum stundenlang angewandt wurde und tatsächlich eine Körperverletzung oder intensives körperliches oder seelisches Leiden verursacht hat⁴⁵; als „erniedrigend“⁴⁶ sieht er dagegen eine Behandlung an, die in einer Weise, die geeignet ist, die Opfer zu demütigen und zu beschämen, bei ihnen Gefühle der Angst, der Qual und der Erniedrigung hervorruft oder das Opfer dazu bringt, gegen seinen Willen und sein Gewissen zu handeln⁴⁷. Bei der Entscheidung, ob eine bestimmte Form der Misshandlung als Folter einzustufen ist, beachtet der Gerichtshof, dass in Art. 3 der Konvention zwischen dem Begriff der Folter und den Begriffen der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung unterschieden wird⁴⁸. Wie bereits in früheren Urteilen des Gerichtshofs festgehalten, bestand der Zweck, den die Konvention mit dieser Unterscheidung verfolgt, offenbar darin, vorsätzliche unmenschliche Behandlung, die sehr schwere Leiden verursacht, besonders hervorzuheben⁴⁹. Obwohl zwischen unmenschlicher und erniedrigender Behandlung einerseits und Folter andererseits eine qualitative Unterscheidung getroffen wird, wird nicht die eine gegenüber der anderen als leichter oder schwerer eingestuft.

Liegen eine vorsätzlich begangene Handlung und erschwerende Umstände wie harter Druck und intensiver körperlicher oder seelischer Schmerz vor, so wird angenommen, dass die unmenschliche Behandlung die Gestalt der Folter annimmt⁵⁰. Daneben besteht der Zweck eines als Folter definierten Verhaltens in der Regel darin, von jemandem Informationen zu erlangen, jemanden zu bestrafen oder jemanden einzuschüchtern⁵¹. Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass diese Definition vom EGMR und im Rahmen der Auslegung der Konvention entwickelt wurde⁵².

In seinem Urteil führt der Gerichtshof aus, dass im vorliegenden Fall nicht angenommen werden könne, der stellvertretende Polizeipräsident D habe die Anweisung aus einem spontanen Entschluss heraus erteilt, weil er, bevor er schließlich die Anweisung gab, dem Beschwerdeführer Folter anzudrohen, den Leitern der ihm unterstellten Einheiten mehrfach die Anweisung erteilt hatte, gegenüber dem Beschwerdeführer erforderlichenfalls Gewalt anzuwenden; bei dieser Handlung sei eindeutig vorsätzlich (mit Vorbedacht) gehandelt worden. Ein weiterer im Urteil hervorgehobener Punkt ist, dass der Beschwerdeführer, während er sich im Vernehmungsraum in Gewahrsam befand, offenbar Handschellen trug und sich somit in einer schutzlosen und eingeschränkten Lage befand. Dementsprechend führt der Gerichtshof in seinem Urteil unter Berücksichtigung der Feststellungen der deutschen nationalen Gerichte und des ihm vorliegenden Materials aus, dass sich die Polizeibeamten in dem Glauben, das Leben von JM könne gerettet werden, zu dieser Vernehmungsmethode bewegen ließen⁵³. Wie sich weiter unten bei der Würdigung im Hinblick auf Art. 6 zeigen wird, hat diese Einordnung die Entscheidung des Gerichtshofs beeinflusst.

In Verfahren vor dem EGMR ist es inzwischen häufig anzutreffen, dass sich Nichtregierungsorganisationen und Berater der Regierungsseite am Verfahren beteiligen und Stellung nehmen. Dass sich dagegen Personen am Verfahren beteiligen, die durch den Beschwerdeführer zu Opfern geworden sind, ist ein Vorgehen, das nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommt. Wegen der Bedeutung und der Auswirkungen dieses Falles wurde von dieser Ausnahme Gebrauch gemacht. In diesem Rahmen wurden sowohl die Eltern von JM als auch Redress Trust, eine Nichtregierungsorganisation, vom Gerichtshof angehört und haben ihre Stellungnahmen vorgetragen. So hat der Gerichtshof in seinem Urteil auch die Auffassungen beider Drittbeteiligten wiedergegeben. Während die Eltern von JM die Auffassung der Regierung unterstützten, stellte sich Redress Trust hinsichtlich der Opfereigenschaft wegen der Androhung von Folter auf die Seite von MG⁵⁴. In diesem Zusammenhang hat Redress Trust insbesondere unter Berufung auf die Feststellungen der Konventionsorgane im Griechenland-Fall⁵⁵ und im Fall Akkoç v. Türkei⁵⁶ betont, dass eine bestimmte Handlung, um Folter darzustellen, nicht zu einer körperlichen Verletzung geführt haben muss. Die seelische Schädigung ist selbst eine verbreitete Form der Folter; darüber hinaus bestätigt der Gerichtshof, dass schon die bloße Drohung mit einer nach Art. 3 der Konvention verbotenen Handlung diesen Artikel verletzen kann⁵⁷.

Im konkreten Fall hat der EGMR festgestellt, dass die Androhung von Folter erhebliche Angst, Qual und seelisches Leiden verursacht hat. Denn MG wurde massiv bedroht, damit er gestehe, wo er die Leiche versteckt habe, und diese Drohung wurde von den Polizeibeamten ausgesprochen, um die genannten Wirkungen zu erzielen. Im Hinblick auf die Umstände des konkreten Falles hat der EGMR entschieden, dass das gegen den Angeklagten gerichtete Verhalten das Mindestmaß an Schwere im Sinne von Art. 3 der Konvention erreicht hat. Gleichwohl hat der EGMR ausgeführt, dass der Schweregrad der angewandten Handlungen die Schwelle zur Folter nicht erreicht hat⁵⁸. Darüber hinaus hat Redress Trust unter Hinweis auf den Fall Labita v. Italien⁵⁹ betont, dass das Verbot der Folter und anderer grausamer, unmenschlicher und erniedrigender Behandlung absolut ist und dass es keinerlei Einschränkung und keinen Rechtfertigungsgrund gibt, die auf das Verhalten des Opfers oder die Umstände des Falles abstellen⁶⁰.

In diesem Zusammenhang ist es verboten, jemandem – auch ohne jede körperliche Berührung – Folter anzudrohen; denn diese Handlung gilt zumindest als unmenschliche Behandlung. Dies hat der Gerichtshof im Urteil auch ausdrücklich festgestellt. Danach stellt die Drohung mit einer nach Art. 3 der Konvention verbotenen Handlung eine Verletzung von Art. 3 dar, sofern sie hinreichend unmittelbar und real ist. Jemandem Folter anzudrohen, stellt daher zumindest eine unmenschliche Behandlung dar⁶¹.

2. Der Grundsatz, dass Folter, die Androhung von Folter und unmenschliche Behandlung unter keinen Umständen als legitim anerkannt werden können

Bei der Würdigung der Umstände eines Falles sucht der EGMR eine Antwort auf die Frage, ob das behauptete, gegen den Angeklagten gerichtete Verhalten gerechtfertigt ist. Denn auf den ersten Blick zeigt sich, dass die Definition der unmenschlichen Behandlung auch nicht verbotene Verhaltensweisen erfasst, etwa die von der Polizei ausgeübte rechtmäßige Gewalt, die Inhaftierung des Beschuldigten/Täters aufgrund richterlicher Entscheidung oder das Kämpfen im Krieg. Werden solche Verhaltensweisen zu Recht gerechtfertigt, so können sie nicht mehr als unmenschliche Behandlung eingestuft werden. Demnach können manche Handlungen, auch wenn sie auf den ersten Blick als Misshandlung erscheinen, unter der Voraussetzung ihrer Rechtfertigung mit dem Recht und damit mit Art. 3 der Konvention vereinbar sein. Zu beachten ist hier jedoch, dass sie als außerhalb des Anwendungsbereichs der Konvention liegend angesehen werden. Solche Handlungen bilden daher keine Ausnahme von Art. 3, sondern werden, weil sie außerhalb dieses Artikels liegen, nicht in dessen Rahmen beurteilt. Nach Auffassung des EGMR können Folter, die Androhung von Folter und unmenschliche Behandlung zu keiner Zeit und unter keinen Umständen als legitim anerkannt und auf keine legitime Grundlage gestützt werden⁶². Am weitesten reicht dies darin, dass die von der Staatsgewalt ausgehende Androhung von Folter unter allen denkbaren Umständen – einschließlich der Rettung des Lebens eines Kindes – als unmenschliche Behandlung angesehen wird.

So bringt der Gerichtshof dies auch in seinem Urteil klar zum Ausdruck. Nach Auffassung des Gerichtshofs verankert Art. 3 der Konvention einen der grundlegendsten Werte demokratischer Gesellschaften. Anders als bei den übrigen Artikeln der Konvention ist es bei diesem Artikel nicht möglich, eine Ausnahmebestimmung vorzusehen oder ihn gemäß Art. 15 Abs. 2 der Konvention auszusetzen, und zwar selbst nicht im Fall eines Notstands, der das Leben der Nation bedroht⁶³. Der Gerichtshof bestätigt, dass die Konvention selbst unter schwierigsten Umständen wie Terrorismus oder organisierter Kriminalität Folter und unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe absolut verbietet, gleichviel, wie sich der Betroffene verhalten hat⁶⁴. Der Gerichtshof führt daher aus, dass die Art der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Straftat im Hinblick auf Art. 3 der Konvention ohne Bedeutung ist⁶⁵.

An dieser Stelle lehnt es der EGMR ab, die geschützten Rechtsgüter gegeneinander abzuwägen⁶⁶. Es ist klar und eindeutig, dass das in Art. 3 der Konvention enthaltene Folterverbot keinerlei Ausnahme zulässt⁶⁷. Dieselbe Regel gilt auch für das Verbot der Androhung von Folter⁶⁸. Das strikte Verbot der Folter ist das Ergebnis einer wichtigen Lehre aus der Geschichte⁶⁹. Auch die Entstehung des Europarats und die Schaffung eines wirksamen Schutzmechanismus (zunächst Kommission und Gerichtshof, später allein der Gerichtshof) sind das Ergebnis dieser bitteren Lehre⁷⁰. Die Geschehnisse der jüngeren Vergangenheit in Guantánamo sind ein Beispiel dafür, dass Ausnahmen in dieser Frage nicht hinnehmbar sind⁷¹. Es ist daher nicht angebracht, zwischen legitimer und illegitimer Folter zu unterscheiden oder danach zu differenzieren, ob die Folter Zwecken der Strafverfolgung oder der Sicherheit dient. Situationen, die Folter als notwendig erscheinen lassen, sind stets Situationen, in denen ein Verdacht besteht, und der Verdacht kann falsch sein. Würde die Folter zudem zugelassen, so hätte diese Praxis keine bestimmte Grenze⁷². Dies sind historische und aus der Praxis herrührende Gründe. Aus rechtlicher und ethischer Sicht lässt sich die Bedeutung des Folterverbots hingegen aus der Garantie der Menschenwürde oder aus den Legitimitätsbedingungen des Staates ableiten. Dies verschafft der Deontologie den Vorrang vor der konsequentialistischen oder teleologischen ethischen Theorie⁷³.

Angesichts der Lage, die der konkrete Fall zeigt, werden die Konsequenzen der Haltung, die der Gerichtshof in seinen Entscheidungen bis zu diesem Fall eingenommen hat, für die deutsche Rechtslehre und Praxis schwer zu akzeptieren sein. In der deutschen Lehre finden sich sogar Auffassungen, nach denen Folter und Misshandlung in solchen Fällen entschuldigt sein können⁷⁴. Unter der Annahme, dass JM noch am Leben war und keiner der Versuche, von MG ein Geständnis zu erlangen, Erfolg hatte, wäre MG rechtlich verpflichtet gewesen offenzulegen, wo er das Kind versteckt hatte.

Andernfalls wäre MG wegen vorsätzlicher Tötung durch Unterlassen verantwortlich gewesen. Es wäre jedoch rechtswidrig gewesen, wenn sich die Polizei nicht an das Gesetz gehalten und Druck auf MG ausgeübt hätte, damit er sage, wo er das Kind versteckt habe. Fragt man, welche Interessen in dieser Lage auf dem Spiel stehen, so zeigt sich, dass auf der einen Seite das Leben des Kindes und auf der anderen die Willensfreiheit von MG steht. Aus einem anderen Blickwinkel betrachtet, gibt es im deutschen Recht für den fraglichen Fall keine Vorschrift, die es allen anderen Personen als Amtsträgern verbieten würde, den Beschuldigten einer Androhung von Folter auszusetzen. Es wäre daher vertretbar, MG einer beliebigen Person zu übergeben, die sich in einer Notwehrlage befindet. Diese Überlegung zeigt, dass der Grund des Folterverbots nicht allein in den nachteiligen Wirkungen auf denjenigen liegt, der ihr ausgesetzt ist⁷⁵. Der erste Grund hierfür ist die Begrenzung der öffentlichen Gewalt, um die Menschen vor der Gefahr einer solchen Gewalt zu schützen, die ihrem Wesen nach keine Grenze in sich trägt. So ist es ein in der Geschichte wurzelnder Umstand, dass der Staat ohne berechtigten Grund schmerzhafte Strafen verhängt⁷⁶. Folter und die Androhung von Folter verkörpern vielleicht die intensivste Form der Macht der Gewalt, denn wer ihnen ausgesetzt ist, ist der Gnade des Staates vollständig ausgeliefert⁷⁷. Im Ergebnis ist dem EGMR darin recht zu geben, dass er keinerlei Ausnahme vom Folterverbot anerkennt⁷⁸.

Bei seiner Würdigung im Hinblick auf Art. 3 hat sich der Gerichtshof, wobei er für die Frage der Verletzung dieses Artikels auch die Besonderheit der konkreten Situation berücksichtigt hat, auf folgende Begründung gestützt:

„107. In diesem Zusammenhang erkennt der Gerichtshof an, dass die Polizeibeamten bei ihrem Vorgehen von dem Beweggrund geleitet waren, das Leben des Kindes zu retten. Es ist jedoch zu betonen, dass im Hinblick auf Art. 3 der Konvention und die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs das Verbot der Misshandlung unabhängig vom Verhalten des Opfers oder vom Beweggrund der Behörden gilt (siehe oben Rn. 87). Folter, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung dürfen selbst dann nicht angewandt werden, wenn das Leben eines Menschen in Gefahr ist. Selbst im Fall eines Notstands, der das Leben der Nation bedroht, ist eine Aussetzung dieses Verbots nicht zugelassen. Der in unzweideutigen Worten gefasste Art. 3 der Konvention erkennt an, dass jeder Mensch selbst unter schwierigsten Umständen ein absolutes und unveräußerliches Recht hat, nicht der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung unterworfen zu werden. Die philosophische Grundlage, die den absoluten Charakter des Rechts aus Art. 3 der Konvention untermauert, lässt keinerlei Ausnahme, keinen rechtfertigenden Faktor und keine Interessenabwägung zu, gleichviel, wie sich der Betroffene verhalten hat und welcher Art die Straftat ist.

108. Unter Berücksichtigung der Faktoren, die die Behandlung kennzeichnen, der der Beschwerdeführer unterzogen wurde, ist der Gerichtshof überzeugt, dass die reale und unmittelbare Drohung, die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochen wurde, um von ihm Informationen zu erlangen, das Mindestmaß an Schwere erreicht hat, das für die Anwendbarkeit von Art. 3 der Konvention erforderlich ist. Nach den Urteilen des Gerichtshofs, die auf die Definition in Art. 1 des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Folter Bezug nehmen, und nach den Auffassungen der internationalen Organe zur Überwachung der Menschenrechte, auf die Redress Trust verwiesen hat, kann auch eine Androhung von Folter Folter darstellen, da Folter sowohl körperliches als auch seelisches Leiden umfasst. Insbesondere kann die Furcht vor körperlicher Folter selbst seelische Folter darstellen. Es besteht jedoch offenbar weitgehende Einigkeit darüber – und auch der Gerichtshof ist dieser Auffassung –, dass die Einstufung, ob eine bestimmte Androhung körperlicher Folter psychologische Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung darstellt, von allen Umständen des Falles abhängt, insbesondere von der Schwere des ausgeübten Drucks und der Intensität des verursachten Leidens. Vergleicht der Gerichtshof die Fälle, in denen er Folter festgestellt hat, mit dem Fall des Beschwerdeführers, so ist er der Auffassung, dass die Vernehmungsmethode, der der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall unterzogen wurde, schwer genug war, um eine nach Art. 3 der Konvention verbotene unmenschliche Behandlung darzustellen, jedoch nicht das Maß an Grausamkeit erreichte, das erforderlich ist, um die Schwelle zur Folter zu erreichen.“

3. Die Behauptungen des Opfers, körperlich gefoltert und misshandelt worden zu sein

Wie oben in den Ausführungen zu dem der Beschwerde zugrunde liegenden Sachverhalt dargelegt, behauptet der Beschwerdeführer, neben der Androhung von Folter im Polizeigewahrsam von Polizeibeamten körperlich angegriffen und außerdem, als er nach Birstein gebracht wurde, um den Ort zu zeigen, in einer Weise misshandelt worden zu sein, die ihm körperliche Schmerzen bereitete. Da diese Behauptungen des Beschwerdeführers für die rechtliche Einordnung der erlangten Beweise von Bedeutung sind, müssen sie im Hinblick auf eine mögliche Verletzung sowohl von Art. 3 als auch von Art. 6 gewürdigt werden.

Bei der Würdigung der Beweise, auf die er seine Entscheidung darüber stützt, ob Art. 3 der Konvention verletzt wurde, wendet der Gerichtshof den Beweismaßstab „jenseits vernünftiger Zweifel“ an. Ein solcher Beweis kann sich jedoch auch aus hinreichend starken, klaren und übereinstimmenden Schlussfolgerungen oder aus ebensolchen unwiderlegten tatsächlichen Vermutungen ergeben⁷⁹. Der Gerichtshof hat entschieden, dass es insbesondere dann, wenn eine Person bei guter Gesundheit in Gewahrsam genommen wurde und bei ihrer Freilassung Verletzungen aufweist, Sache des Staates ist, plausibel zu erklären, wie diese Verletzungen entstanden sind, und dass sich, wenn der Staat dies nicht vermag, im Hinblick auf Art. 3 der Konvention eindeutig ein Problem stellt⁸⁰. Werden Behauptungen im Hinblick auf Art. 3 der Konvention erhoben, so nimmt der Gerichtshof eine besonders gründliche Prüfung vor⁸¹. Wie der Gerichtshof in vergleichbaren Fällen jedoch beharrlich betont, ist es, wenn in der Sache ein innerstaatliches Verfahren stattgefunden hat, nicht Aufgabe des Gerichtshofs, seine eigene Würdigung an die Stelle der Tatsachenwürdigung der nationalen Gerichte zu setzen, weil es grundsätzlich Sache der nationalen Gerichte ist, die ihnen vorliegenden Beweise zu würdigen⁸². Der Gerichtshof führt aus, dass er zwar nicht an die Feststellungen der nationalen Gerichte gebunden ist, dass aber unter normalen Umständen stichhaltige Anhaltspunkte vorliegen müssen, die ihn veranlassen, von den Tatsachenfeststellungen der nationalen Gerichte abzuweichen⁸³.

Der Gerichtshof hat sich der Sache zunächst im Hinblick auf die Behauptungen des Beschwerdeführers genähert, er sei während der Vernehmung körperlich angegriffen, verletzt und mit sexuellen Übergriffen bedroht worden; bei der Würdigung, ob diese von der Regierung bestrittenen Behauptungen jenseits vernünftiger Zweifel bewiesen sind, hat er die vom Beschwerdeführer vorgelegten ärztlichen Unterlagen berücksichtigt und festgestellt, dass die Behauptungen des Beschwerdeführers über Angriffe während der Vernehmung nicht völlig unbegründet sind. Diese Unterlagen zeigen nämlich, dass der Beschwerdeführer die Prellungen an seiner Brust am Tag vor der ärztlichen Untersuchung erlitten hat. Gleichwohl hat der Gerichtshof hinsichtlich der Ursache der Verletzungen des Beschwerdeführers neben den Erklärungen der Regierung auch den Auffassungen der Eltern von JM zu diesem Punkt Bedeutung beigemessen. In diesem Zusammenhang haben die Regierung und die Eltern von JM unter Berufung auf die Angaben des Beschwerdeführers in seinem 2005 erschienenen Buch⁸⁴ geltend gemacht, sämtliche Verletzungen des Beschwerdeführers einschließlich der Läsionen an seiner Haut seien entstanden, als er bei der Festnahme bäuchlings zu Boden gebracht wurde. Der Gerichtshof hat ferner festgehalten, dass die nationalen Gerichte ausgeführt haben, die weitergehenden Behauptungen des Beschwerdeführers seien nicht bewiesen worden. Es wird ausgeführt, dass der Beschwerdeführer vor den nationalen Gerichten, die die Beweise erhoben und gewürdigt haben, offenbar nicht – jedenfalls nicht in dem Maße wie vor dem Gerichtshof – behauptet hat, seine körperlichen Verletzungen während der Vernehmung erlitten zu haben. Zudem geben die ärztlichen Unterlagen ersichtlich keinen Aufschluss über die mutmaßliche Ursache der Verletzungen. Angesichts des Vorstehenden hat der Gerichtshof ausgeführt, er komme zu dem Ergebnis, dass die Rügen des Beschwerdeführers über körperliche Angriffe und Verletzungen während der Vernehmung sowie die Behauptung, sexuell missbraucht worden zu sein, nicht jenseits vernünftiger Zweifel bewiesen seien⁸⁵.

Zweitens hat der Gerichtshof auch die Behauptung des Beschwerdeführers gewürdigt, er sei in Birstein ohne Schuhe über Holz geführt und gezwungen worden, unmittelbar den Fundort der Leiche zu zeigen und die übrigen Beweisstücke offenzulegen, und sei dadurch einer nach Art. 3 der Konvention verbotenen Behandlung unterzogen worden. Die Regierung ist auch diesen Behauptungen entgegengetreten. Der Gerichtshof hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der nationalen Gerichte nach der Vernehmung eingewilligt hatte, zusammen mit den Polizeibeamten zu dem Weiher zu fahren, an dem er die Leiche von JM versteckt hatte. Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass es keinen Anhaltspunkt dafür gebe, dass der Beschwerdeführer auf dem Weg nach Birstein von den anwesenden Polizeibeamten mündlich bedroht worden sei, damit er die genaue Lage der Leiche von JM zeige; die Frage, ob und in welchem Umfang das Zeigen der Beweise in Birstein durch den Beschwerdeführer auf die im Polizeipräsidium ausgesprochenen Drohungen zurückzuführen sei, sei jedoch eine unter Art. 6 der Konvention zu entscheidende Frage. Da in den ärztlichen Unterlagen Schwellungen und Blasen an den Fußsohlen des Beschwerdeführers vermerkt sind, hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei gezwungen worden, ohne Schuhe zu gehen, nicht völlig unbegründet ist. Die nationalen Gerichte, die die ihnen vorliegenden Beweise geprüft haben, haben diese Behauptungen, die der Beschwerdeführer zu Beginn des Verfahrens vor dem nationalen Gericht nicht vorgebracht hatte, jedoch nicht als erwiesen angesehen. Die ärztlichen Untersuchungen haben die Ursache dieser Verletzungen nicht aufklären können. Unter diesen Umständen hat der Gerichtshof die diesbezüglichen Behauptungen des Beschwerdeführers nicht als jenseits vernünftiger Zweifel bewiesen angesehen⁸⁶.

Im Ergebnis hat der Gerichtshof als erwiesen angesehen, was der Beschwerdeführer mit der ersten seiner drei Behauptungen über Folter und Misshandlung geltend macht, dass er nämlich am Morgen des 1. Oktober 2002 von der Polizei mit der Zufügung unerträglicher Schmerzen bedroht wurde, um ihn dazu zu bringen, den Aufenthaltsort von JM preiszugeben⁸⁷. Hinsichtlich der beiden anderen Behauptungen – körperliche Misshandlung während der Aussage und Vernehmung sowie beim Zeigen des Ortes in Birstein – hat der Gerichtshof dagegen entschieden, dass keine Verletzung vorliegt, weil insoweit nichts eindeutig bewiesen ist.

4. Das Problem des Fortbestehens der Opfereigenschaft

a. Vorbringen und Erwiderungen

Nach der ständigen Rechtsprechung des EGMR besteht die „Opfer“-Eigenschaft, die sich aus der Verletzung von Bestimmungen der EMRK ergibt, fort, solange die nationalen Behörden dem Geschädigten nicht die gebotene Wiedergutmachung gewähren und sich nicht bemühen, der Lage abzuhelfen. Es geht somit um die Fortdauer der Opfereigenschaft und damit auch der Verletzung. In Fällen vorsätzlich geplanter Misshandlung müssen wirksame und gründliche Ermittlungen über das Geschehene geführt werden, und dem Geschädigten muss eine Entschädigung gewährt werden⁸⁸. Darüber hinaus verlangt der EGMR, dass gegen diejenigen, die Folter oder Misshandlung verübt haben, ermittelt und eine angemessene Strafe verhängt wird⁸⁹. Ergänzend führt er aus, dass Personen, gegen die ermittelt wird, vorläufig vom Dienst suspendiert und in schweren Fällen verurteilte Personen aus dem Dienst entfernt werden müssen⁹⁰.

Im konkreten Fall haben die deutschen Gerichte und der EGMR festgestellt, dass Art. 3 verletzt wurde. Die beiden Polizeibeamten wurden vom Landgericht Frankfurt der Bedrohung und der Anstiftung zur Bedrohung schuldig gesprochen. Die verhängten Geldstrafen fielen jedoch äußerst milde aus: Gegen den Polizeibeamten E. wurde eine Strafe von 3.600 Euro, gegen den Polizeibeamten D. eine Strafe von 10.800 Euro verhängt⁹¹. Als Disziplinarmaßnahme wurden beide auf Dienstposten der Behörde versetzt, auf denen sie nicht an strafrechtlichen Ermittlungen mitwirken können. D wurde später jedoch befördert.

In dem ersten, von der Kammer erlassenen Urteil wurde entschieden, dass neben der Anerkennung der Verletzung von Art. 3 durch die nationalen Gerichte und der Bestrafung der Polizeibeamten insbesondere der Umstand, dass die Anwendung verbotener Methoden im Ermittlungsverfahren die Sanktion nach sich zog, dass die vom Beschwerdeführer vor der Hauptverhandlung gemachten Aussagen im Verfahren nicht als Beweis zugelassen wurden, dahin zu verstehen sei, dass die Opfereigenschaft nicht fortbestehe⁹².

Der Beschwerdeführer hat dagegen neben anderen Gründen insbesondere geltend gemacht, dass der frühere Zustand (status quo ante) nur durch den Ausschluss sämtlicher Erkenntnisse aus dem Verfahren wiederhergestellt werden könne, die als unmittelbare Folge der Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangt worden seien. Diese Beweise, die durch ihre Zulassung den Ausgang des Verfahrens von vornherein bestimmt hätten, hätten stillschweigend seine Verurteilung und die Verhängung der zulässigen Höchststrafe bewirkt. Der Ausschluss allein der Aussagen, die er vor der Hauptverhandlung unter Zwang gemacht habe, reiche zur Wiedergutmachung nicht aus; denn seien die sachlichen Beweismittel einmal zugelassen, so seien diese Aussagen für die gegen ihn gerichteten Vorwürfe der Anklage nicht mehr erforderlich⁹³. Der Beschwerdeführer hat daher ausgehend von der Lehre von der Frucht des vergifteten Baumes geltend gemacht, dass seine Opfereigenschaft mit dem Ausschluss aller Beweise aus dem Verfahren enden werde, die in irgendeiner Weise auf den rechtswidrig von ihm erlangten Aussagen beruhen und/oder mit ihnen zusammenhängen.

Die Regierung hat neben ihren Erwiderungen auf das übrige Vorbringen insbesondere diesem wichtigen Vorbringen entgegengehalten, dass das Landgericht Frankfurt nicht nur das Geständnis vom 1. Oktober 2002, sondern auch alle späteren Geständnisse ausgeschlossen habe, die der Beschwerdeführer vor der Hauptverhandlung vor der Polizei, dem Staatsanwalt und einem Richter abgelegt hatte; der Beschwerdeführer habe jedoch, nachdem er darüber belehrt worden sei, dass seine früheren Geständnisse nicht als Beweis verwertet würden, am zweiten Tag der Hauptverhandlung und noch bevor irgendein Beweis erhoben worden sei, ein neues und umfassendes Geständnis abgelegt⁹⁴.

b. Einschlägige Grundsätze

Um feststellen zu können, dass die Opfereigenschaft nicht fortbesteht, muss zunächst festgestellt werden, dass Art. 3 verletzt wurde; sodann müssen die Grundsätze für die Beseitigung der Opfereigenschaft herausgearbeitet werden, und es muss anhand jedes einzelnen Grundsatzes geprüft werden. Im vorliegenden Fall wurden diese Grundsätze sowohl vom Gerichtshof als auch von der Organisation Redress Trust dargelegt⁹⁵. Danach handelt es sich um folgende Grundsätze:

Erstens muss eine Untersuchung durchgeführt werden, die zur Ermittlung und Bestrafung der für die Misshandlung Verantwortlichen führen kann⁹⁶. Zweitens sind die Staaten verpflichtet, über ein wirksames Strafjustizsystem zu verfügen, das geeignet ist, diejenigen, die Folter und andere verbotene Misshandlungen begehen, wirksam zu bestrafen und sie von der erneuten Begehung von Straftaten abzuhalten⁹⁷. Drittens müssen für eine angemessene Wiedergutmachung von Folter und anderen Formen der Misshandlung auch wirksame zivilrechtliche Rechtsbehelfe bestehen, die insbesondere den Ersatz materieller und immaterieller Schäden sicherstellen. Auch der Gerichtshof selbst hat stets erklärt, dass in Fällen schwerer Verletzungen der bloße Erlass eines Urteils keine hinreichende gerechte Entschädigung darstellt, und immateriellen Schadensersatz zugesprochen⁹⁸. Viertens müssen zum Ausgleich der Rechte im Hinblick auf die fortdauernden Folgen der Folter unfreiwillig abgelegte Geständnisse ausgeschlossen werden. Fünftens muss der Staat Maßnahmen treffen, die gewährleisten, dass sich die verbotene Handlung nicht wiederholt⁹⁹.

Für die vorliegende Beschwerde kommt dem vierten Grundsatz weit größere Bedeutung zu als den übrigen. Um zu einem zutreffenden Ergebnis zu gelangen, können die Feststellungen dazu, ob Art. 6 verletzt ist, danach getroffen werden, ob der vierte Grundsatz erfüllt worden ist.

c. Die Entscheidung des Gerichtshofs zur Opfereigenschaft

Von den Grundsätzen für die Bestimmung des Fortbestehens der Opfereigenschaft hat der Gerichtshof zunächst geprüft, ob die nationalen Behörden den Konventionsverstoß ausdrücklich oder der Sache nach anerkannt haben. Als Ergebnis dieser Prüfung hat der Gerichtshof erklärt, er sei überzeugt, dass die nationalen Gerichte, die über diese Frage zu entscheiden hatten, ausdrücklich und unmissverständlich anerkannt haben, dass die Art und Weise, in der die Aussage des Beschwerdeführers erlangt wurde, gegen Art. 3 der Konvention verstieß¹⁰⁰.

Die Kammer, die die Beschwerde im Verfahren vor dem Gerichtshof zunächst geprüft hat, führte in ihrem Urteil aus dem Jahr 2008 aus, dass der Beschwerdeführer zwar einer unmenschlichen Behandlung unterworfen worden sei, seine Opfereigenschaft aber nicht fortbestehe; denn die deutschen Gerichte hätten ausdrücklich anerkannt, dass eine Rechtsverletzung stattgefunden habe, außerdem seien die Personen, die diese Behandlung angewandt hätten, bestraft und die auf diesem Weg erlangten Aussagen vom Verfahren ausgeschlossen worden. Die Große Kammer ist dagegen von einem anderen Blickwinkel an die Frage herangegangen und hat festgestellt, dass die gegen die Polizeibeamten verhängten Strafen in einem Maße unverhältnismäßig waren, das eine offenkundige Nachsicht ihnen gegenüber erkennen lässt. Die sechs Richter, die eine abweichende Meinung abgegeben haben, haben demgegenüber ausgeführt, dass die Frage, ob die Opfereigenschaft eines Beschwerdeführers fortbesteht, nicht von der Schwere der Strafe abhängt, die gegen die Polizeibeamten verhängt wurde, die ihn unmenschlich behandelt haben. Nach Auffassung dieser Richter sind derartige Fragen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs – abgesehen von gütlichen Einigungen – der Zuständigkeit der innerstaatlichen Behörden überlassen. Die Opfereigenschaft sei daher ohne Rücksicht auf die Verhängung und die Bemessung der Strafe zu bestimmen, die Sache der innerstaatlichen Behörden seien. Die Richter der Mehrheit haben dagegen ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es für die Aufrechterhaltung der Menschenrechte von großer Bedeutung ist, dass die Vertragsstaaten der Konvention im Kampf gegen die Folter eine abschreckende und wirksame Politik verfolgen. Dies erfordert zumindest, dass gegen Amtsträger, die mit Folter oder unmenschlicher Behandlung zu tun haben, strengere als bloß leichte Strafen verhängt werden. Hinzu kommt, dass die Opfer ein Recht auf Zugang zu wirksamen, ausreichenden und erreichbaren innerstaatlichen Rechtsbehelfen haben müssen, mit denen sie Wiedergutmachung für die erlittenen Schäden erlangen können¹⁰¹.

Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass es grundsätzlich in erster Linie Aufgabe der innerstaatlichen Behörden ist, für jede Verletzung der Konvention Wiedergutmachung zu leisten. Er hat ferner dargelegt, dass sich die Frage, ob der Beschwerdeführer Opfer der behaupteten Verletzung ist, in jedem Stadium des Verfahrens vor den Konventionsorganen stellen kann¹⁰². Der Gerichtshof hat ausdrücklich erklärt, dass eine für den Beschwerdeführer günstige Entscheidung oder Maßnahme grundsätzlich nicht genügt, um ihm die „Opfereigenschaft“ im Sinne von Art. 34 der Konvention zu nehmen, solange die innerstaatlichen Behörden die Verletzung der Konvention nicht ausdrücklich oder der Sache nach anerkannt und für die Verletzung keine Wiedergutmachung geleistet haben¹⁰³.

Der EGMR führt aus, dass die gegen die Polizeibeamten verhängten Strafen trotz des Vorliegens mildernder Umstände angesichts der Schwere der in Rede stehenden Straftaten ein Anzeichen von Unverhältnismäßigkeit sind¹⁰⁴. Er hat festgestellt, dass die abschreckende Wirkung, die erforderlich ist, um in künftigen schwierigen Situationen Verletzungen von Art. 3 EMRK zu verhindern, nicht erzielt wurde. Zu dieser Unverhältnismäßigkeit hat der EGMR auf die von ihm zuvor entschiedene Rechtssache Nikolova und Velichkova v. Bulgarien verwiesen¹⁰⁵. In jenem Fall hatten zwei Polizeibeamte einer Person vorsätzlich schwere körperliche Verletzungen zugefügt. Ihre anschließende Nachlässigkeit hatte zum Tod der Person geführt. Diese Polizeibeamten wurden – wie im Fall Gäfgen – mit der gesetzlich zulässigen Mindeststrafe belegt¹⁰⁶. Der Gerichtshof hat in jenem Fall entschieden, dass neben Art. 2 auch Art. 3 verletzt worden ist (dass es, weil die Entscheidung zu Art. 2 auch Art. 3 umfasse, nicht erforderlich sei, gesondert über Art. 3 zu entscheiden)¹⁰⁷. Dieser Verweis ist ein wichtiger Anhaltspunkt dafür, aus welchem Blickwinkel der Gerichtshof den Fall betrachtet.

Aus Art. 1 EMRK leitet der Gerichtshof die Regel ab, dass die Konvention Menschenrechtsverletzungen wirksam verhindern muss.

Ein Staat ist verpflichtet, die Verwirklichung und Durchsetzung der durch die Konvention garantierten Menschenrechte sicherzustellen. Diese Rechte dürfen nicht „theoretisch und illusorisch“, sondern müssen „praktisch und wirksam“ sein¹⁰⁸. Damit eine Ermittlung auch in der Praxis wirksam sein kann, sieht der Gerichtshof es als Vorbedingung an, dass der Staat Vorschriften erlässt, die gegen Art. 3 der Konvention verstoßende Praktiken unter Strafe stellen¹⁰⁹. Dementsprechend sind die Gerichte eines Staates an die EMRK ebenso gebunden wie an die Gesetze ihres innerstaatlichen Rechts. Die Strafgerichte müssen deshalb die Wirksamkeit der von der Konvention geschützten Rechte berücksichtigen. Überdies hat das Opfer als Gegenstück zu dieser Verpflichtung niemals einen Anspruch darauf, eine Sanktion zu verlangen. Die „Opfer“-Stellung, in der sich die Person befindet (die Feststellung, dass die Opfereigenschaft fortbesteht), ist daher nur im Hinblick darauf von Bedeutung, künftige Verletzungen der EMRK zu verhindern¹¹⁰.

Der EGMR stellt fest, dass die Polizeibeamten wegen der Straftaten, die sie gegenüber dem Beschwerdeführer begangen haben, zu sehr geringen und zur Bewährung ausgesetzten Strafen verurteilt wurden. In diesem Zusammenhang führt der Gerichtshof aus, dass es nicht seine Aufgabe ist, über den Grad der individuellen Schuld zu entscheiden¹¹¹ oder die für den Täter angemessene Strafe zu bestimmen; diese Fragen fallen ausschließlich in die Zuständigkeit der innerstaatlichen Gerichte. Gleichwohl muss der Gerichtshof nach Art. 19 der Konvention und nach dem Grundsatz, dass die Konvention Rechte nicht theoretisch oder scheinbar, sondern praktisch und wirksam gewährleisten will, sicherstellen, dass der Staat seiner Pflicht, die Rechte der seiner Hoheitsgewalt unterstehenden Personen zu schützen, in ausreichendem Maße nachkommt¹¹². Daraus folgt, dass der Gerichtshof zwar anerkennt, dass die Wahl der angemessenen Sanktionen für Misshandlungen durch Amtsträger Sache der innerstaatlichen Gerichte ist, dass er aber seine Kontrollfunktion weiter ausüben und in Fällen eingreifen muss, in denen zwischen der Schwere der Tat und der verhängten Strafe ein offensichtliches Missverhältnis besteht. Andernfalls würde die Pflicht des Staates, eine wirksame Ermittlung durchzuführen, ihren Sinn weitgehend verlieren¹¹³. Dieses Problem ist Ausdruck dessen, dass Schuld individuell ist. Es kann nur von den Tatgerichten gelöst werden, die in unmittelbaren Kontakt mit den Beweisen und den am Geschehen beteiligten Personen kommen und ständig mit vergleichbaren Fällen befasst sind. Aus diesem Grund greift der EGMR nur dann ein, wenn die innerstaatlichen Gerichte davon absehen, gegen den Täter die gebotene Strafe zu verhängen.

Der Gerichtshof hat in seinem Urteil ausgeführt, dass dieser Fall nicht mit einigen anderen Fällen¹¹⁴ vergleichbar ist, in denen Amtsträger, die willkürliche und brutale Handlungen begangen hatten, diese zu verschleiern suchten und in denen der Gerichtshof die Verhängung einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe für angemessener hielt. Zugleich wurde jedoch betont, dass die Verhängung symbolischer Geldstrafen – gegen den einen von 60 Tagessätzen zu je 60 Euro, gegen den anderen von 90 Tagessätzen zu je 120 Euro – und deren anschließende Aussetzung zur Bewährung, auch wenn sie der Strafpraxis des beschwerdegegnerischen Staates entsprechen mögen, nicht als ausreichende Reaktion auf eine Verletzung von Art. 3 der Konvention angesehen werden können. Es wurde ausdrücklich festgehalten, dass eine solche Strafe, die zur Verletzung eines der Kernrechte der Konvention offensichtlich außer Verhältnis steht, nicht die abschreckende Wirkung besitzt, die erforderlich ist, um in künftigen schwierigen Situationen Verstöße gegen das Misshandlungsverbot zu verhindern¹¹⁵.

Zu den verhängten Disziplinarmaßnahmen hat der Gerichtshof außerdem festgestellt, dass sowohl D als auch E während des Ermittlungs- und des Gerichtsverfahrens in Dienststellen versetzt wurden, die nicht unmittelbar mit der Ermittlung von Straftaten befasst sind, und dass D später in das Polizeipräsidium für Technik, Logistik und Verwaltung berufen wurde. Der Gerichtshof erkennt zwar an, dass die Geschehnisse in diesem Fall nicht die gleiche Schwere aufweisen wie in anderen vergleichbaren Fällen, hat aber gleichwohl festgestellt, dass die spätere Berufung von D an die Spitze einer Polizeibehörde ernsthafte Zweifel daran weckt, ob die Behörden auf die Schwere des Verstoßes gegen Art. 3 der Konvention angemessen reagiert haben¹¹⁶.

Neben dem Einwand der milden Sanktion beanstandet der EGMR, dass MGs Entschädigungsanspruch und sein Zugang zu rechtlichem Beistand, um diesen Anspruch geltend machen zu können, mehr als drei Jahre in Anspruch genommen haben¹¹⁷. Der Beschwerdeführer hat nämlich auch beantragt, für die Schäden entschädigt zu werden, die er infolge der Verletzung von Art. 3 der Konvention erlitten hat. Zur Frage, ob die Verletzung von Art. 3 der Konvention auf innerstaatlicher Ebene durch Zahlung einer Entschädigung ausgeglichen wurde, weist der Gerichtshof zunächst darauf hin, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Prozesskostenhilfe für die Entschädigungsklage seit drei Jahren anhängig ist und dass während der Verhandlung der Beschwerde vor dem Gerichtshof noch keine mündliche Verhandlung stattgefunden hatte und über die Begründetheit des Anspruchs noch nicht entschieden worden war. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof ausgeführt, dass er unter Berücksichtigung der Schwere der Verletzung von Art. 3 der Konvention nach Art. 41 der Konvention eine Entschädigung für immaterielle Schäden zuspricht¹¹⁸. Der Gerichtshof ist der Auffassung, dass eine angemessene und ausreichende Wiedergutmachung für eine Konventionsverletzung nur unter der Voraussetzung gewährleistet werden kann, dass der Entschädigungsantrag zugänglich, ausreichend und wirksam ist. Insbesondere eine übermäßige Verzögerung des Entschädigungsverfahrens macht den Rechtsbehelf unwirksam¹¹⁹. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass der Umstand, dass die innerstaatlichen Gerichte seit mehr als drei Jahren nicht über die Begründetheit des Anspruchs des Beschwerdeführers entschieden haben, im vorliegenden Fall ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit der Entschädigungsklage weckt¹²⁰.

Die wichtigste Feststellung für die Frage, ob die Opfereigenschaft fortbesteht, wurde im Hinblick auf den Zusammenhang mit der Verletzung von Art. 6 getroffen. Der Gerichtshof hat hierzu festgestellt, dass die Frage, welche Wiedergutmachungsmaßnahme zum Ausgleich der Verletzung eines Konventionsrechts angemessen und ausreichend ist, von den Umständen des Einzelfalls abhängt und danach zu entscheiden ist. Er hat deshalb ausdrücklich erklärt, er schließe die Möglichkeit nicht aus, dass in einem Fall, in dem die Anwendung einer durch Art. 3 der Konvention verbotenen Ermittlungsmethode in einem Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zu einem für ihn nachteiligen Ergebnis geführt hat, eine angemessene und ausreichende Wiedergutmachung für diese Verletzung neben den oben genannten Voraussetzungen auch Maßnahmen zur Beseitigung der fortdauernden Auswirkungen der verbotenen Ermittlungsmethode auf das Verfahren und insbesondere den Ausschluss der unter Verstoß gegen Art. 3 der Konvention erlangten Beweise erfordern kann¹²¹. Der Gerichtshof hat jedoch ausgeführt, dass im vorliegenden Fall über diese Frage nicht entschieden zu werden brauche; es sei nicht erforderlich zu prüfen, ob die im Ermittlungsverfahren mit der verbotenen Methode durchgeführte Vernehmung im Verfahren gegen den Beschwerdeführer fortwirkte und für ihn Nachteile mit sich brachte¹²².

Im Licht der vorstehenden Feststellungen hat der Gerichtshof entschieden, dass die verschiedenen von den innerstaatlichen Behörden getroffenen Maßnahmen jedenfalls das in seiner Rechtsprechung aufgestellte Erfordernis der Wiedergutmachung nicht vollständig erfüllen, dass der beschwerdegegnerische Staat dem Beschwerdeführer deshalb für die gegen Art. 3 der Konvention verstoßende Behandlung keine ausreichende Wiedergutmachung gewährt hat und dass der Beschwerdeführer folglich weiterhin im Sinne von Art. 34 der Konvention Opfer einer Verletzung von Art. 3 ist¹²³.

d. Was bedeutet es, dass der Gerichtshof eine Entscheidung nicht für erforderlich gehalten hat? Verschafft die Opfereigenschaft MG im Verfahren einen Vorteil?

In der deutschen Strafrechtslehre werden Auffassungen vertreten, die die kritikwürdige Haltung des Gerichtshofs, einer bestimmten Entscheidung auszuweichen, befürworten. Man kann sogar sagen, dass dieser Ansatz aus Sicht des deutschen Strafrechts die herrschende Meinung darstellt. Anders als das türkische Strafverfahrensrecht scheut die deutsche Lehre ernsthaft davor zurück, eine grundlegende Regel bzw. einen grundlegenden Maßstab festzulegen, der bei jeder Straftat, in jedem Verfahren und in jedem Fall anzuwenden wäre; stattdessen wird einer gesonderten Würdigung in jedem Einzelfall der Vorzug gegeben¹²⁴. Nach dieser Auffassung ist der vorliegende Fall nicht so beschaffen, dass ein Eingreifen in die Strafen geboten wäre, die gegen die Täter verhängt wurden, welche dem Beschwerdeführer Folter angedroht hatten und dafür unverhältnismäßig sanktioniert wurden; der Fall bilde daher keine Ausnahme von diesem Grundsatz. Unter anderem und im Gegensatz zu der oben genannten Rechtssache Nikolova v. Bulgarien wird im vorliegenden Fall der Anlass für die gegen den Geschädigten begangene Straftat diesem selbst zugeschrieben. MG stand in dem unmittelbaren Verdacht, JM versteckt zu halten, und es wurde angenommen, dass das Leben von JM mit hoher Wahrscheinlichkeit in Gefahr war. Deshalb wird das Unrecht, auch wenn es eine Menschenrechtsverletzung betrifft, als von geringem Gewicht angesehen. So wird ausgeführt, dass in einem anderen Fall die Lage, unter der MG gelitten hat, auf Notwehr beruhen könne; denn die Täter würden sich stets auf ihre eigenen Rechte berufen. Ferner wird vorgebracht, es sei nicht klar und sicher, ob eine schwerere Strafe für die Polizeibeamten künftige Verstöße wirksamer verhindern würde; wichtiger sei hier die Tatsache, dass die Strafgerichte den Grundsatz klargestellt hätten, dass die Androhung von Folter unter allen Umständen verboten ist¹²⁵. Wie man sieht, wird der Fall bei diesem Ansatz allein unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Art. 3 betrachtet; die Auswirkung des durch die Verletzung von Art. 3 erlangten Beweises auf das Verfahren und die Frage, ob darin eine Verletzung von Art. 6 liegt, werden dagegen nicht erörtert.

Darüber hinaus trifft der Gerichtshof keine Feststellung zu der Frage, ob die Verletzung von Art. 3 EMRK den Ausschluss der infolge dieser Verletzung erlangten Beweise aus dem Strafverfahren erfordert¹²⁶. Diese Feststellung überschneidet sich mit der Frage, ob das Recht auf ein faires Verfahren verletzt worden ist. Im Einklang mit der oben dargestellten Auffassung wird auch vorgebracht, dass MG, auch wenn er geltend macht, wegen der Verletzung von Art. 3 EMRK Opfer zu sein, in Wirklichkeit einen Vorteil habe, wie er nur selten erlangt wird¹²⁷.

Zunächst ist festzuhalten, dass es nicht möglich ist, diese Haltung des Gerichtshofs unkritisiert zu lassen. Nachdem der Gerichtshof zur Verletzung von Art. 3 und zum Fortbestehen der Opfereigenschaft lange Ausführungen gemacht, die einschlägigen Grundsätze dargelegt und auf eine Vielzahl seiner hierzu ergangenen (als gefestigte Rechtsprechung anzusehenden) Entscheidungen verwiesen hat, hat er ohne Begründung erklärt, eine Entscheidung über den eigentlich entscheidenden Punkt des Verfahrens sei nicht erforderlich, und ist damit einer Entscheidung und einer Stellungnahme in dieser Frage geradezu ausgewichen. Wie wir auf den folgenden Seiten sehen werden, hat dies auch die Grundlage dafür geschaffen, einer Entscheidung über die behauptete Verletzung von Art. 6, den Kernpunkt des Urteils, auszuweichen. Dabei darf – wie es auch für die innerstaatlichen Gerichte gilt – kein Gericht einer Entscheidung über die ihm vorgelegte Streitigkeit ausweichen. Dieser für die innerstaatlichen Gerichte geltende Grundsatz gilt erst recht für ein supranationales Gericht. Er gilt nur dann nicht, wenn die dem Gericht unterbreitete Streitigkeit nicht in die Zuständigkeit der innerstaatlichen und supranationalen Gerichte fällt, was bereits ganz am Anfang bei der Zulässigkeitsprüfung geklärt wird. Wenn über einen Teil einer Beschwerde, die die Zulässigkeitsprüfung durchlaufen hat, entschieden und für einen anderen – den wichtigsten – Teil erklärt wird, eine Entscheidung sei nicht erforderlich, bedeutet dies nach unserer Auffassung, dass der Gerichtshof erklärt, dem Fall hilflos gegenüberzustehen.

Auch wenn dieser Umstand im Ergebnis des Verfahrens für MG keinen Vorteil darstellt, so ist es doch – selbst wenn man für einen Augenblick annimmt, dass er einen Vorteil darstellt – nach unserer Auffassung weder logisch noch rechtlich vertretbar, es angesichts der Folterandrohung (und in vielen Fällen der Folter und/oder Misshandlung), der das Opfer ausgesetzt war, als Vorteil darzustellen, einer solchen Behandlung unterworfen zu werden. Folgte man dieser Logik, so wären in Rechtsordnungen, in denen das Verbot der Erlangung und Verwertung rechtswidriger Beweise streng angewandt wird, Straftäter, die gefoltert und misshandelt werden, um von ihnen Beweise zu erlangen, in der Erwartung zufrieden, dass sich dies in einen Vorteil verwandeln werde, und würden sogar wünschen, dass man so mit ihnen verfährt. Wie aber stünde es um die Gefühlslage und den Vorteil eines Unschuldigen, wenn diese Behandlung ohne Unterschied auch auf Unschuldige angewandt wird, die unter Tatverdacht stehen? Unseres Erachtens ist dies eine Frage, auf die es keine Antwort gibt. In einer Rechtsordnung, in der man lieber hundert Schuldige in Freiheit sieht als einen Unschuldigen zu Unrecht verurteilt, ist es unseres Erachtens verfehlt, in diesem Bereich, der ein wichtiger Teil des Schutzes der Menschenwürde ist, von einem solchen Vorteil zu sprechen. Ob dies für MG tatsächlich ein Vorteil ist, werden wir im folgenden Abschnitt gesondert untersuchen.

II. Würdigung des Urteils im Hinblick auf die Verletzung von Art. 6 EMRK

Neben der oben dargestellten Rüge einer Verletzung von Art. 3 hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, dass die Zulassung und Verwertung der Beweise, die infolge des ihm auf diese Weise abgenommenen Geständnisses erlangt wurden, auch sein Recht auf ein faires Verfahren verletzt habe. Die folgenden Ausführungen betreffen diese Rüge:

Die Frage, ob das Verfahren vor den innerstaatlichen Gerichten fair war, bildet nach der Verletzung von Art. 3 den zweiten, eigenständigen und umstrittensten Gegenstand des Urteils des Gerichtshofs. Die Leiche des Kindes wurde unmittelbar nach dem Geständnis gefunden, das MG unter der Androhung von Folter abgelegt hatte. Dies steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der „Lehre von der Frucht des vergifteten Baumes“, nach der Beweise (Informationen), die infolge rechtswidriger Handlungen von Amtsträgern erlangt wurden, nicht zum Nachweis einer Beschuldigung verwertet werden dürfen. Diese Lehre hängt, wie sogleich anzumerken ist, sowohl mit dem Schweigerecht als auch mit dem Recht, sich nicht selbst zu belasten, zusammen¹²⁸. Der Gerichtshof hält außerdem fest, dass unter den Staaten und Übereinkommen, die diese Lehre anerkennen – den Vertragsstaaten der Konvention, den einschlägigen internationalen Übereinkommen (etwa dem Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Folter) und sogar einigen nicht zu Europa gehörenden Staaten wie den USA und der Republik Südafrika –, über die Voraussetzungen und die Anwendung dieser Lehre kein Konsens besteht, wie er eigentlich bestehen müsste.

Das Urteil des Gerichtshofs besteht im Wesentlichen aus zwei Hauptteilen. Zunächst wurden die Rügen einer Verletzung von Art. 3 geprüft und es wurde ein Ergebnis erzielt; ausgehend von den Befunden dieses Ergebnisses wurden sodann die Rügen einer Verletzung von Art. 6, die den eigentlichen Kern bilden, geprüft, und auch hierüber wurde entschieden. Auch wir folgen in unserer Arbeit dieser Methode des Gerichtshofs und werden, ausgehend vom Ergebnis unserer Untersuchung zu Art. 3, die Rügen einer Verletzung von Art. 6 untersuchen.

Unter dieser Überschrift werden zunächst das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Erwiderungen der Regierung und die Stellungnahmen der am Verfahren beteiligten Dritten, die für diesen Fall von besonderer Bedeutung sind, zusammengefasst und kommentiert wiedergegeben. Im anschließenden Abschnitt wird die Feststellung des Gerichtshofs erläutert, dass die Regeln des Verfahrens und der Beweiswürdigung von den innerstaatlichen Stellen festzulegen sind. Danach folgen Ausführungen zu den besonderen Regeln, die bei der Bestimmung des Inhalts des Rechts auf ein faires Verfahren und der Frage, ob dieses Recht im vorliegenden Fall verletzt wurde, heranzuziehen sind. In diesem Abschnitt wird außerdem darauf eingegangen, dass der EGMR stillschweigend einräumt, die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise für fehlerhaft zu halten. Anschließend werden das Beweisverwertungsverbot, das der EGMR als Postulat anerkennt und dessen Geltung sowohl für den Zuständigkeitsbereich des EGMR als auch für den der deutschen Gerichte anerkannt ist, sowie seine Grenzen untersucht. Zuletzt wird die Begründung dargelegt, mit der der EGMR eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren verneint hat.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verfahren nach Auffassung des Gerichtshofs im Sinne von Art. 6 EMRK in vollem Umfang fair war; denn MG wurde aufgrund seines im Verfahren (vor Gericht) abgelegten Geständnisses verurteilt. Dieses Geständnis stehe in keinem Zusammenhang mit der Misshandlung, deren Opfer MG geworden war¹²⁹, und insoweit komme dem Fortbestehen der Opfereigenschaft keine Bedeutung mehr zu.

1. Vorbringen und Erwiderungen

Die Kammer, die die Beschwerde zunächst geprüft hat, hat entschieden, dass Art. 6 Abs. 1 und 3 der Konvention nicht verletzt worden ist. Sie hat ausgeführt, sie habe festgestellt, dass das Landgericht die Aussagen, die der Beschwerdeführer vor dem gerichtlichen Verfahren gegenüber den Ermittlungsbehörden gemacht hatte, wegen der Fortwirkung der Vernehmung mit verbotenen Methoden im Ermittlungsverfahren nicht verwertet habe. Dagegen wurde festgestellt, dass das innerstaatliche Gericht einige Beweismittel verwertet hat, die als mittelbare Folge der vom Beschwerdeführer erlangten Aussagen gewonnen worden waren. Die Kammer hat ausgeführt, es bestehe eine starke Vermutung dafür, dass die Verwertung von Beweisen, die als Frucht eines unter Verstoß gegen Art. 3 der Konvention rechtswidrig erlangten Geständnisses gewonnen wurden, das Verfahren ebenso wie die Verwertung des Geständnisses selbst insgesamt unfair macht. Unter den besonderen Umständen des konkreten Falles sei jedoch die eigentliche Grundlage der Verurteilung des Beschwerdeführers das neue Geständnis gewesen, das er in der Hauptverhandlung abgelegt habe. Die übrigen Beweismittel einschließlich der umstrittenen sachlichen Beweismittel (real evidence) hätten lediglich den Charakter ergänzender (accessory) Beweise gehabt und seien allein dazu verwendet worden, die Richtigkeit des Geständnisses zu belegen. Die Kammer hat darauf hingewiesen, dass sie von dem Vorbringen des Beschwerdeführers, ihm sei angesichts der Zulassung der umstrittenen Beweise in der Hauptverhandlung keine andere Verteidigungsmöglichkeit als das Geständnis geblieben, nicht überzeugt sei. Nach Auffassung der Kammer wollte der Beschwerdeführer in dem Verfahren vor dem innerstaatlichen Gericht, in dem er den Beistand eines Verteidigers hatte, aus Reue ein Geständnis ablegen. Dass sich die Geständnisse im Laufe des Verfahrens unterschieden, zeige vielmehr, dass sich die Verteidigungsstrategie geändert habe. Der Beschwerdeführer habe im Verfahren zudem Gelegenheit gehabt, der Verwertung der umstrittenen sachlichen Beweismittel zu widersprechen. Die Kammer hat ferner anerkannt, dass das Landgericht bei seiner Entscheidung, diese Beweise zuzulassen, sämtliche Interessen abwägen konnte. Angesichts dieser Gesichtspunkte ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass die Verwertung der umstrittenen Beweismittel das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht insgesamt unfair gemacht hat¹³⁰.

Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, die Zulassung der unter Verstoß gegen Art. 3 der Konvention erlangten sachlichen Beweismittel habe dazu geführt, dass das Strafverfahren vor dem innerstaatlichen Gericht Art. 6 der Konvention verletze; nachdem diese Beweise einmal zugelassen worden seien, sei ihm das Recht auf Verteidigung vollständig genommen gewesen. Außerdem sei ihm der Schutz entzogen worden, den der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit gewährt; denn die in Birstein und auf der Rückfahrt von Birstein aufgefundenen Beweise seien auf Anordnung der Polizei erlangt worden, die ihn gezwungen habe, zu zeigen, wo sie sich befanden. Der Beschwerdeführer hat vorgetragen, er sei gezwungen worden, ohne Schuhe durch den Wald zu dem Ort zu gehen, an dem er die Leiche von JM versteckt hatte; dass sein Gang zu dem Versteck der Leiche und das anschließende Auffinden der Leiche auf Video aufgezeichnet worden seien, zeige, dass es bei den Geschehnissen in Birstein nicht um die Rettung des Kindes gegangen sei, sondern darum, Beweise zu finden, die seine Verurteilung sichern sollten. Die umstrittenen sachlichen Beweismittel seien für die Verurteilung nicht bloß ergänzende, sondern ausschlaggebende Beweise gewesen; zwar hätten gegen ihn andere Vorwürfe erhoben werden können, um ihm aber Mord vorwerfen und ihn wegen dieser Straftat verurteilen zu können, seien die infolge des Geständnisses erlangten selbstbelastenden Beweise unbedingt erforderlich gewesen; die Annahme, es habe damals einen anderen, sauberen (rechtmäßigen) Weg gegeben, der die Polizei zu diesen Beweisen geführt hätte, treffe nicht zu, und ob die Polizei sie auf anderem Weg hätte finden können, sei reine Spekulation. Da das erstinstanzliche Gericht gleich zu Beginn des Verfahrens den Antrag abgelehnt habe, die unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangten Beweise auszuschließen, sei der Ausgang des Verfahrens nach Auffassung des Beschwerdeführers von diesem Zeitpunkt an im Wesentlichen vorgezeichnet gewesen. Verteidigungsstrategien wie die Berufung auf das Schweigerecht, die Behauptung, JM sei durch einen Unfall ums Leben gekommen, oder ein umfassendes Geständnis im ersten Stadium in der Hoffnung auf Strafmilderung seien damit wirkungslos geworden. Der Beschwerdeführer hat ausgeführt, er habe am zweiten Verhandlungstag nur ein Teilgeständnis abgelegt und erst am Ende des Verfahrens, nachdem die Beweismittel, deren Ausschluss er beantragt hatte, in der Hauptverhandlung vorgelegt worden waren, eingeräumt, JM vorsätzlich getötet zu haben. Im Verfahren vor dem innerstaatlichen Gericht hätten die Anklagebehörde und die stellvertretenden Staatsanwälte, als sie sich gegen die Möglichkeit einer Strafmilderung wandten, denn auch darauf hingewiesen, dass er nur gestanden habe, was ohnehin bereits bewiesen gewesen sei. Nach Auffassung des Beschwerdeführers verlangen die Konvention und die Regeln des Völkerrechts (Art. 14 IPbpR sowie Art. 15 und 16 des UN-Übereinkommens gegen Folter) überdies – gleichgültig, ob die Vernehmungsmethode Folter oder unmenschliche Behandlung ist – den Ausschluss sämtlicher Beweise, die unter Verletzung des „absoluten Verbots der Folter und der unmenschlichen Behandlung“ erlangt wurden. Entgegen der Auffassung der innerstaatlichen Gerichte und der Kammer könne und dürfe der Schutz des absoluten Rechts aus Art. 3 der Konvention nicht gegen Interessen wie das an der Herbeiführung einer Verurteilung abgewogen werden; der Ausschluss dieser Beweise sei grundsätzlich zwingend geboten, um jeden Anreiz zu Folter und Misshandlung zu beseitigen und derartige Verhaltensweisen in der Praxis zu verhindern¹³¹.

Die Regierung hat in ihrer Erwiderung die Behauptung zurückgewiesen, der Beschwerdeführer sei in Birstein oder auf der Rückfahrt gezwungen worden, ohne Schuhe zu gehen, oder sei weiteren Drohungen ausgesetzt gewesen; sie hat jedoch eingeräumt, dass der BGH zu Beginn des Verfahrens entschieden hat, die in Birstein aufgefundenen Beweismittel im Verfahren als Beweis zu verwerten. Nach Auffassung der Regierung hat der Beschwerdeführer, obwohl er vor Gericht hätte schweigen oder die Unwahrheit sagen können, erklärt, er wolle im Verfahren aus Reue ein Geständnis ablegen, weil er die Verantwortung für die Tat übernehmen wolle, und hat, nachdem ihn das erkennende Gericht an seine Rechte erinnert hatte, am zweiten Verhandlungstag ein Geständnis abgelegt; wie sich auch aus diesem Geständnis ergebe, habe er JM vorsätzlich getötet. Der Unterschied zwischen dem ersten und dem zweiten Geständnis des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung sei gering; im ersten Geständnis habe er lediglich nicht eingeräumt, dass die Tötung von JM von Anfang an Teil seines Plans gewesen sei. Dieses zusätzliche Eingeständnis sei nach Auffassung der Regierung für den Nachweis der Tötung kein erforderliches Element. Die Regierung hat betont, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers auf dem Geständnis beruht, das er im Verfahren aus freiem Willen abgelegt hat. Sie hat insbesondere ausgeführt, dass die nach der Fahrt nach Birstein erlangten Beweismittel – etwa die Leiche von JM und der Bericht über die Obduktion der Leiche sowie die Reifenspuren des Fahrzeugs des Beschwerdeführers in der Nähe des Weihers – ergänzende Beweise gewesen seien und allein dazu verwendet worden seien, die Richtigkeit des Geständnisses des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung zu überprüfen. Dies sei im Urteil des BGH, der den Beschwerdeführer verurteilt habe, auch ausdrücklich festgehalten. Die Regierung hat vorgetragen, dass Art. 6 der Konvention keine Regel über die Zulässigkeit von Beweisen aufstellt und dass diese Frage im Wesentlichen eine Angelegenheit der innerstaatlichen Rechtsordnungen ist. Sie hat betont, dass sie nach der Konvention verpflichtet sei, das Strafgesetz gegen einen Mörder anzuwenden, und dass an der Verurteilung eines Mörders, der ein Kind entführt hat, überdies ein überragendes öffentliches Interesse bestehe. Die Regierung hat außerdem vorgebracht, dass auch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten von Amerika, der beim Verbot der Verwertung der „Frucht des vergifteten Baumes“ sehr weit gehe, sehr sorgfältig analysiert werden müsse. Der Oberste Gerichtshof habe etwa in der Rechtssache Nix v. Williams entschieden, dass eine Leiche, die unter den Umständen des Falles ohnehin gefunden worden wäre, nach einer verfahrenswidrigen Ermittlung als Beweis zugelassen werden könne. Die Regierung hat geltend gemacht, so liege es auch im vorliegenden Fall: Die Leiche von JM sei an einem Ort versteckt gewesen, den der Beschwerdeführer zuvor aufgesucht hatte, und wäre früher oder später gefunden worden¹³². Im Ergebnis hat die Regierung in ihrer Verteidigung vorgebracht, dass ein Beweis, der ausgehend von einem rechtswidrig erlangten Beweis gewonnen wurde, verwertet werden dürfe, wenn er ohnehin auf anderem Weg hätte erlangt werden können, und dass in diesem Fall keine Rechtswidrigkeit vorliege.

Wie bereits oben erwähnt, besteht eine der interessanten Seiten dieses Falles darin, dass sowohl auf Seiten der Regierung als auch auf Seiten des Beschwerdeführers die Beteiligung Dritter am Verfahren zugelassen wurde. In der die Regierung unterstützenden Stellungnahme der Eltern von JM finden sich einige interessante Gesichtspunkte. Danach hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, er habe ein umfassendes und freies Geständnis abgelegt, obwohl ihm bewusst gewesen sei, dass dies auf das Urteil des erkennenden Gerichts keine mildernde Wirkung haben werde. In dem später vom Beschwerdeführer veröffentlichten Buch mit dem Titel „Alone with God – The Way Back“ findet sich keine Äußerung, die andeutete, sein Geständnis in der Hauptverhandlung sei durch seine Vernehmung bei der Polizei veranlasst worden. Zum Beweggrund seines neuen Geständnisses in der Hauptverhandlung hat der Beschwerdeführer in diesem Buch wiederholt, er habe seine Reue zum Ausdruck bringen wollen. Der Beschwerdeführer hat damit trotz des Risikos, dass sein Geständnis auf die zu erwartende Strafe ohne Einfluss bleiben werde, dieses Risiko auf sich genommen und seine Taten in allen Einzelheiten geschildert; am Ende hat sich dieses Risiko jedoch verwirklicht, und ihm wurde weder eine Strafmilderung noch die Möglichkeit einer bedingten Entlassung gewährt¹³³. Die Bedeutung dieser Aussage liegt darin, dass MG all diese rechtlichen Schritte (einschließlich des vor dem BGH abgelegten Geständnisses) unternommen hat, um eine mildere Strafe zu erhalten oder in den Genuss der Möglichkeit einer bedingten Entlassung zu kommen. Diese Argumente der Eltern von JM, zumal sie sie unter Berufung auf das von MG verfasste Buch vorbringen, stellen jedoch die Grundlage in Frage, auf die MG sich stützt.

Der andere am Verfahren beteiligte Dritte, der Redress Trust, hat ausgeführt, dass der Daseinsgrund des Beweisverwertungsverbots (exclusionary rule), das die Zulassung durch Folter oder Misshandlung erlangter Beweise untersagt, auf folgenden Punkten beruht: (i) der Unzuverlässigkeit einer durch Folter erlangten Aussage; (ii) dem Angriff der Folter auf zivilisierte Werte; (iii) dem Bestehen einer Politik, die darauf abzielt, überall auf der Welt den Anreiz zur Folter zu beseitigen; (iv) dem Erfordernis, den Schutz der Grundrechte sicherzustellen; (v) dem Erfordernis, die Integrität des gerichtlichen Verfahrens zu wahren¹³⁴. Nach Auffassung des Redress Trust lässt sich vertreten, dass das Beweisverwertungsverbot, auch wenn insbesondere Art. 15 des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Folter es etwas enger gefasst hat, nicht nur Geständnisse erfasst, sondern auch abgeleitete (mittelbare) Beweise, die als Folge einer unter Folter erlangten Aussage aufgefunden wurden; auch der Gerichtshof habe in diesem Sinne bereits entschieden¹³⁵136.

2. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass die Festlegung der Verfahrensregeln den innerstaatlichen Gerichten obliegt

Bei der Festlegung der einschlägigen Grundsätze hat der Gerichtshof zunächst ausgeführt, dass es nicht seine Aufgabe ist, angebliche Tatsachen- oder Rechtsfehler eines innerstaatlichen Gerichts zu prüfen, soweit sie nicht die von der Konvention geschützten Rechte und Freiheiten verletzen¹³⁷. Nach Auffassung des Gerichtshofs gewährleistet Art. 6 der Konvention zwar das Recht auf ein faires Verfahren, enthält aber keine besondere Regelung über die Zulässigkeit (Würdigung) von Beweisen; deren Bestimmung ist daher in erster Linie Gegenstand der Regelungen des innerstaatlichen Rechts¹³⁸. So erkennt der Gerichtshof an, dass die Regeln über die Zulässigkeit von Beweisen in erster Linie Sache der innerstaatlichen Gerichte sind und dass es nicht angemessen ist, wenn er sich an deren Stelle setzt und eine eigene Würdigung vornimmt¹³⁹. Der Gerichtshof unterzieht deshalb das Ermessen der innerstaatlichen Gerichte in Bezug auf die Beweise keiner allgemeinen Überprüfung. Eine solche kommt nur in Betracht, wenn die innerstaatlichen Gerichte trotz der ihnen unterbreiteten Tatsachen eine willkürliche oder grob ungerechte Entscheidung treffen¹⁴⁰. Da die Zulassung und die Würdigung der Beweise in die Zuständigkeit der innerstaatlichen Gerichte fallen, liegt die Frage, ob diese Gerichte die Beweise zutreffend gewürdigt haben, außerhalb der Zuständigkeit des Gerichtshofs¹⁴¹. Demgemäß wurde ausgeführt, dass es grundsätzlich nicht Aufgabe des Gerichtshofs ist, darüber zu entscheiden, ob eine bestimmte Art von Beweisen, etwa rechtswidrig erlangte Beweise, nach innerstaatlichem Recht zulässig ist; die eigentlich zu beantwortende Frage sei vielmehr, ob das Verfahren insgesamt, einschließlich der Art und Weise der Beweiserlangung, fair war¹⁴². In diesem Zusammenhang greift Art. 6 erst dann ein, wenn rechtswidrig erlangte Beweise das Verfahren in seiner Gesamtheit unfair machen¹⁴³. Nach der Lehre vermeidet es der Gerichtshof, obwohl sich hierzu bedeutende Gelegenheiten geboten haben (deren wichtigste das hier untersuchte Urteil ist), bewusst, in dieser Frage eine klare und eindeutige Entscheidung zu treffen und Stellung zu beziehen¹⁴⁴; da die Entscheidungen des Gerichtshofs für die innerstaatliche Rechtsordnung und die Gerichte jedoch in gewisser Weise verbindlich oder zumindest richtungsweisend sind, ist es nicht nachvollziehbar, dass er sich hinter eine solche Begründung zurückzieht¹⁴⁵.

Hiervon ausgehend hat der Gerichtshof ausgeführt, dass er bei der Prüfung, ob das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer, der sich von Anfang an gegen die Verwertung der unter Verletzung seiner Konventionsrechte erlangten Beweise gewandt hat, insgesamt fair war, zunächst die Art der Konventionsverletzung und den Umfang der durch diese Verletzung erlangten umstrittenen Beweise in den Blick nehmen muss¹⁴⁶. Bei seiner Entscheidung hat er denn auch zunächst die für diesen Bereich geltenden Grundsätze bestimmt und ist sodann zu einem Ergebnis gelangt, indem er diese Regeln aus seiner Sicht auf den konkreten Fall angewandt hat.

Auch wenn der Beschwerdeführer geltend macht, aufgrund von Beweisen verurteilt worden zu sein, die durch Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung erlangt wurden, führt der Gerichtshof aus, dass die Zulassung und Würdigung der Beweise Sache der innerstaatlichen Gerichte ist. Gleichwohl prüft der Gerichtshof, ob das innerstaatliche Gericht eine willkürliche Würdigung vorgenommen hat und ob die Garantien, die dem Beschwerdeführer bei der Würdigung der Zuverlässigkeit des Geständnisses durch das innerstaatliche Gericht gewährt wurden, ausreichend waren¹⁴⁷.

3. Bestimmung und Auslegung besonderer Regeln im Hinblick auf das Recht auf ein faires Verfahren

Um den Inhalt des Rechts auf ein faires Verfahren zu bestimmen und festzustellen, ob dieses Recht im untersuchten Fall verletzt wurde, kommt es zunächst darauf an, die Struktur der vom EGMR vorausgesetzten Regeln zu analysieren; denn die besonderen Regeln, die der Gerichtshof für die Zulässigkeit von Beweisen voraussetzt, sind nicht klar. Der Gerichtshof unterscheidet in seinen Gründen deutlich zwischen einer einzelnen Verfahrenshandlung, die als unfair bewertet werden kann, und dem Verfahren als Ganzem. Eine einzelne unfaire Verfahrenshandlung kann das gesamte Verfahren unfair machen, doch muss dies nicht immer so sein. Die Unfairness eines Verfahrens ist weniger eine Frage der Notwendigkeit oder der Kausalität als eine Frage der Würdigung des Verfahrens als Ganzes¹⁴⁸. Es lassen sich daher im Hinblick auf die Rechte des Angeklagten zwei Arten von Regeln unterscheiden. Die erste Regel betrifft die Gewährleistung eines fairen Verfahrens und einer gerechten Entscheidung durch das Gericht. Diese Regel bezieht sich auf die Ergebnisse des Verfahrens. Die Regeln der zweiten Art gebieten das Verbot bestimmter Verfahrenshandlungen¹⁴⁹. Die Verletzung solcher Regeln führt jedoch nicht immer zwingend zu einer Verletzung der ersten Regel; denn die Fairness eines Verfahrens hängt von der Würdigung des gesamten Verfahrens ab. Deshalb zieht die Verletzung von Regeln der zweiten Art in manchen Fällen keine Rechtsfolgen im Sinne von Art. 6 EMRK nach sich. Verneint der EGMR jedoch die Unfairness des Verfahrens als Ganzes, so muss er eine Regel der zweiten Art anerkennen.

Der Gerichtshof muss die Verfahrenshandlungen bestimmen, die ein Verfahren unfair machen. Ob ein Verfahren fair ist, darf nicht allein von Umständen abhängen, die – wie im vorliegenden Fall die Geständnisse von MG – nur zufällig eintreten, oder davon, ob – wie in anderen Fällen – andere Rechte der Verteidigung missachtet wurden. Aus diesem Grund erkennt der EGMR besondere Regeln für die Verwertung von Beweisen grundsätzlich an¹⁵⁰. Gleichwohl lässt sich sagen, dass diese Regeln schwach sind; denn bei ihrer Verletzung wird nicht zu einer „Sanktion“ gegriffen¹⁵¹.

Ob der EGMR besondere Regeln in diesem Rahmen grundsätzlich anerkennt, ist umstritten¹⁵². Bislang hat es der Gerichtshof, wie im Urteil Schenk v. Schweiz, abgelehnt, derartige Regeln anzuerkennen¹⁵³: „Art. 6 EMRK gewährleistet das Recht auf ein faires Verfahren, schreibt jedoch keinerlei Regeln über die Zulässigkeit von Beweisen vor. Dies ist deshalb im Wesentlichen eine Angelegenheit, die im Rahmen des innerstaatlichen Rechts zu regeln ist. Der Gerichtshof kann nicht grundsätzlich und abstrakt außer Acht lassen, dass rechtswidrig erlangte Beweise wie die vorliegenden zugelassen werden können. Er hat allein festzustellen, ob das durchgeführte Verfahren insgesamt fair war.“ Art. 6 EMRK gewährleistet das Recht auf ein faires Verfahren, schreibt dabei aber keinerlei Regel über die Zulässigkeit von Beweisen vor¹⁵⁴. Ausgehend von dieser Auffassung führt der Gerichtshof aus, dass die Zulassung rechtswidrig erlangter Beweise im Verfahren nicht für sich genommen eine Verletzung von Art. 6 darstellt¹⁵⁵.

Der Gerichtshof führt aus, dass im Hinblick auf Art. 3 der Konvention eine besondere Lage besteht. Nach seiner Auffassung wirft die Zulassung eines Beweises, der infolge der Verletzung eines der in der Konvention garantierten absoluten Kernrechte erlangt wurde, ernste Fragen hinsichtlich der Fairness des Verfahrens auf¹⁵⁶. Zu Geständnissen stellt der Gerichtshof fest, dass die Zulassung von Aussagen, die durch Folter¹⁵⁷ oder durch andere gegen Art. 3 der Konvention verstoßende Misshandlungen¹⁵⁸ erlangt wurden, als Beweis für den Nachweis der maßgeblichen Tatsachen im Strafverfahren das Verfahren insgesamt unfair macht. Diese Feststellung gilt unabhängig davon, ob den Aussagen Beweiswert zukommt und ob ihre Verwertung für die Verurteilung des Angeklagten ausschlaggebend war. Zur Verwertung sachlicher Beweismittel, die als unmittelbare Folge einer gegen Art. 3 der Konvention verstoßenden Misshandlung erlangt wurden, ist der Gerichtshof der Auffassung, dass auf Beweise, die als Folge von Gewalttaten, zumindest von als Folter zu qualifizierenden Handlungen, erlangt wurden, ungeachtet ihres Beweiswerts niemals zurückgegriffen werden darf, um die Schuld des Opfers zu beweisen. Jede andere Annahme würde dazu dienen, ein moralisch verwerfliches Verhalten, das die Verfasser von Art. 3 der Konvention verbieten wollten, mittelbar zu legitimieren; mit anderen Worten: „der Brutalität den Mantel des Rechts umzuhängen“¹⁵⁹,¹⁶⁰. Zur Verwertung von Beweisen, die unter Verletzung des Schweigerechts und des Rechts, sich nicht selbst zu belasten, erlangt wurden, erinnert der Gerichtshof daran, dass diese Rechte allgemein anerkannte internationale Standards sind, die zum Kern des Begriffs des fairen Verfahrens nach Art. 6 der Konvention gehören. Der eigentliche Daseinsgrund dieses Rechts liegt darin, den Angeklagten vor unzulässigem Zwang seitens der Behörden zu schützen und so dazu beizutragen, Justizirrtümer zu vermeiden und die Ziele von Art. 6 der Konvention zu erfüllen. So hat der Gerichtshof in der Rechtssache Saunders v. Vereinigtes Königreich bei einer vom Ministerium für Handel und Industrie geführten Untersuchung wegen einer betrügerischen Aktientransaktion eine Verletzung von Art. 6 darin gesehen, dass der Vernommene gegenüber den Inspektoren, die im Rahmen der Untersuchung unter Eid Aussagen aufnahmen, kein Recht hatte, zu schweigen und nicht gegen sich selbst auszusagen, und dass das Gesetz ausdrücklich vorsah, dass die Antworten auf die Fragen der Inspektoren als belastender Beweis verwertet werden konnten¹⁶¹. Insbesondere setzt das Recht, sich nicht selbst zu belasten, voraus, dass die Anklage in einem Strafverfahren ihre Behauptung zu beweisen sucht, ohne auf Beweise zurückzugreifen, die durch Druck- und Zwangsmethoden gegen den Willen des Angeklagten erlangt wurden¹⁶². Denn ein faires Verfahren in Strafsachen umfasst das Recht des Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beizutragen, mit anderen Worten: nicht gezwungen zu werden, gegen sich selbst auszusagen und Beweise zu liefern. Auch wenn es in Art. 6 der Konvention nicht ausdrücklich genannt ist, wird stillschweigend anerkannt, dass er für Verfahren, die eine strafrechtliche Anklage zum Gegenstand haben, das Schweigerecht und das Recht, sich nicht selbst zu belasten¹⁶³, enthält, damit niemand in die Lage gerät, sich selbst zu bezichtigen¹⁶⁴.

Es ist dagegen leicht zu erkennen, dass der EGMR klare Feststellungen vermeidet. Anders als bei den innerstaatlichen Gerichten gehört es nicht zu den Aufgaben des Gerichtshofs, die Verfahrensregeln im Einzelnen festzulegen. Gleichwohl müssen sowohl die innerstaatlichen Justizorgane als auch der EGMR die Regel konkretisieren, welche Art gesicherter (zuverlässiger) Beweise verwertet werden darf. Sie müssen eine solche Regel außerdem begründen und entscheiden, ob ein im Verfahren eingetretener Regelverstoß mit einer gesetzlichen Sanktion belegt wird. Die insoweit zu treffende Feststellung erfolgt dadurch, dass das Beweisverwertungsverbot inhaltlich ausgefüllt wird.

4. Anwendung des Beweisverwertungsverbots auf den konkreten Fall

a. Das Beweisverwertungsverbot und der Ansatz des deutschen

Strafverfahrensrechts

Das Beweisverwertungsverbot (exclusionary rule) ist eine von der Rechtsprechung der Gerichte geschaffene Regel, die es verbietet, Beweise unter Verletzung der Rechte der von einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren betroffenen Personen (rechtswidrig) zu erheben. Dass ein durch rechtswidrige Durchsuchung und Beschlagnahme erlangter Beweis nicht für die Verurteilung einer Person verwertet werden darf, wurde erstmals in einer Entscheidung des amerikanischen Obersten Gerichtshofs aus dem Jahr 1914 ausgesprochen¹⁶⁵. Im Urteil Mapp v. Ohio aus dem Jahr 1961¹⁶⁶ wurde sodann festgehalten, dass der Schutzbereich des Vierten Zusatzartikels zur Verfassung ohne das Beweisverwertungsverbot nicht wirksam durchgesetzt werden könnte¹⁶⁷. Diese Regel wurde somit zuerst von den amerikanischen Gerichten in die Rechtswelt eingeführt¹⁶⁸.

Das Verbot, Informationen, von denen Amtsträger¹⁶⁹ infolge ihres rechtswidrigen Handelns Kenntnis erlangt haben, in irgendeiner Form zum Nachteil des Angeklagten zu verwerten, ist in der Rechtstradition der Vereinigten Staaten von Amerika tief verwurzelt¹⁷⁰. Dieses Verbot gilt auch für Informationen, die durch ein erzwungenes Geständnis erlangt wurden¹⁷¹. Das bedeutet: Hat das Geständnis zur Erlangung eines weiteren Beweises geführt, so wird neben dem Geständnis auch dieser Beweis vom Gericht nicht zugelassen (Fernwirkung des rechtswidrig erlangten Beweises/Frucht des vergifteten Baumes)¹⁷². Allerdings wird ein Beweis nur dann ausgeschlossen, wenn die Rechtswidrigkeit eine wirksame Ursache für sein Auffinden war; mit anderen Worten: Der Beweis wird ausgeschlossen, wenn dargetan wird, dass er „ohne“ das rechtswidrige Handeln nicht gefunden worden wäre¹⁷³. Ist der Zusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Handeln der Polizei und dem Auffinden des Beweises so entfernt, dass der Makel sich verflüchtigt, findet das Beweisverwertungsverbot keine Anwendung. Stützt sich die Polizei beispielsweise auf eine unabhängige Quelle, um den Beweis zu finden¹⁷⁴, oder wäre der Beweis auch ohne die Verletzung einer Verfassungsbestimmung (der amerikanischen Verfassung) letztlich und unvermeidlich ohnehin gefunden worden¹⁷⁵, so wird er nicht ausgeschlossen¹⁷⁶. Im umgekehrten Fall müssen die mit rechtswidrigen Methoden erlangten Beweise ausgeschlossen werden und dürfen dem Urteil nicht zugrunde gelegt werden.

Im Recht der USA und in den Rechtsordnungen der anderen dem angelsächsischen Rechtskreis angehörenden Länder besteht über den Umfang und die Anwendung dieser Regel bei Unterschieden im Einzelnen im Allgemeinen Konsens. In den Vertragsstaaten der EMRK besteht dagegen über den Umfang des Beweisverwertungsverbots kein vergleichbarer klarer Konsens; dies hat auch der Gerichtshof festgestellt¹⁷⁷.

Betrachtet man die Frage aus der Sicht des deutschen Rechts, so ist zunächst festzustellen, dass diese Lehre von der herrschenden Meinung im deutschen Schrifttum abgelehnt wird und dass die Einstufung als rechtswidrig erlangter Beweis nicht auch auf mittelbar erlangte Beweise erstreckt, sondern auf solche Beweise beschränkt wird, die unmittelbar mit rechtswidrigen Methoden erlangt wurden¹⁷⁸. Es wird ausgeführt, die wichtigste Folge des hier erörterten Urteils sei die Formulierung der Regel, dass Beweise, die mittelbare Folge einer unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erfolgten Beweiserlangung sind, im Strafverfahren nicht verwertet werden dürfen; denn dies sei sowohl für das deutsche Recht als auch für die Rechtsprechung des EGMR¹⁷⁹ eine neue Regel¹⁸⁰. Der EGMR rechtfertigt diese Regel mit zwei Begründungen. Die erste betrifft die Legitimation des Strafverfahrens: „Es besteht ein lebenswichtiges öffentliches Interesse an der Wahrung der Integrität des gerichtlichen Verfahrens. Aus diesem Grund sind die Werte der zivilisierten Gesellschaft auf die Regeln des Rechts gegründet“¹⁸¹. Das zweite Argument betrifft die Wirksamkeit der im Rahmen der EMRK geschützten Menschenrechte: „Die Zulässigkeit von Beweisen im Rahmen von Art. 6 EMRK, die durch ein von Art. 3 EMRK absolut verbotenes Verhalten erlangt wurden, kann für die mit der Rechtsanwendung betrauten Amtsträger einen Anreiz darstellen, solche Methoden trotz dieses ausdrücklichen Verbots anzuwenden“¹⁸².

Dieser präventive Zweck ist im deutschen Schrifttum nur mit Zurückhaltung anerkannt worden. Denn die spezifischen Mittel zur Verhinderung von Rechtsverstößen der Polizeikräfte sind straf- und disziplinarrechtliche Sanktionen; sie bedeuten keine Sanktion, die dem Strafverfahren die Hände bindet und der Verhängung einer gerechten Strafe im Wege steht¹⁸³. Stattdessen hat die deutsche Rechtsprechung bei der Abwägung der Zwecke, die Beweisverwertungsverbote rechtfertigen oder deren Ablehnung gebieten, drei Prinzipien anerkannt¹⁸⁴. Der erste Zweck ist die Wahrung der Legitimität des Strafens¹⁸⁵. Diese Regel ist im vorliegenden Fall von Bedeutung; denn das Strafverfahren muss den Eindruck vermeiden, auf einer Folterhandlung oder einer unmenschlichen Behandlung zu beruhen. Die zweite Regel entspricht dem Zweck des Strafverfahrens, das heißt dem Ziel, die Wahrheit zu ermitteln und eine gerechte Strafe zu verhängen¹⁸⁶. Dieser Zweck steht am stärksten im Widerspruch zu einem Verbot der Verwertung offenkundiger Beweise. Schließlich werden Informationsbeherrschungsrechte anerkannt¹⁸⁷. Dabei handelt es sich um rechtlich anerkannte Rechte des Einzelnen, selbst zu bestimmen, wann und in welcher Weise er Informationen preisgibt. Wird dieses Recht verletzt, wird die Person etwa rechtswidrig zur Preisgabe von Informationen gezwungen, so hat sie einen Anspruch auf Beseitigung der Folgen der Verletzung (Folgenbeseitigungsanspruch)¹⁸⁸.

Vergleichbare Ansprüche sind im öffentlichen Recht bei der Verletzung subjektiver Rechte weithin anerkannt¹⁸⁹. Mit Hilfe dieser Annahmen wird die Verwertung bestimmter Beweise trotz der Fernwirkung gerechtfertigt, die das Verbot ihrer rechtswidrigen Erlangung entfalten würde. Grundsätzlich ist es nicht möglich, Beweise zuzulassen, die als Folge einer Folterandrohung aufgefunden wurden. Solche Beweise können nur verwertet werden, wenn der betreffende Beweis auch auf rechtmäßigem Weg erlangt worden ist. Der Gerichtshof hat das genannte Recht in einem Fall, der die Verletzung von Art. 3 der Konvention betraf, der Sache nach bestätigt. Seine Begründung stützt sich jedoch ausschließlich auf eine objektive Betrachtungsweise¹⁹⁰.

Das deutsche Recht erkennt eine Fernwirkung der Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote nur „im engen Sinne“ an¹⁹¹. In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof (BGH) Entscheidungen zu dem Problem getroffen, ob Beweise, die im Rahmen einer rechtswidrig geführten Ermittlung erlangt wurden, im Strafverfahren zugelassen werden können oder nicht¹⁹². Um dieses Problem zu lösen, berücksichtigt der BGH die Umstände des Falles, etwa das Gewicht des dem Angeklagten zur Last gelegten Vorwurfs und die rechtswidrigen Elemente. In der Entscheidung BGHSt 34, 362 hat der BGH – wie im vorliegenden Fall – festgestellt, dass entgegen § 136a der deutschen Strafprozessordnung (StPO) Zwang (Druck/Nötigung) ausgeübt worden war. Der Angeklagte war zusammen mit einem anderen Angeklagten, der mit der Polizei zusammenarbeitete, in einer Zelle untergebracht worden. Er offenbarte dem anderen Angeklagten den von ihm begangenen Diebstahl. Auf diese Weise wurde ein weiterer Zeuge der Anklage gefunden. Das Gericht entschied, dass die Aussage dieses Zeugen zulässig sei. Im Hinblick auf eine effektive Strafverfolgung und die Verhütung von Straftaten führte der BGH aus, dass ein einzelnes rechtswidriges Verhalten nicht das gesamte Verfahren blockieren dürfe. Außerdem sei es nahezu unmöglich, zu dem Schluss zu gelangen, dass der Zeuge auf andere Weise nicht hätte ermittelt werden können. § 136a Abs. 3 StPO bestimme lediglich, dass Aussagen, die unter Verletzung des Verbots von Zwang, Drohung und Täuschung erlangt wurden, keine Beweiskraft haben. Deshalb dürfe nicht gesagt werden, dass die mittelbaren Folgen der Aussagen generell unzulässig seien¹⁹³.

Darüber hinaus gibt es in der deutschen Rechtslehre Autoren, die meinen, dass die von der Polizei in diesem Fall oder bei der Vernehmung eines Terroristen, der den Ort einer Bombe kennt, die explodieren wird, angewandte Folter und unmenschliche oder erniedrigende Behandlung als Notstand oder Notwehr zugunsten eines Dritten zu bewerten sei¹⁹⁴. Es wird jedoch ausgeführt, dass es in Deutschland nach wie vor umstritten sei, ob das Folterverbot in solchen Ausnahmefällen ausnahmsweise nicht gelten solle; jedenfalls werde die Auffassung Bruggers, der die Anwendung von Folter in solchen Fällen bejaht, von vielen deutschen Völkerrechts- und Strafrechtswissenschaftlern nicht geteilt, und die Mehrheit trete dieser Auffassung zugleich entgegen. Es wird auch vorgebracht, dass diese Frage für Deutschland inzwischen kein rechtliches Problem mehr sei, sondern ein moralisches, das sich mit rechtlichen Mitteln nicht lösen lasse¹⁹⁵. Ferner wird darauf hingewiesen, dass in solchen Fällen stets das Risiko eines Irrtums bestehe; hätte die Polizei gewusst, dass das Kind bereits tot war, wäre die Folterandrohung nach keiner Auffassung zu rechtfertigen gewesen; lasse man Folter zur Rettung von Leben zu, müsse man ihre Anwendung auch in Fällen hinnehmen, in denen ungewiss ist, ob überhaupt eine Rettungschance besteht; das zweite große Problemfeld einer rechtmäßig ausgeübten Folter betreffe ihre praktische Anwendung und Kontrolle¹⁹⁶.

b. Der Ansatz des EGMR zum Beweisverwertungsverbot und dessen Anwendung auf den konkreten Fall

Untersucht man die Frage im Hinblick auf den konkreten Fall, so zeigt sich, dass zunächst zu klären ist, um welche umstrittenen Beweise es sich handelt. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil ausgeführt, dass für die von ihm nach Art. 6 der Konvention vorzunehmende Würdigung der Kausalzusammenhang zwischen der gegen Art. 3 der Konvention verstoßenden Vernehmung des Beschwerdeführers und den erhobenen sachlichen Beweismitteln ausschlaggebend ist, die infolge der Aussagen des Beschwerdeführers aufgefunden wurden, nämlich der Leiche von JM und dem anschließend erstellten Obduktionsbericht, den Reifenspuren, die das Fahrzeug des Beschwerdeführers am Ufer des Weihers hinterlassen hatte, dem Rucksack und der Kleidung von JM sowie der Schreibmaschine des Beschwerdeführers. Mit anderen Worten hat der Gerichtshof festgestellt, dass die umstrittenen sachlichen Beweismittel als unmittelbare Folge der gegen Art. 3 der Konvention verstoßenden polizeilichen Vernehmung erhoben wurden¹⁹⁷.

Zunächst ist festzuhalten, dass nach Auffassung des Gerichtshofs die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise bei der Urteilsfindung ein Verfahren nicht ohne Weiteres unfair macht. Der Gerichtshof hat somit ein Verbot, rechtswidrig erlangte Beweise bei der Urteilsfindung zu verwerten, nicht anerkannt¹⁹⁸. Er hat ausgeführt, dass sich im Hinblick auf Art. 6 ein Problem stellt, wenn Beweise, die mit einer gegen Art. 3 der Konvention verstoßenden Methode erlangt wurden, nicht aus dem Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer ausgeschlossen werden. Der Gerichtshof hält fest, dass keines der Geständnisse, die der Beschwerdeführer im Ermittlungsverfahren unter der Drohung oder unter deren fortdauernder Wirkung abgelegt hatte, vom Landgericht zugelassen wurde. Indem das Landgericht jedoch zu Beginn der Hauptverhandlung den Antrag des Beschwerdeführers ablehnte, hat es auch den Antrag abgelehnt, die Beweismittel nicht zuzulassen, die die Ermittlungsbehörden infolge der Aussagen erhoben hatten, welche der Beschwerdeführer unter der fortdauernden Wirkung der gegen Art. 3 der Konvention verstoßenden Behandlung gemacht hatte¹⁹⁹.

Es ist vorgebracht worden, dass das Gäfgen-Urteil des EGMR Ähnlichkeiten mit der oben genannten Entscheidung des BGH aufweise und in dieselbe Richtung gehe. Denn die beanstandeten Beweise seien infolge der Verletzung eines grundlegenden Menschenrechts aufgefunden worden. In der Entscheidung BGHSt 27, 355 hat der BGH dagegen die Fernwirkung des rechtswidrig erlangten Beweises anerkannt; denn dort war das Fernmeldegeheimnis, ein verfassungsmäßiges Recht, verletzt worden²⁰⁰. Bei näherer Betrachtung dieser Entscheidung zeigt sich jedoch, dass die dem Angeklagten zur Last gelegte Straftat kein erhebliches Gewicht hatte²⁰¹. Dies legt uns den Gedanken nahe, dass das Beweisverwertungsverbot in Fällen, in denen die Schwere der Strafe und die Wirkung in der Gesellschaft unbedeutend sind, ohne Weiteres angewandt wird, im umgekehrten Fall dagegen nicht, und dass selbst bei der Verletzung eines grundlegenden Menschenrechts Beweise, die ausgehend von einem rechtswidrig erlangten Beweis gewonnen wurden, im Verfahren ohne Weiteres verwertet werden.

Es ist sinnvoll, auch auf die im vorstehenden Absatz zitierten Rechtssachen Schenk und Khan einzugehen, da es sich um für diese Frage maßgebliche Entscheidungen handelt. In der Rechtssache Schenk v. Schweiz wurde der Beschwerdeführer aufgrund der Zulassung von Beweisen belastet, obwohl die Gespräche zwischen ihm und einem Dritten unter Verstoß gegen das schweizerische Strafgesetz und andere Gesetze aufgezeichnet worden waren. In diesem Fall wurde nämlich aus folgenden Gründen nicht angenommen, dass das gesamte Verfahren unfair gewesen sei: Erstens wurden die Verteidigungsrechte nicht missachtet. Die Verteidigung hatte insbesondere die Möglichkeit, sowohl die Echtheit der Aufzeichnungen als auch deren Zulassung als Beweis zu bestreiten und zudem den Dritten, der die in diesen Aufzeichnungen enthaltenen Gespräche veranlasst hatte, sowie den Polizeibeamten zu befragen. Zweitens waren die Aufzeichnungen nicht die einzigen Beweise, auf denen die Verurteilung beruhte. Das Urteil Schenk v. Schweiz wurde auch im Urteil Khan v. Vereinigtes Königreich angewandt, und wiederum wurde in ähnlicher Weise festgestellt, dass keine Verletzung von Art. 6 vorliegt. In diesem Fall ging es um Gespräche zwischen dem Beschwerdeführer und X, die in der Wohnung des Letzteren geführt und von der Polizei mittels elektronischer Abhörgeräte erfasst und aufgezeichnet worden waren. Diese Aufzeichnungen wurden in einem Verfahren, in dem der Beschwerdeführer wegen des Vorwurfs des Drogenhandels angeklagt war, als Beweis zugelassen. Im Gegensatz zur Rechtssache Schenk v. Schweiz verstießen diese Geräte und die mit ihrer Hilfe vorgenommene Aufzeichnung der Gespräche nicht gegen das innerstaatliche Strafrecht, und die Aufzeichnungen waren der einzige Beweis, auf den die Verurteilung des Beschwerdeführers gestützt wurde. Diesem letzten Gesichtspunkt hat der Gerichtshof jedoch kein großes Gewicht beigemessen, weil die Aufzeichnungen ein sehr starker und zweifellos zuverlässiger Beweis waren. Auch in der Rechtssache Schenk v. Schweiz waren die Aufzeichnungen im Übrigen wirklich bedeutsam und vermutlich der wichtigste Beweis. Zudem konnte der Beschwerdeführer – wie in der Rechtssache Schenk v. Schweiz – in jeder der drei innerstaatlichen Instanzen die Echtheit und die Zulässigkeit der Beweise bestreiten; diese Einwände wurden jedoch mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Beweis ohnehin ausgeschlossen würde, wenn er das Verfahren unfair machte²⁰².

Anders verhält es sich bei der Zulässigkeit von Beweisen, die unter Verletzung des in Art. 3 der Konvention verankerten Rechts, „nicht der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung unterworfen zu werden“, erlangt wurden. In der bereits oben erwähnten Rechtssache Jalloh v. Deutschland wurde der Beschwerdeführer des Drogenhandels für schuldig befunden und zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten auf Bewährung verurteilt. Der wichtigste Beweis gegen ihn waren die Betäubungsmittel, die sichergestellt wurden, nachdem er sie unter der Wirkung eines ihm zwangsweise verabreichten Brechmittels erbrochen hatte. Während die zwangsweise Verabreichung des Mittels nach deutschem Recht nicht als rechtswidrig galt, hat der Gerichtshof darin eine Verletzung des „Rechts, keiner unmenschlichen Behandlung und Misshandlung unterworfen zu werden“, aus Art. 3 der Konvention gesehen, sie jedoch nicht als Folter eingestuft. Hätte die Verabreichung des Brechmittels das Ausmaß von Folter erreicht, so hätte die Zulassung als Beweis unzweifelhaft eine Verletzung von Art. 6 dargestellt. Nach dem Urteil des Gerichtshofs gilt: „Belastende Beweise – seien es Aussagen oder sachliche Beweismittel – dürfen, wenn sie als Ergebnis von Gewalt, Brutalität oder anderen als Folter einzustufenden Behandlungen erlangt wurden, ungeachtet ihres Beweiswerts nicht als Grundlage für den Nachweis der Schuld eines Opfers herangezogen werden“²⁰³. Nach dem Sachverhalt dieses Falles hat der Gerichtshof entschieden, dass die Beweiserlangung durch unmenschliche Behandlung und Misshandlung das Verfahren gegen den Beschwerdeführer unter Verletzung von Art. 6 der Konvention unfair gemacht hat. Denn die erbrochenen Betäubungsmittel waren der wichtigste Beweis, auf dem die Verurteilung in diesem Fall beruhte; außerdem war das öffentliche Interesse an dieser Verurteilung begrenzt, da der Beschwerdeführer, gegen den eine milde Strafe verhängt wurde, nur kurze Zeit als Straßenhändler tätig gewesen war. Der Gerichtshof berücksichtigt als mildernden Umstand, dass der durch die Peinigung verursachte Schmerz und das Leid möglicherweise nicht beabsichtigt waren und dass der Beschwerdeführer der Verwertung des betreffenden Beweises widersprechen konnte. Die Entscheidung ist jedoch auf ihren eigenen Sachverhalt bezogen. Der Gerichtshof hat nunmehr die allgemeine Frage zur Diskussion gestellt, ob Beweise, die unter Verletzung von Art. 3 durch unmenschliche Behandlung und Misshandlung erlangt wurden, alle Verfahren kategorisch unfair machen. Auch in späteren Fällen hat er unter Verweis auf das Urteil Jalloh v. Deutschland entschieden, dass es eine Verletzung von Art. 6 darstellt, wenn Beweise, die unter Verletzung von Art. 3 durch unmenschliche Behandlung und Misshandlung erlangt wurden, den innerstaatlichen Gerichten vorgelegt werden, selbst wenn sie für das Ergebnis der Verurteilung nicht von Bedeutung sind²⁰⁴; ein wichtiger Faktor, der in diesen Fällen zu berücksichtigen ist, liegt allerdings darin, dass die Beschuldigten während des Polizeigewahrsams keinen Zugang zu anwaltlichem Beistand hatten²⁰⁵.

5. Grenzen des Beweisverwertungsverbots

Der EGMR geht somit davon aus, dass das Strafgericht eine aus dem Recht auf ein faires Verfahren folgende Regel verletzt hat. Dem Strafgericht war es nicht gestattet, den infolge der Folterandrohung aufgefundenen Beweis zuzulassen. Gleichwohl weist der EGMR die Rüge zurück, Art. 6 der Konvention sei verletzt worden. Denn nach Auffassung des Gerichtshofs war das Verfahren insgesamt fair. Die Verletzung von Art. 3 der Konvention habe sich nämlich auf die Verurteilung und das Urteil nicht ausgewirkt. Zu Beginn des gerichtlichen Verfahrens hat MG aus eigenem Antrieb gestanden, JM getötet zu haben. Vor diesem Geständnis hatte das Gericht MG darüber belehrt, dass keine seiner früheren Erklärungen zu den Vorwürfen als Beweis gegen ihn verwertet werden dürfe. Das Urteil stützt sich in erster Linie auf dieses Geständnis. Die beanstandeten Teile des Beweismaterials wurden lediglich zur Bestätigung der Wahrheit herangezogen. Der EGMR ist zu dem Ergebnis gelangt: „Es lässt sich somit sagen, dass in der Kausalkette, die von den verbotenen Ermittlungsmethoden zur Verurteilung und Bestrafung des Beschwerdeführers führt, hinsichtlich der beanstandeten sachlichen Beweismittel ein Bruch eingetreten ist“²⁰⁶.

Sechs Richter des Gerichtshofs sind anderer Auffassung²⁰⁷. Sie haben vorgebracht, dass zwischen der Verletzung von Art. 3 EMRK und dem Geständnis von MG und sogar seiner Verurteilung ein Zusammenhang besteht. Am ersten Verhandlungstag hatte MG einen Vorabantrag auf Ausschluss der beanstandeten Beweise gestellt. Nach der Ablehnung dieses Antrags hat MG in Wirklichkeit nur gestanden, was bereits bewiesen war. Es ist offensichtlich, dass die Verteidigungsstrategie von MG von diesem Punkt abhing. Die Ablehnung war deshalb Bedingung des konkreten Geständnisses.

Der Gedankengang, der den Gerichtshof zu der Entscheidung geführt hat, dass Art. 6 nicht verletzt ist, verläuft wie folgt: Für die Analyse dieses Problems ist es von großer Bedeutung, zwischen der Auswirkung der Verletzung von Art. 3 der Konvention auf die Verurteilung und der Wirkung des vom EGMR grundsätzlich anerkannten Beweisverwertungsverbots zu unterscheiden. Gewiss ist die Ablehnung des Vorabantrags von MG Bedingung des Geständnisses und steht insoweit in Zusammenhang mit dem Verfahren und der Verurteilung. Darauf kommt es jedoch nicht an. Der eigentliche Zweck des Beweisverwertungsverbots besteht darin, zu verhindern, dass Verletzungen von Art. 3 EMRK die Verurteilung beeinflussen. Dieses Ergebnis folgt aus dem Argument des Gerichtshofs zur Legitimität des Verfahrens und der Entscheidung. Die Verurteilung kann von der Verletzung von Art. 3 der Konvention gänzlich unbeeinflusst bleiben. Im vorliegenden Fall stützen sich Verurteilung und Urteil jedoch nicht oder nur in sehr geringem Maße auf die Beweise, die durch die Verletzung von Art. 3 der Konvention aufgefunden wurden. Das ist die Begründung dafür, dass der Zweck des Beweisverwertungsverbots erreicht ist. Das Geständnis von MG ist nicht Folge der Verletzung von Art. 3 der Konvention. Es ist Folge der vom Gericht ausgesprochenen Verletzung des Beweisverwertungsverbots. Der richtige Weg, auf Fehler eines Gerichts zu reagieren, ist jedoch stets die Anrufung eines höheren Gerichts. Deshalb hat der Fehler des Gerichts nicht die Wirkung, MGs Freiheit, ein Geständnis abzulegen, auszuschließen²⁰⁸. Das Geständnis von MG, so die Formulierung des EGMR, „unterbricht die Kausalkette“²⁰⁹. Dabei handelt es sich nicht um ein Problem des natürlichen Kausalitätsverständnisses, sondern um eine Wertung, die im Kern auf den Zwecken der betreffenden Regeln beruht.

Wir sind der Auffassung, dass sich das infolge der Folterandrohung abgelegte Geständnis, die Erklärung des Bundesgerichtshofs, dass dieses Geständnis ausgeschlossen sei, der Umstand, dass MG gleichwohl ein solches Geständnis abgelegt hat, und schließlich die Verurteilung nicht mit der so einfachen Begründung einer Unterbrechung der Kausalkette erklären lassen. Die mit rechtswidrigen Methoden erlangten Beweise haben das Verfahren und das am Ende ergangene Urteil auf irgendeine Weise beeinflusst. Das Gegenteil beweisen zu wollen, hieße zu behaupten, die Verfahrensbeteiligten seien keine Menschen, was sinnlos und wirklichkeitsfremd ist. So ist anerkannt worden, dass die innerstaatlichen Gerichte die ausgehend vom Geständnis erlangten und an sich rechtswidrigen Beweise dazu verwendet haben, die Geständnisse zu überprüfen, die MG am zweiten Verhandlungstag abgelegt hat. Schon dies allein beeinträchtigt die Fairness des gesamten Verfahrens. Warum bedurfte es dieser Überprüfung? Ist es nicht möglich, ohne diese Überprüfung allein auf der Grundlage des Geständnisses des Angeklagten zu verurteilen? Und wenn dies nicht möglich ist, verliert dann nicht auch das ergangene Urteil seine Eigenschaft, fair zu sein? In unserem Land etwa hält der Kassationshof das Geständnis des Angeklagten für sich allein, sofern es nicht durch andere Beweise gestützt (bestätigt) wird, für eine Verurteilung nicht für ausreichend²¹⁰. Wie hätte sich der EGMR angesichts dieser Rechtsprechung des Kassationshofs verhalten, wenn sich ein vergleichbarer Fall in unserem Land ereignet hätte? Da die Beweiswürdigung den innerstaatlichen Gerichten überlassen ist, hätte der EGMR in einem vergleichbaren Fall für die Türkei (wie wir es gewohnt sind) eine Verletzung feststellen müssen. Wäre das nicht ein doppelter Standard? Wie würde sich der Gerichtshof bei einer vergleichbaren Beschwerde aus der Türkei verhalten? Diese Fragen ließen sich fortsetzen. Es sind jedoch Fragen, deren Antworten bekannt sind und die gestellt werden müssen, um zu zeigen, wie verfehlt das Urteil des Gerichtshofs ist.

6. Die Entscheidung des Gerichtshofs zur Rüge einer Verletzung von Art. 6

Die Frage, über die der Gerichtshof im Rahmen von Art. 6 im Kern zu entscheiden hatte, lautet, ob die Zulassung sachlicher Beweismittel, die infolge einer Handlung erlangt wurden, welche keine Folter darstellt, aber als gegen Art. 3 der Konvention verstoßende unmenschliche Behandlung eingestuft wird, die Fairness des Verfahrens beeinträchtigt. Wie auch aus den früheren Entscheidungen des EGMR ersichtlich ist, hat der Gerichtshof keine klare und verständliche Entscheidung darüber getroffen, ob ein weiterer Beweis, der ausgehend von einem rechtswidrigen Beweis erlangt wurde, ein Verfahren ohne Rücksicht auf die sonstigen Umstände des Falles allgemeingültig unfair macht; mit anderen Worten: Er hat dieses Problem nicht gelöst. Der Gerichtshof hat jedoch ausgeführt, dass sowohl die Verwertung von Aussagen im Strafverfahren, die als Folge einer gegen Art. 3 der Konvention verstoßenden Behandlung (sei es Folter, sei es unmenschliche oder erniedrigende Behandlung) erlangt wurden, als auch die Verwertung sachlicher Beweismittel, die als unmittelbare Folge von Folterhandlungen erlangt wurden, das Verfahren insgesamt und zwangsläufig unter Verstoß gegen Art. 6 der Konvention unfair machen²¹¹.

Im Umkehrschluss ergibt sich aus dieser Aussage, dass nach Auffassung des Gerichtshofs andere Beweise als Aussagen, die als Folge einer gegen Art. 3 verstoßenden Behandlung erlangt wurden (dieser Ausdruck umfasst aus Sicht der türkischen Strafprozessordnung (CMK) sowohl die Aussage vor den Ermittlungsbehörden als auch die richterliche Vernehmung), ferner sachliche Beweismittel, die als unmittelbare Folge anderer rechtswidriger Handlungen als Folter (etwa unmenschlicher und erniedrigender Behandlung u. Ä.) erlangt wurden, sowie die durch sie gewonnenen mittelbaren Beweise das Verfahren nicht insgesamt und zwangsläufig unter Verstoß gegen Art. 6 der Konvention unfair machen. In solchen Fällen ist auf den konkreten Fall abzustellen, und wenn die Lage es zulässt oder, juristisch gesprochen, die Voraussetzungen erfüllt sind (die indes nicht feststehen), können die Beweise verwertet werden, auch wenn sie rechtswidrig erlangt wurden. Der Gerichtshof kategorisiert die Beweise also: Während er ausführt, dass Beweise, die infolge von Rechtsverstößen erlangt wurden, die er selbst für gravierend hält, nicht verwertet werden dürfen, erklärt er, dass diese Beweise bei einfachen Rechtswidrigkeiten – bei nach seiner eigenen Einschätzung unbedeutenden Verstößen und unter Berücksichtigung der Lage im konkreten Fall – verwertet werden können. Das ist die Folgerung, die sich aus der Formulierung ergibt, die der Gerichtshof in sein Urteil aufgenommen hat.

Der Gerichtshof hat in seinem Urteil ausgeführt, dass zwischen den Vertragsstaaten, anderen Staaten und sonstigen Organen zur Überwachung der Menschenrechte kein klarer Konsens über den Anwendungsbereich des Beweisverwertungsverbots besteht, was in der Tat zutrifft. Außerdem wurde darauf hingewiesen, dass Faktoren wie die Frage, ob der umstrittene Beweis unabhängig von den verbotenen Vernehmungsmethoden zu einem späteren Zeitpunkt aufgefunden worden wäre, Einfluss auf die Zulässigkeit eines solchen Beweises haben können²¹². Das Fehlen einer solchen einheitlichen Auffassung und Praxis unter den Vertragsstaaten darf den Gerichtshof jedoch nicht davon abhalten, in diesem Sinne zu entscheiden und klar Stellung zu beziehen. Im Gegenteil kann der Gerichtshof, indem er die einschlägigen Grundsätze und Regeln festlegt, den Vertragsstaaten in dieser Frage – wie zuvor schon in vielen anderen – die Richtung weisen. Im Übrigen sollte es für die Frage, ob die Fairness des Verfahrens beeinträchtigt ist, keinen positiven Beitrag leisten, ob der umstrittene Beweis später oder früher aufgefunden worden wäre. Die fraglichen Beweise sind rechtswidrig erlangt und – zu welchem Zweck auch immer – im Verfahren verwertet worden. Damit hat das Verfahren, und sei es auch nur dem Anschein nach, seine Fairness eingebüßt, weshalb dieses Argument auch nach unserer Auffassung seine Gültigkeit verloren hat.

Der Gerichtshof hat außerdem festgehalten, dass im Zusammenhang mit rechtswidrig erlangten Beweisen und deren Fernwirkung unterschiedliche, miteinander konkurrierende Rechte und Interessen bestehen. Hierzu hat er wörtlich Folgendes ausgeführt:

„Einerseits wird der Ausschluss von – oft zuverlässigen und zwingenden – sachlichen Beweismitteln aus dem Strafverfahren die wirksame Verfolgung von Straftaten behindern. Es besteht kein Zweifel, dass die Opfer von Straftaten, ihre Familien und auch die Öffentlichkeit ein Interesse an der Verfolgung und Bestrafung von Straftätern haben; im vorliegenden Fall ist dieses Interesse von sehr großer Bedeutung. Der vorliegende Fall weist zudem folgende Besonderheit auf: Die umstrittenen sachlichen Beweismittel wurden durch verbotene Vernehmungsmethoden gewonnen, die nicht darauf abzielten, die strafrechtlichen Ermittlungen voranzutreiben, sondern angewandt wurden, um das Leben eines Kindes zu retten und damit ein anderes, in Art. 2 der Konvention garantiertes Kernrecht zu schützen. Andererseits hat der Angeklagte im Strafverfahren ein Recht auf ein faires Verfahren; dieses Recht ist berührt, wenn die innerstaatlichen Gerichte Beweise verwerten, die als Folge einer Verletzung des Verbots unmenschlicher Behandlung aus Art. 3, eines der in der Konvention garantierten absoluten Kernrechte, erlangt wurden. In der Tat besteht auch ein lebenswichtiges öffentliches Interesse an der Wahrung der Integrität des gerichtlichen Verfahrens und damit der Werte zivilisierter Gesellschaften, die auf der Herrschaft des Rechts gründen“²¹³.

Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass er die oben genannten Interessen im Zusammenhang mit Art. 6 der Konvention zwar berücksichtigt, dass Art. 3 der Konvention jedoch ein absolutes Recht enthält; da dieses Recht absolut ist, kann es nicht gegen andere Interessen wie die Schwere der untersuchten Straftat oder das öffentliche Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung abgewogen werden; würde es abgewogen, so würde der absolute Charakter dieses Rechts beeinträchtigt²¹⁴. Nach Auffassung des Gerichtshofs wären der Schutz des menschlichen Lebens und die Bestrafung des Angeklagten nicht möglich, wenn beim Schutz des absoluten Rechts, nicht der in Art. 3 der Konvention verbotenen Misshandlung unterworfen zu werden, Abstriche gemacht würden; denn solche Abstriche würden diese Werte opfern und das Vertrauen in die Rechtspflege beschädigen²¹⁵.

In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof auch das Vorbringen der Regierung berücksichtigt, sie schütze das Recht auf Leben, indem sie eine Person bestrafe, die eine vorsätzliche Tötung begangen hat. In der Tat sieht die Konvention vor, dass das Recht auf Leben von den Vertragsstaaten geschützt werden muss²¹⁶. Die Konvention zwingt die Staaten dagegen nicht dazu, das Recht auf Leben durch ein Verhalten zu schützen, das das absolute Verbot unmenschlicher Behandlung (Art. 3) verletzt, oder in einer Weise, die dem Recht aller Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 6) zuwiderläuft²¹⁷. Der Gerichtshof erkennt an, dass die Polizeibeamten im konkreten Fall in einer schwierigen und belastenden Situation und in dem Bestreben handelten, ein Leben zu schützen; doch auch eine solche Lage ändert nichts an der Tatsache, dass die Polizeibeamten die sachlichen Beweismittel unter Verstoß gegen Art. 3 der Konvention erlangt haben. Wichtiger noch: Die Achtung des Rechts auf ein faires Verfahren muss von demokratischen Gesellschaften gerade dann, wenn es um die schwersten Strafen geht, im höchstmöglichen Maß gewährleistet werden²¹⁸.

An dieser Stelle ist als wichtiger Gesichtspunkt festzuhalten, dass Art. 6 der Konvention im Unterschied zu Art. 3 kein absolutes Recht enthält. Der Gerichtshof hat deshalb ausgeführt, er müsse bestimmen, welche Maßnahmen in einem Strafverfahren in Bezug auf Beweise, die infolge eines Verstoßes gegen Art. 3 erlangt wurden, erforderlich und ausreichend sind, um den wirksamen Schutz der in Art. 6 der Konvention garantierten Rechte sicherzustellen. Der Gerichtshof erkennt ausdrücklich an, dass die Verwertung solcher Beweise, wie auch in seiner früheren Rechtsprechung dargelegt, ernste Fragen hinsichtlich der Fairness des Verfahrens aufwirft. Er hat außerdem ausgeführt, dass die Zulassung von Beweisen, die durch eine in Art. 3 der Konvention absolut verbotene Handlung erlangt wurden, für die Rechtsanwender trotz des absoluten Charakters dieses Verbots einen Anreiz schaffen kann, solche Methoden anzuwenden. Hiervon ausgehend hat der Gerichtshof ausgeführt, dass der wirksame Schutz des Einzelnen vor der Anwendung von Methoden, die gegen Art. 3 der Konvention verstoßen, es grundsätzlich erfordern kann, sachliche Beweismittel, die infolge einer Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangt wurden, im Verfahren nicht zu verwerten, auch wenn sie von der Verletzung des Art. 3 weiter entfernt sind als eine auf dieselbe Weise erlangte Aussage; andernfalls könne das Verfahren insgesamt unfair werden. Gleichwohl ist der Gerichtshof der Auffassung, dass sowohl der wirksame Schutz des absoluten Verbots aus Art. 3 der Konvention als auch die Fairness des Strafverfahrens nur dann gefährdet sind, wenn die Verletzung von Art. 3 mit dem Ausgang des Verfahrens gegen den Angeklagten in Zusammenhang steht, das heißt sich auf seine Verurteilung und seine Strafe ausgewirkt hat²¹⁹. Wie man sieht, hat der Gerichtshof grundsätzlich festgestellt, dass die Verwertung von Beweisen, die infolge einer Verletzung von Art. 3 erlangt wurden, die Fairness des Verfahrens in Frage stellt und überdies die Rechtsanwender dazu verleiten kann, bei der Beweiserlangung auf verbotene Methoden zurückzugreifen. Nachdem er diese wichtigen Grundsätze und Folgerungen festgehalten hat, hat er jedoch gleichwohl erklärt, dass die Fairness des Verfahrens nur dann in Frage stehen könne, wenn der mit verbotenen Methoden erlangte Beweis sich auf das Ergebnis ausgewirkt habe. Der Gerichtshof gibt einerseits die Grundsätze, die er bis heute aufgestellt und gewahrt hat, nicht auf, sucht andererseits aber nach einem Ausweg für den konkreten Fall. Mit eben diesem Argument meint er, den Ausweg gefunden zu haben, und nimmt es in sein Urteil auf. Nach unserer Auffassung kann und darf es jedoch nicht als möglich und rechtmäßig gelten, das Verfahren als fair anzusehen, wenn – gleichviel, ob sie sich auf die Verurteilung ausgewirkt hat oder nicht – eine derartige Methode im Ermittlungsverfahren angewandt wurde, die so erlangten Beweise vor Gericht gebracht und, sei es auch nur, um das angeblich ohne sie erzielte Ergebnis zu überprüfen, verwertet wurden und – was am wichtigsten ist – Geist und Gewissen der Staatsanwälte und Richter durch diese rechtswidrigen Beweise verunreinigt worden sind.

Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass das Landgericht im konkreten Fall seine Feststellungen zu den Geschehnissen, die die Begehungsweise der vom Beschwerdeführer begangenen Tat betreffen, ausdrücklich auf das neue und umfassende Geständnis gestützt hat, das der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung abgelegt hat; diese Feststellungen seien daher für die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Entführung und Tötung ausschlaggebend gewesen. Der Gerichtshof hat ferner festgehalten, dass das Landgericht auch seine Feststellungen zu den die Planung der Tat betreffenden Tatsachen, die bei der Verurteilung und Bestrafung des Beschwerdeführers eine Rolle spielten, im Wesentlichen auf das neue Geständnis gestützt hat. In diesem Zusammenhang wurde ausgeführt, dass die im Verfahren zugelassenen zusätzlichen Beweise vom innerstaatlichen Gericht nicht zum Nachweis der Schuld des Beschwerdeführers, sondern allein dazu verwendet wurden, die Richtigkeit seines Geständnisses zu überprüfen. Zu den zusätzlichen Beweisen gehörten die Obduktionsergebnisse zur Todesursache von JM und die Reifenspuren, die das Fahrzeug des Beschwerdeführers am Fundort der Leiche des Kindes hinterlassen hatte. Das innerstaatliche Gericht hat sich außerdem auf bestätigende Beweise gestützt, die unabhängig von dem ersten, dem Beschwerdeführer unter Drohung abgenommenen Geständnis dadurch erhoben worden waren, dass der Beschwerdeführer seit der Abholung des Lösegelds von der Polizei heimlich observiert und unmittelbar nach seiner Festnahme seine Wohnung durchsucht wurde. Zu den Beweisen, die nicht mit dem Makel der Verletzung von Art. 3 der Konvention behaftet waren, gehörten die Aussage der älteren Schwester von JM, der Erpresserbrief, die in der Wohnung des Beschwerdeführers gefundene Notiz zur Planung der Tat sowie die aus dem Lösegeld stammenden Gelder, die in der Wohnung und auf dem Bankkonto des Beschwerdeführers gefunden wurden²²⁰.

Ausgehend von diesen Ausführungen hat der Gerichtshof erklärt, er sei überzeugt, dass das zweite Geständnis, das der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung abgelegt hatte, für sich allein oder zusammen mit bestätigenden und unbemakelten sachlichen Beweismitteln die Grundlage für seine Verurteilung und Bestrafung wegen Entführung und Tötung gebildet habe; die umstrittenen sachlichen Beweismittel seien für den Nachweis der Schuld des Beschwerdeführers und für seine Bestrafung nicht erforderlich gewesen und hierfür auch nicht herangezogen worden; unter diesen Umständen lasse sich sagen, dass hinsichtlich der umstrittenen sachlichen Beweismittel die Kausalkette, die von den verbotenen Vernehmungsmethoden zur Verurteilung und Bestrafung des Beschwerdeführers führt, unterbrochen worden sei²²¹.

Tatsächlich hat dieser Fall dem Gerichtshof Gelegenheit gegeben, sich erneut mit der Frage der Beweise zu befassen, die mit Methoden erlangt wurden, welche die Schwelle der Folter nicht erreichen, sondern auf der Stufe der unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung verbleiben. Im Allgemeinen geht die Haltung des Gerichtshofs dahin, dass Art. 6 der Konvention keine besondere, auf die Zulässigkeit von Beweisen im Verfahren anwendbare Regel darstellt und dass hierüber die nationalen Gerichte zu entscheiden haben²²². Dieser Einschätzung entsprechend prüft der Gerichtshof die Frage, ob das Verfahren insgesamt fair war. Im Fall Gäfgen weist der Gerichtshof hingegen darauf hin, dass die entscheidenden Faktoren die Art der Rechtsverletzung im konkreten Fall und folglich das Ausmaß seien, in dem die im Verfahren verwerteten Beweise auf diese Weise erlangt worden sind. Nach Auffassung des Gerichtshofs war das für den Ausgang der Verurteilung von MG maßgebliche Element sein neues Geständnis, das er vor dem nationalen Gericht abgelegt hatte, nachdem seine unter Androhung von Folter gemachte Aussage ausgeschlossen worden war. Die Leiche des Kindes, die infolge der ersten Aussage von MG aufgefunden wurde, sei nicht als maßgebliches Beweismittel, sondern zur Überprüfung der Richtigkeit des neuen Geständnisses von MG verwendet worden. Dies wird denn auch in Randnummer 178 des Urteils des Gerichtshofs ausdrücklich festgehalten. Im Ergebnis hat das neue und freiwillige Geständnis die Kausalkette zwischen der Verurteilung von MG und Art. 3 der Konvention unterbrochen. Das Bestehen eines ununterbrochenen Kausalzusammenhangs ist deshalb von großer Bedeutung²²³.

Hiervon ausgehend hat der Gerichtshof auch geprüft, ob der im Ermittlungsverfahren begangene Verstoß gegen Art. 3 der Konvention Auswirkungen auf das Geständnis des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung hatte. Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerde an den Gerichtshof vorgetragen, dass dieser Umstand sein Geständnis beeinflusst habe. In seinem Schriftsatz führte er aus, dass ihm im Verfahren keine andere Verteidigungsmöglichkeit als das Geständnis mehr geblieben sei, nachdem das Landgericht zu Beginn der Hauptverhandlung seinen Antrag auf Ausschluss der unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangten sachlichen Beweismittel abgelehnt hatte²²⁴. Angesichts dieses Vorbringens hat der Gerichtshof zunächst darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer, bevor er am zweiten Tag der Hauptverhandlung vor dem nationalen Gericht sein Geständnis ablegte, auf sein Schweigerecht hingewiesen und ihm mitgeteilt worden war, dass keine seiner früheren Aussagen zu den Tatvorwürfen als Beweis gegen ihn verwertet werde. Der Gerichtshof ist daher zu der Überzeugung gelangt, dass die innerstaatliche Gesetzgebung und Praxis an durch Misshandlung erlangte Geständnisse Folgen knüpfen²²⁵ und dass der Beschwerdeführer insoweit wieder in die Lage versetzt wurde, in der er sich vor der Verletzung von Art. 3 der Konvention befunden hatte²²⁶. Darüber hinaus hat der von einem Verteidiger vertretene Beschwerdeführer in seinen Erklärungen am zweiten Verhandlungstag und am Ende der Hauptverhandlung betont, dass er trotz der Ereignisse vom 1. Oktober 2002 aus freien Stücken gestehe, um die Verantwortung für seine Tat zu übernehmen, und aus Reue; er hat das Geständnis abgelegt, obwohl sein Versuch, die Verwertung der umstrittenen sachlichen Beweismittel zu verhindern, erfolglos geblieben war. Die Entscheidung, die der Gerichtshof auf der Grundlage dieser Ausführungen getroffen hat, wird im Folgenden wörtlich wiedergegeben:

„Der Gerichtshof hat daher keinen Grund zu der Annahme, dass der Beschwerdeführer nicht die Wahrheit gesagt hat, dass er kein Geständnis abgelegt hätte, wenn das Landgericht zu Beginn des Verfahrens entschieden hätte, die umstrittenen sachlichen Beweismittel nicht zu verwerten, und dass das Geständnis deshalb als Folge von Maßnahmen anzusehen ist, die seine Verteidigungsrechte zunichtegemacht haben²²⁷.

Jedenfalls ergibt sich aus den Urteilsgründen des Landgerichts, dass das zweite Geständnis, das der Beschwerdeführer am letzten Tag der Hauptverhandlung abgelegt hat, für seine Verurteilung wegen des Tötungsdelikts von entscheidender Bedeutung war; hätte der Beschwerdeführer nicht gestanden, wäre er dieser Tat möglicherweise nicht für schuldig befunden worden. Das Geständnis des Beschwerdeführers enthielt zudem zahlreiche weitere Elemente, die mit dem, was durch die umstrittenen sachlichen Beweismittel bewiesen werden konnte, nichts zu tun hatten. Während die sachlichen Beweismittel zeigten, dass J. erstickt worden war und dass der Beschwerdeführer zu dem Weiher bei Birstein gefahren war, bewies das Geständnis des Beschwerdeführers den Vorsatz, J. zu töten, und darüber hinaus auch das dahinterstehende Motiv. Angesichts dieser Umstände ist der Gerichtshof nicht davon überzeugt, dass der Beschwerdeführer nach der Ablehnung des zu Beginn des Verfahrens gestellten Antrags, die betreffenden Beweismittel nicht zu verwerten, nicht hätte schweigen können und ihm keine andere Verteidigungsmöglichkeit als das Geständnis geblieben wäre. Der Gerichtshof ist daher auch nicht davon überzeugt, dass der Verstoß gegen Art. 3 der Konvention im Ermittlungsverfahren Auswirkungen auf das Geständnis des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung hatte²²⁸.

Hinsichtlich der Verteidigungsrechte stellt der Gerichtshof fest, dass dem Beschwerdeführer im Verfahren Gelegenheit gegeben wurde, der Zulassung der betreffenden sachlichen Beweismittel zu widersprechen, dass er von dieser Gelegenheit Gebrauch gemacht hat und dass das Landgericht bei der Frage, ob es diese Beweismittel verwertet oder nicht, über einen Ermessensspielraum verfügte. Die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers sind daher auch in dieser Hinsicht nicht missachtet worden²²⁹.

Der Gerichtshof nimmt zur Kenntnis, dass der Beschwerdeführer geltend macht, ihm sei im Verfahren der Schutz des Rechts, sich nicht selbst zu belasten, vorenthalten worden. Wie oben ausgeführt, setzt das Recht, sich nicht selbst zu belasten, voraus, dass die Anklage ihren Vorwurf gegen den Angeklagten beweist, ohne auf Beweise zurückzugreifen, die gegen dessen Willen durch Druck und Zwang erlangt worden sind. Der Gerichtshof verweist auf seine vorstehenden Feststellungen, wonach die nationalen Gerichte die Verurteilung des Beschwerdeführers auf dessen zweites, in der Hauptverhandlung abgelegtes Geständnis gestützt haben, ohne zum Nachweis seiner Schuld auf die betreffenden sachlichen Beweismittel zurückzugreifen. Der Gerichtshof gelangt daher zu dem Ergebnis, dass das Recht, sich nicht selbst zu belasten, in dem Verfahren gegen den Beschwerdeführer gewahrt worden ist²³⁰.

Der Gerichtshof gelangt zu dem Ergebnis, dass unter den besonderen Umständen des Falles des Beschwerdeführers die Ablehnung des Antrags auf Ausschluss der betreffenden sachlichen Beweismittel, die nach der durch unmenschliche Behandlung herbeigeführten Aussage gesichert worden waren, keinen Einfluss auf die Verurteilung und die Strafe des Beschwerdeführers hatte. Da auch die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers und sein Recht, sich nicht selbst zu belasten, geachtet wurden, kann das Verfahren insgesamt als fair angesehen werden. Demnach sind Art. 6 Abs. 1 und 3 der Konvention nicht verletzt worden²³¹“.

III. Die Entscheidung, dass das Recht auf ein faires Verfahren nicht verletzt wurde: Die Waage zwischen Recht und Billigkeit

Das eigentliche Ziel von MG ist es, das Recht auf ein neues Strafverfahren zu erlangen, in dem die von ihm beanstandeten Beweise ausgeschlossen sind. Aus diesem Grund hat MG vor Gericht ein Geständnis abgelegt und sich, als trotz seines Geständnisses die schwerste Strafe gegen ihn verhängt wurde, an den EGMR gewandt. Im Ergebnis ist der Gerichtshof zu dem Schluss gelangt, dass das Landgericht Frankfurt das Recht von MG auf ein faires Verfahren nach Art. 6 der Konvention nicht verletzt hat. Damit ist dieses Bemühen von MG ins Leere gegangen. Ob der Gerichtshof, der dieses Bemühen von MG erkannt hat, seine Entscheidung getroffen hat, um es zu vereiteln, oder weil es sich tatsächlich so verhält, ist nach unserer Auffassung jedoch eine offene Frage. Unseres Erachtens hat sich die Göttin der Gerechtigkeit, die mit verbundenen Augen handeln soll, diesmal „in dem Bestreben, der Billigkeit Genüge zu tun“, geirrt. Dies zeigt uns auch, wie zerbrechlich das von uns errichtete Justizsystem selbst auf supranationaler Ebene ist.

Es ist festzustellen, dass das Urteil des Gerichtshofs mit Stimmenmehrheit ergangen ist und dass der Mehrheitsmeinung die Auffassung der Minderheit gegenübersteht, die als abweichende Meinung in das Urteil aufgenommen wurde. Diese abweichende Meinung ist für die analytische Untersuchung des Urteils von außerordentlicher Bedeutung; denn sie steht im Urteil als eine Auffassung, die die Sichtweise der Mehrheit mit tragfähigen Gründen erschüttert.

Der erste Punkt, der am Urteil des Gerichtshofs zu kritisieren ist, betrifft die Frage, ob die Opfereigenschaft von MG fortbesteht. Der Gerichtshof hat mit Blick darauf, dass die Polizeibeamten – wenn auch unzureichend – bestraft wurden und ihre Laufbahn beeinträchtigt wurde, entschieden, dass dem Beschwerdeführer Wiedergutmachung geleistet worden sei. In einem solchen Fall hätte die wirkliche Wiedergutmachung jedoch nicht in der Bestrafung der Täter, sondern im Ausschluss der rechtswidrig erlangten Beweise bestanden. Darauf wird denn auch im Sondervotum der Richter Tulkens, Ziemele und Bianku hingewiesen. In diesem Zusammenhang darf dort, wo die Strafe dem Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten dient – um den Preis, dass die Tatsache verdeckt wird, dass die Strafe selbst ebenfalls eine Bedrohung für die Grundrechte und Grundfreiheiten darstellt –, das Subsidiaritätsprinzip (subsidiarity), ein Grundprinzip des Strafrechts, nicht aus dem Blick geraten. Es darf nicht vergessen werden, dass der Einsatz der Waffe des Strafens nur dann hinnehmbar ist, wenn kein anderes Mittel zur Verfügung steht, um die gefährdeten Interessen oder Werte zu schützen. Es lässt sich nicht sagen, dass das im konkreten Fall gegen die Polizeibeamten geführte Strafverfahren das einzige Mittel gewesen wäre, um künftige Verletzungen von Art. 3 zu verhindern, der zum Kernbestand der durch die Konvention geschützten Rechte gehört. Wie auch in der Minderheitsmeinung ausgeführt wird, wäre die angemessenste Form der Wiedergutmachung für die im konkreten Fall festgestellte und anerkannte Verletzung von Art. 3 der Konvention vielmehr der Ausschluss des unter Verletzung der Konvention erlangten Beweises aus dem Verfahren. Da dies nicht geschehen ist, besteht die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers fort²³².

Der eigentlich zu kritisierende Teil des Urteils des Gerichtshofs besteht jedoch darin, dass keine Verletzung festgestellt wurde, obwohl Art. 6 Abs. 1 und 3 der Konvention verletzt worden sind. Im Verfahren vor dem Landgericht wurde ein sachliches Beweismittel, das als unmittelbare Folge der Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangt worden war, im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer als Beweis verwertet. Dass dieser Beweis zudem dadurch erlangt wurde, dass der Beschwerdeführer sich selbst belastete, hat die betreffende Verletzung noch verschärft.

Auf diesen Gesichtspunkt wird denn auch in der abweichenden Meinung der Richter Rozakis, Tulkens, Jebens, Ziemele, Bianku und Power ausführlich hingewiesen. Die Zulassung eines unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangten Beweises in einem Strafverfahren wirft eine Grundsatzfrage von fundamentaler und entscheidender Bedeutung auf. Wie wir bereits oben ausgeführt haben, ist die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Zulassung eines unter Verletzung von Art. 3 erlangten Geständnisses völlig eindeutig: Danach sind Aussagen, gleichviel ob sie durch Folter oder durch unmenschliche oder erniedrigende Behandlung erlangt wurden, niemals zulässig.

Die im konkreten Fall streitige und zu lösende Frage geht hingegen dahin, ob die Zulassung anderer Beweise als der Aussage (sachliche Beweismittel), die als Ergebnis einer Behandlung erlangt wurden, die zwar keine Folter darstellt, aber in den Anwendungsbereich von Art. 3 fällt, die Fairness des Verfahrens beeinträchtigt. Die Lösung dieser Frage ist zwar insbesondere aus den im ersten Absatz dieses Abschnitts genannten Gründen schwierig; der konkrete Fall bot dem Gerichtshof jedoch eine wichtige Gelegenheit, die Reichweite des Beweisverwertungsverbots für Beweise zu bestimmen, die unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangt wurden. Statt diese Gelegenheit zu nutzen und in aller Deutlichkeit eine kategorische Grundsatzantwort des Inhalts zu geben, dass die Fairness im Sinne von Art. 6 der Konvention – wie schwer die Tat des Angeklagten und deren Gewicht auch sein mögen – die Achtung der Herrschaft des Rechts voraussetzt und dass ein unter Verletzung von Art. 3 erlangter Beweis auszuschließen ist, hat der Gerichtshof unter Überdehnung der Konventionsbestimmungen und unter Aufweichung der von ihm zuvor aufgestellten Grundsätze gegenteilig entschieden. So ist denn auch darauf hingewiesen worden, dass der Gerichtshof bereits vor dem hier untersuchten Urteil davor zurückgeschreckt ist, in dieser Frage eine Grundsatzentscheidung zu treffen²³³. Dabei ist es in keiner Weise möglich, ein Strafverfahren als faires Verfahren anzusehen, in dem ein Beweis zugelassen wird, der als Folge der Verletzung einer absoluten Bestimmung der Konvention erlangt wurde, und das sich in gewissem Umfang auf diesen Beweis stützt²³⁴.

Der Gerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass es ungerecht wäre, sich auf Beweise zu stützen, deren Art und Herkunft durch Druck und Zwang bemakelt sind²³⁵. Nach Auffassung des Gerichtshofs macht die Verwertung von Aussagen, die durch Gewalt, Brutalität oder andere Handlungen erlangt wurden, welche als gegen Art. 3 der Konvention verstoßende Folter oder Misshandlung zu qualifizieren sind, das Verfahren insgesamt stets unfair, und zwar unabhängig davon, ob diese Beweise für die Verurteilung des Beschwerdeführers ausschlaggebend waren. Ob dieser Grundsatz in gleicher Weise auf andere Arten von Beweisen anzuwenden ist, muss jedoch geprüft und entschieden werden. Eben dies ist das „Problem“, von dem zu erwarten war, dass der Gerichtshof es im konkreten Fall beantwortet und zum Anlass nimmt, hierzu einen Grundsatz aufzustellen.

Der Gerichtshof sah sich auch in der Rechtssache Jalloh v. Deutschland einem ähnlichen Problem gegenüber, vermied es aber auch dort, diese Frage ausdrücklich zu beantworten. In jener Rechtssache entschied der Gerichtshof, dass das Verfahren gegen einen Drogenhändler nicht fair gewesen sei; denn das für seine Verurteilung ausschlaggebende, den Ausgang bestimmende Beweismittel war eine Portion Kokain, und diese war durch eine Behandlung erlangt worden, die zu einer Verletzung von Art. 3 der Konvention führte. Das Beutelchen, in dem sich das Rauschgift befand, war dadurch sichergestellt worden, dass dem Beschuldigten zwangsweise ein Brechmittel verabreicht wurde und er sich infolgedessen erbrach. In dem genannten Urteil hat der Gerichtshof die Verwertung eines unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangten Beweises nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern es vorgezogen, unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Falles zu entscheiden. Demgegenüber weist der Gerichtshof darauf hin, dass, wenn die Misshandlung das Ausmaß der Folter erreicht, derartige Beweise „ungeachtet ihres Beweiswerts zum Nachweis der Schuld eines Opfers nicht herangezogen werden dürfen“²³⁶. Darüber hinaus macht eine unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangte Aussage das Verfahren unabhängig vom Grad der Misshandlung unfair. Im Ergebnis hat der Gerichtshof, wie sein Urteil in der Rechtssache Gäfgen v. Deutschland deutlich zeigt, zwischen der Aussage selbst und den infolge einer solchen Aussage erlangten sachlichen Beweismitteln unterschieden²³⁷.

Wie ersichtlich, vermeidet es der Gerichtshof – wie wir bereits oben ausgeführt haben –, zu den Fragen des rechtswidrig erlangten Beweises, der Lehre von der Frucht des verbotenen Baumes und der Beweisverwertungsverbote eine klare Haltung einzunehmen. Diese Haltung verdient eindeutig Kritik. Den im Folgenden zitierten Ausführungen der verehrten Kollegen Ünver und Hakeri hierzu kann man sich denn auch nur anschließen:

„… Anstatt in scharfen Konturen klarzustellen, was unter einem rechtswidrig erlangten Beweis zu verstehen ist und ob er verwertet werden darf, und so die Justizorgane und Justizangehörigen der Vertragsstaaten für die Zukunft mit eindeutigen Maßstäben anzuleiten, hinterlässt es einen unbestimmten Bereich, wenn man hierzu schweigt, die Fairness des Verfahrens insgesamt beurteilt und darauf abstellt, ob die Verteidigungsrechte gewahrt wurden; damit wird, wenn nach der praktischen Handhabung ein Sachverhalt vor den Gerichtshof gelangt, fallbezogen nach Aktenlage mitunter mit der einen oder anderen Begründung grünes Licht für die Verwertung des rechtswidrig erlangten Beweises gegeben. Dies ist keine hinnehmbare Haltung und Herangehensweise. Zwar hat der EGMR zweifellos recht, soweit es um die Notwendigkeit geht, die Umstände des konkreten Falles zu betrachten; es wäre jedoch dringend erforderlich und die rechtlich angemessenere Haltung gewesen, hinsichtlich der Reichweite des Begriffs der Rechtswidrigkeit und ihrer Auswirkung auf das Beweisrecht klarere und eindeutigere Regeln vorzuschlagen“²³⁸.

Mit seinem Urteil in der Rechtssache Gäfgen v. Deutschland hat der Gerichtshof eine Unterscheidung eingeführt zwischen Aussagen, die unter Verletzung des absoluten Verbots unmenschlicher Behandlung und der Misshandlung erlangt wurden, und anderen auf demselben Weg erlangten Beweisen. Die Begründung für diese Unterscheidung ist nicht ersichtlich und nach unserer Auffassung auch nicht rechtlicher Natur. Hiervon ausgehend bergen das Urteil des Gerichtshofs und seine Begründung auch die Gefahr, die Wirksamkeit der durch Art. 3 der Konvention garantierten absoluten Rechte zu schwächen – eine große Gefahr, die selbst von denen, die dieses Urteil gefällt haben, nicht vorhergesehen werden konnte²³⁹.

Im konkreten Fall hat die Mehrheit anerkannt, dass die im Verfahren zugelassenen sachlichen Beweismittel gegen den Beschwerdeführer „unmittelbare Folge der gegen Art. 3 der Konvention verstoßenden Vernehmung durch die Polizei“ waren. Infolge des rechts- und konventionswidrig erlangten Geständnisses begab man sich an den Ort, an dem sich die Leiche des Kindes befand; auf Anweisung der Polizei zeigte der Beschwerdeführer die Stelle, an der die Leiche lag, dieser Vorgang wurde gefilmt, und so half der Beschwerdeführer bei der Auffindung des ihn selbst belastenden Beweises mit. Es besteht kein Zweifel daran, dass dieser Beweis im Verfahren vor den nationalen Gerichten dem Gericht vorgelegt und von ihm geprüft wurde, dass man sich auf ihn gestützt hat und dass im Urteil des Landgerichts auf ihn Bezug genommen wird. Gleichwohl ist die Mehrheit zu dem Ergebnis gelangt, das Verfahren gegen den Beschwerdeführer sei fair gewesen, weil die zu seiner Verurteilung und Bestrafung führende „Kausalkette unterbrochen“ worden sei, und diese Auffassung ist zum Urteil des Gerichtshofs geworden. Wie auch die in der Minderheit gebliebenen Richter ausführen, kann man sich dieser Auffassung nicht anschließen²⁴⁰. Denn das Strafverfahren bildet von der Ingewahrsamnahme bis zur Festsetzung und Individualisierung der Strafe ein organisches, in sich vollständig zusammenhängendes Ganzes. Ein Ereignis in einem Verfahrensabschnitt beeinflusst und bestimmt mitunter das, was in einem anderen Abschnitt geschieht. Die Erfordernisse der Gerechtigkeit und das absolute Recht des Beschuldigten, keiner unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung unterworfen zu werden, verlangen, dass die nachteiligen Folgen einer im Ermittlungsverfahren begangenen Verletzung vollständig aus dem Verfahren getilgt werden und dass die ergehende Entscheidung von dieser Rechtswidrigkeit in keiner Weise – weder mehr noch weniger, weder entfernt noch unmittelbar – beeinflusst wird. Dieser Ansatz ist zuvor auch vom Gerichtshof selbst bestätigt und betont worden, der bei der grundsätzlichen Prüfung der Bedeutung des Ermittlungsverfahrens für die Vorbereitung des Strafprozesses ausgeführt hat, dass die im Ermittlungsverfahren erlangten Beweise den Rahmen bestimmen, in dem die zur Last gelegte Tat in der Hauptverhandlung behandelt wird. Im Urteil Salduz v. Türkei, das die Beschränkung des Zugangs zu einem Verteidiger im Polizeigewahrsam betraf, hat der Gerichtshof festgestellt, dass weder der später gewährte rechtliche Beistand noch der kontradiktorische Charakter des anschließenden Verfahrens die während des Polizeigewahrsams eingetretenen Mängel heilen konnten, und auf eine Verletzung von Art. 6 der Konvention erkannt²⁴¹. Wenn dies schon für die Verletzung des Rechts auf Konsultation eines Verteidigers gilt, dann muss dieselbe Begründung selbstverständlich erst recht gelten, wenn es um die Verletzung des Rechts eines Beschuldigten geht, keiner unmenschlichen Behandlung unterworfen zu werden, und um die anschließende Zulassung der durch eine solche Verletzung erlangten Beweise im Strafverfahren²⁴².

Die Argumentationsweise der Mehrheit bestand darin, das Strafverfahren nicht als organisches Ganzes zu betrachten, sondern es in verschiedene Abschnitte zu zerlegen, aufzuspalten und zu analysieren, damit das vom nationalen Gericht festgelegte Ergebnis – Verurteilung wegen des Tötungsdelikts und Höchststrafe – von der Zulassung der unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangten Beweise unberührt bleibt. Ein solcher Ansatz ist jedoch nicht nur formalistisch, sondern auch wirklichkeitsfern; denn er blendet die Eigenart des Strafverfahrens (Ermittlungsverfahren und gerichtliches Verfahren bilden ein untrennbares Ganzes) und die inneren Dynamiken, die in einem Verfahren wirken, vollständig aus. Was der Gerichtshof in seinem Urteil nach unserer Auffassung übergeht, ist Folgendes: Das Geständnis, von dem es heißt, es habe die Kausalkette unterbrochen, wurde unmittelbar abgelegt, nachdem der Antrag des Beschwerdeführers auf Ausschluss der ihn selbst belastenden Beweise abgelehnt worden war, und es wurde nach der Vorlage sämtlicher Beweise in der Hauptverhandlung ausführlich wiederholt. Der Beschwerdeführer hat also gesehen, dass diese Beweise trotz seines Antrags nicht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurden und dass die Beweise, deren Fundort er auf Anordnung der Polizeibeamten gezeigt hatte und die seine Schuld offen zutage treten lassen würden, dem Gericht vorlagen. Demnach hat das Geständnis des Beschwerdeführers rechtlich weder Wert noch Bedeutung; denn der Beschwerdeführer hat erst gestanden, nachdem alles, was im Verfahren zu beweisen war, bereits bewiesen war. Die Beweisführung vor dem Geständnis des Beschwerdeführers beruhte indessen auf Beweisen, die ausgehend von rechtswidrig erlangten Beweisen gewonnen worden waren; verwertet wurde die Frucht des vergifteten Baumes. Hierin liegt auch der Kern des Problems, das dieser Fall und unser Aufsatz behandeln²⁴³.

Der Gerichtshof macht in seinem Urteil geltend, das Verfahren sei durch die Erklärung, dass die im Ermittlungsverfahren erlangten Beweise ausgeschlossen seien, von der Rechtswidrigkeit befreit worden; diese Beweise seien lediglich zur Überprüfung des Geständnisses herangezogen worden und ihr Einfluss auf das Verfahren sei gering gewesen. Die genau entgegengesetzte Argumentation lässt sich jedoch auf weit tragfähigere Gründe stützen. Danach kann nicht behauptet werden, dass die Erlangung der Beweise unter Verletzung von Art. 3 der Konvention und ihre spätere Zulassung im Verfahren keinerlei Auswirkung auf den weiteren Gang und den Ausgang des Verfahrens gehabt hätten. Selbst wenn der Ausschluss allein der im Ermittlungsverfahren gemachten Aussagen des Beschwerdeführers einen Nutzen für die Heilung des durch die Verletzung von Art. 3 der Konvention verursachten Mangels gehabt haben sollte, so ist dieser Nutzen äußerst gering. Sind die betreffenden Beweise einmal zugelassen, so ist die Verteidigungsfreiheit des Beschwerdeführers wenn nicht vollständig, so doch erheblich eingeschränkt, und seine Verurteilung wegen der ihm zur Last gelegten Taten wird unausweichlich. Dies begründet ernste Zweifel an der Fähigkeit des Beschwerdeführers, sich wirksam zu verteidigen, und nimmt dem Verfahren – ausgehend vom Grundsatz der Gleichheit der Parteien und der Waffengleichheit – insgesamt seine Fairness²⁴⁴. Weder das Geständnis des Beschwerdeführers in der Hauptverhandlung noch der Umstand, dass man sich zum Nachweis der Richtigkeit dieses Geständnisses dem Anschein nach nur in begrenztem Umfang auf rechtswidrige Beweise gestützt hat, können den offenkundigen Verfahrensmangel heilen, der durch die Zulassung rechtswidrig erlangter Erkenntnisse als Beweis verursacht wurde. Der einzige Weg, den wirksamen Schutz des grundlegenden Rechts des Beschwerdeführers auf ein faires Verfahren zu gewährleisten, besteht darin, die rechtswidrigen Beweise auszuschließen und (sofern möglich) ein Verfahren auf der Grundlage der unbemakelten Beweise durchzuführen, über die die Anklage verfügt²⁴⁵.

Mit diesem Urteil hat der Gerichtshof erstmals – jedenfalls im Hinblick auf die Folgen für die Fairness des Verfahrens – in Fällen der Verletzung von Art. 3 der Konvention zwischen der durch diese Vorschrift verbotenen Folter und der unmenschlichen und erniedrigenden Behandlung unterschieden und eine Zweiteilung geschaffen. Tatsächlich ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gelangt, dass sachliche Beweismittel, die dadurch erlangt wurden, dass der Beschuldigte einer unmenschlichen Behandlung unterworfen wurde, im Verfahren als Beweis zugelassen werden können und dass ein solches Verfahren, sofern diese Beweise keinen Einfluss auf den Ausgang der Sache haben, gleichwohl als „fair“ angesehen werden kann. So wird denn auch im Schrifttum ausgeführt, der Gerichtshof bewerte bei den Beweisen, die ausgehend von rechtswidrig erlangten Beweisen gewonnen wurden, die Früchte der einen gleichsam als „tödlich giftig“, die der anderen hingegen als „nicht tödlich giftig (süß)“²⁴⁶. Hat ein solcher Beweis jedoch keinen Einfluss auf das Verfahren, so hat auch seine Zulassung keinen Sinn mehr. Hiervon ausgehend wäre mit derselben Begründung durchaus auch die Verwertung von sachlichen Beweismitteln möglich, die durch Folter erlangt wurden. So könnte etwa, wenn das Geständnis eines Folteropfers in der Hauptverhandlung die Kausalkette zwischen Folter und Verurteilung unterbricht, zu Beginn des Verfahrens die Zulassung dieser Beweise gestattet und sodann die Unterbrechung der Kausalkette abgewartet werden. Damit liegt es nahe und ist ein Leichtes, die für die Androhung von Folter geltende Argumentation in gleicher Weise auch auf die Folter selbst zu übertragen. Eben die schwerwiegenden Folgen, zu denen solche Unterscheidungen und Argumentationen führen würden, halten uns davon ab, so zu denken und einzelfallbezogene Lösungen zu entwickeln. Gesellschaften, die auf der Herrschaft des Rechts gründen, dürfen die Vornahme von Handlungen, die durch Art. 3 der Konvention absolut verboten sind, weder unmittelbar noch mittelbar noch in sonstiger Weise dulden oder billigen. Andernfalls werden sie erleben, dass ihnen die Grundwerte, auf denen sie stehen und die das Fundament ihrer Zivilisation bilden, mit einem Mal unter den Füßen weggezogen werden; die Geschichte ist voll von Beispielen hierfür. Weder der Wortlaut von Art. 3 der Konvention noch eine andere Bestimmung der Konvention unterscheidet zwischen den Folgen, die an Folter, und jenen, die an unmenschliche und erniedrigende Behandlung geknüpft werden. Es gibt keine rechtliche Grundlage dafür, die unmenschliche Behandlung hinsichtlich ihrer Folgen anders zu beurteilen als die Folter. Wie in der Minderheitsmeinung ausgeführt wird, kann daher weder eine ‚Unterbrechung der Kausalkette‘ noch ein gedankliches Konstrukt das Unrecht beheben, das entsteht, wenn ein unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangter Beweis im Strafverfahren zugelassen wird²⁴⁷.

Der Gerichtshof hat stets betont, dass Art. 3 der Konvention ein absolutes Recht enthält und dass dieses Recht nach Art. 15 Abs. 2 der Konvention selbst im Notstandsfall nicht außer Kraft gesetzt werden kann²⁴⁸. Da dieses Recht absolut ist, wiegen auch sämtliche Verletzungen dieses Rechts schwer, und der wirksamste Weg, den absoluten Charakter des Verbots zu sichern, ist – soweit es um Art. 6 der Konvention geht – die strikte Anwendung des Beweisverwertungsverbots. Ein solcher Ansatz würde bei Staatsbediensteten, die versucht sind, unmenschliche Behandlung anzuwenden, das Bewusstsein dafür schaffen, dass ein derart verbotenes Vorgehen zwecklos ist. Er würde den Amtsträgern jeden möglichen Antrieb oder Anreiz nehmen, Beschuldigte in einer mit Art. 3 der Konvention unvereinbaren Weise zu behandeln²⁴⁹. Dieser Ansatz erinnert an die Anwendung der Lehre vom rechtswidrig erlangten Beweis und des Beweisverwertungsverbots im amerikanischen Recht zur Disziplinierung der Polizeikräfte, und er ist richtig. Ohnehin ist unbestritten, dass diese Lehre und diese Regel eine doppelte Funktion haben (Schutz der Menschenrechte und Disziplinierung der Polizeikräfte). Beide Funktionen stützen einander jedoch fortwährend. Wie zutreffend diese Auffassung gerade für ein Land ist, das wie das unsere in dieser Hinsicht vorbelastet ist, steht außer Frage.

Im Schrifttum unseres Landes werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten, und auch in der Praxis finden sich unterschiedliche Entscheidungen. Einige Autoren vertreten im Zusammenhang mit der Fernwirkung rechtswidrig erlangter Beweise die Auffassung, dass durch Folter oder Misshandlung erlangte Beweise und andere rechtswidrig erlangte Beweise im Verfahren unter keinen Umständen verwertet werden dürfen²⁵⁰; andere Autoren führen dagegen aus, dass in dieser Frage eine Abwägung der rechtlichen Interessen vorzunehmen sei und dass insbesondere bei anderen Rechtsverstößen als Folter und Misshandlung oder dann, wenn die durch Folter und Misshandlung erlangten Beweise ausgeschlossen worden sind, andere vorhandene Beweise verwertet werden können, auch wenn sie in Abhängigkeit von jenen erlangt wurden²⁵¹. Auch in den Entscheidungen des Kassationshofs (Yargıtay) ist nach unserer Auffassung keine grundsätzliche Linie zu erkennen; vielmehr wird nach den Umständen des Einzelfalles entschieden²⁵². Unsere Untersuchungen zu dieser Frage haben ergeben, dass

549; Bahri Öztürk, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Merkezi Yayınları, 1995, s.128; Ünver/Hakeri, s. 194, 195, 208; Ersan Şen, Türk Ceza Yargılama Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, İstanbul, Beta Yayıncılık, 1998, s.86 vd; Özgün Öztunç, Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Deliller, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2010, s.195, 196; Muharrem Özen/Mustafa Özen, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Yasakları”, YÜHFD, Prof. Dr. Duygun Yarsuvat’a Armağan, C.IX, S.2, 2012, s.324, 325; Ali Rıza Çınar, “Hukuka Aykırı Kanıtlar”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.55, 2004, s.41 vd.; Timur Demirbaş, Sanığın Hazırlık Soruşturmasında İfadesinin Alınması, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1996, s.305 (Demirbaş führt allerdings aus, dass diese Regelung in einem an den Punkt der Blockade gelangten Strafjustizsystem große Probleme hervorrufen werde und dass Art. 254 Abs. 2 des türkischen Strafverfahrensgesetzes (CMUK) aufgehoben oder systemgerecht geändert werden müsse, um dies zu verhindern und den Fehler so bald wie möglich zu korrigieren); Timur Demirbaş, Soruşturma Evresinde Şüphelinin İfadesinin Alınması, 3. Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2013, s.355-357 (In der aktualisierten letzten Auflage seines Werks hat Demirbaş die oben wiedergegebenen Ausführungen nicht mehr aufgenommen und dargelegt, dass nach der derzeit geltenden türkischen Strafprozessordnung (CMK) und nach Art. 38 Abs. 6 der Verfassung schon eine solche Diskussion überflüssig sei). es im Schrifttum unseres Landes zum Thema der rechtswidrig erlangten Beweise und der Beweisverbote an so ausführlichen Darstellungen fehlt, wie sie sich insbesondere in den Arbeiten zur amerikanischen und deutschen Rechtslehre sowie zum Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention finden. Da dies jedoch Gegenstand einer anderen Arbeit von uns ist, ziehen wir es vor, hier nicht ins Einzelne zu gehen. Als wichtigsten Unterschied zum deutschen Recht können wir für unser Land festhalten, dass Art. 38 der Verfassung von 1982 die Beweiserlangung auf rechtswidrigem Wege auch Dritten verbietet, die keine Amtsträger sind²⁵³. In der Rechtsordnung unseres Landes besteht somit keine Unterscheidung nach der Person, wie sie das deutsche Recht kennt. Wer auch immer den Rechtsverstoß begeht: Der erlangte Beweis und die ausgehend von ihm gewonnenen Beweise dürfen nicht verwertet werden. Die übrigen Fragen, die in dem Urteil erörtert werden, das Gegenstand dieser Arbeit ist, sind jedoch auch im Schrifttum und in der Praxis unseres Landes umstritten.

Als Menschen erkennen wir an, dass die Umstände des konkreten Falles äußerst schwierig waren und dass es sich sowohl für die Polizeibeamten als auch für die Familie von JM und für gewöhnliche, der Kriminalität fernstehende Menschen um eine schockierende Situation handelte. Wir halten es insbesondere für völlig normal, dass ein Mensch ohne juristische Ausbildung über einen Mörder wie MG sagt: „Er hat keinerlei Anspruch auf Schutz; ein Kindermörder soll die Strafe bekommen, die ihm gebührt“²⁵⁴. Genau an dieser Stelle möchten wir daran erinnern, dass Rechtsnormen allgemein gelten, dass sie nicht mit Blick auf den konkreten Fall, sondern auf abstrakte Sachverhalte geschaffen werden und dass dies die Rechtssicherheit gewährleistet. Dies ist auch der Grund dafür, dass die Sätze, die wir am Anfang dieses Absatzes formuliert haben, von einem juristisch ausgebildeten Juristen nicht geäußert werden sollten. Hiervon ausgehend weisen wir darauf hin, dass bei Verletzungen von Art. 3 der Konvention auch die Folgen nicht außer Acht gelassen werden dürfen, die sich aus einer strikten Anwendung des Beweisverwertungsverbots ergeben. Infolge der strikten Anwendung dieser Regel müssen mitunter auch zuverlässige und starke Beweise ausgeschlossen werden, wodurch die Wirksamkeit der Verfolgung einer Straftat abgeschwächt werden kann. Ferner kann der Ausschluss solcher Beweise dazu führen, dass der Angeklagte statt einer schweren eine mildere Strafe erhält. Tritt ein solcher Fall ein, so liegt die Verantwortung dafür, dass der Angeklagte einen solchen Vorteil erlangt, jedoch bei den staatlichen Stellen, die – aus welchen Beweggründen auch immer – die unmenschliche Behandlung des Beschuldigten zugelassen/geduldet und damit die im Strafverfahren zu treffende Entscheidung aufs Spiel gesetzt haben²⁵⁵.

Einer der wichtigsten Punkte, die hier zu beachten sind, ist der Widerstreit zwischen dem Interesse der Gesellschaft an der Verfolgung und Bestrafung von Straftätern und dem Interesse am Recht auf Achtung der Menschenwürde, die das Fundament zivilisierter Gesellschaften bildet. Welchem der betreffenden Rechte in diesem Widerstreit der Vorrang eingeräumt wird, entscheidet über den Ausgang des Verfahrens. Leider hat der Gerichtshof dem ersten den Vorrang eingeräumt; nach unserer Auffassung gebührt der Vorrang unter allen Umständen dem zweiten Recht. In der Minderheitsmeinung ist dies denn auch sehr treffend zum Ausdruck gebracht worden²⁵⁶:

Wir wissen auch, dass die Opfer von Straftaten, ihre Familien und die Allgemeinheit ein Interesse an der Verfolgung und Bestrafung derjenigen haben, die Straftaten begehen. Nach unserer Auffassung besteht jedoch ein ebenso vitales, zwingendes und konkurrierendes öffentliches Interesse an der Wahrung der Werte zivilisierter, auf der Herrschaft des Rechts gründender Gesellschaften. In solchen Gesellschaften darf es, zu welchem Zweck auch immer, unter keinen Umständen zugelassen werden, dass Einzelne einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung unterworfen werden. Hinzu kommt ein überragendes öffentliches Interesse daran, die Integrität des gerichtlichen Verfahrens zu gewährleisten und zu erhalten; die Zulassung eines unter Verletzung eines absoluten Menschenrechts erlangten Beweises im Verfahren schwächt und gefährdet diese Integrität. Nach unserer Auffassung dürfen Straftaten nicht um den Preis einer Schwächung des durch Art. 3 der Konvention garantierten absoluten Rechts, keiner unmenschlichen Behandlung unterworfen zu werden, aufgeklärt und darf die Verurteilung des Einzelnen nicht um diesen Preis herbeigeführt werden. Das Gegenteil anzunehmen hieße, Kernwerte zu opfern und die Rechtspflege in Misskredit zu bringen²⁵⁷.

Ein weiterer Punkt, den wir hier ansprechen möchten, ist, dass der Gerichtshof die Sensibilität und Sorgfalt, die er insbesondere gegenüber Ländern wie der Türkei und Russland, die in Sachen Menschenrechtsverletzungen vorbelastet sind, an den Tag gelegt hat und für die es zahlreiche Beispiele gibt, in dieser Rechtssache nicht gezeigt hat. Wir möchten nicht, dass diese Aussage missverstanden wird. Wir kritisieren nicht, dass gegenüber Ländern wie der Türkei und Russland sorgfältig verfahren wird, sondern dass in einem aus Deutschland stammenden Fall nicht sorgfältig verfahren wurde. Wir wünschen, dass ohne Rücksicht auf das Land und die Umstände des konkreten Falles ausgesprochen wird, dass die Verwendung rechtswidrig erhobener Beweise – zumal solcher, die durch Folter oder unmenschliche Misshandlung erlangt wurden – in irgendeinem Abschnitt des Ermittlungsverfahrens und/oder des gerichtlichen Verfahrens ohne jede Unterscheidung und Schlussfolgerung dem betreffenden Verfahren seine Fairness nimmt und eine Verletzung von Art. 6 darstellt. Dieselbe Unterscheidung wurde denn auch in der Rechtssache Jalloh v. Deutschland getroffen, und der Gerichtshof hat es auch in jener Sache vermieden, eine Entscheidung zu treffen. Der Gerichtshof hat jedoch in dem ihm vorliegenden Fall ohne Rücksicht auf die Schwierigkeit der Lage und auf das Land, aus dem der Fall stammt, unter Beachtung der Konventionsbestimmungen, seiner eigenen Rechtsprechung und der überragenden Werte des Rechts zu entscheiden. Andernfalls wird das Urteil sowohl inhaltlich als auch wegen derartiger Nebenwirkungen umstritten sein und – was am schwersten wiegt – ernste Fragezeichen hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Gerichtshofs aufwerfen.

Der Gerichtshof hat demnach ausdrücklich erklärt, er schließe nicht aus, dass in Fällen, in denen die Anwendung einer durch Art. 3 der Konvention verbotenen Ermittlungsmethode in einem Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer zu dessen Nachteil ausgeschlagen ist, eine angemessene und hinreichende Wiedergutmachung für diese Verletzung neben den oben genannten Voraussetzungen auch Maßnahmen zur Beseitigung der fortdauernden Auswirkungen dieser verbotenen Ermittlungsmethode auf das Verfahren erfordern kann, insbesondere den Ausschluss der unter Verletzung von Art. 3 der Konvention erlangten Beweise. Der Gerichtshof hat jedoch ausgeführt, dass es im vorliegenden Fall nicht erforderlich sei, über diese Frage zu entscheiden. Er hat erklärt, es bedürfe keiner Prüfung, ob die Vernehmung mit der verbotenen Methode im Ermittlungsverfahren fortdauernde Auswirkungen auf das Verfahren gegen den Beschwerdeführer hatte und ob ihm daraus Nachteile erwachsen sind.

Schluss

Das oben untersuchte Urteil ist sowohl wegen des Sachverhalts, der es veranlasst hat, als auch wegen des im Verfahren erzielten Ergebnisses bemerkenswert und eindrucksvoll. Der Fall ist in der Tat von einer Art, die im öffentlichen Gewissen tiefe Spuren hinterlässt, die sagen lässt, so etwas dürfe es nicht geben, und die Menschen dazu zwingt, bei ihrem Werturteil die Werte zu verlassen, an die sie glauben. Die Ermittlung und Verfolgung der Tat ist in gleicher Weise von ähnlicher Art, weil Beweise unter Androhung von Folter erlangt wurden und das Urteil auf diese Beweise gestützt wurde. Es handelt sich daher um ein Urteil, das eine eingehende Untersuchung verdient und aus dem Folgerungen für die Strafverfahrenspolitik zu ziehen sind.

So wie die Kriminalpolitik dem lebendigen Strafrecht die Richtung weist, indem sie verschiedene Funktionen erfüllt – etwa die Bestimmung, welche Handlungen entkriminalisiert oder welche neuen Straftatbestände geschaffen werden, welche Strafe für welche Straftat verhängt wird und welche Handlungen die gewichtigeren Straftaten sind –, so muss auch die Strafverfahrenspolitik dem Strafverfahrensrecht die Richtung weisen, indem sie Funktionen erfüllt wie die Bestimmung, mit welchen Methoden Straftaten ermittelt werden, welche Beweise verwertet und welche ausgeschlossen werden und welches Gericht an welchem Ort für welche Straftat zuständig ist. Diese Richtungsweisung erfolgt mitunter durch Gesetzesnormen, mitunter durch die allgemeinen Grundsätze des Strafverfahrensrechts und mitunter durch die Rechtsprechung der Gerichte.

Mit diesem Urteil hat der EGMR im Zusammenhang mit der Gestaltung der nationalen Strafverfahrenspolitiken im Wege der Rechtsprechung eine bedeutsame Auffassung geäußert. Nach unserer Ansicht ist diese Auffassung jedoch kein Schritt nach vorn, sondern im Gegenteil ein Schritt zurück, der zum Verlust verschiedener Errungenschaften auf diesem Gebiet führen kann. Das Strafverfahrensrecht, das bis heute zahlreiche grundsätzliche Fortschritte erzielt hat – etwa den Übergang vom Täterstrafrecht zum Tatstrafrecht, den Wandel der Verfahrensmethode und den Ausschluss rechtswidrig erlangter Beweise –, hat mit diesem Urteil eine wichtige Stellung eingebüßt, weil die Lehre von der Fernwirkung rechtswidrig erlangter Beweise verworfen und anerkannt wurde, dass solche Beweise in bestimmten Fällen zur Beweisführung verwertet werden können.

Dieses Urteil ist auch unter Berücksichtigung der inneren Dynamiken der einzelnen Länder zu würdigen. Wie aus dem Urteil Gäfgen v. Deutschland ersichtlich ist, hat der stellvertretende Polizeipräsident D die von ihm vorgenommene rechtswidrige Maßnahme und deren Grund in einem Vermerk niedergelegt und diesen zur Ermittlungsakte genommen. Dieses Verhalten ist eine Haltung, die der Kultur und den inneren Dynamiken der Menschen jenes Landes eigen ist. Dasselbe Verhalten von den Menschen unseres Landes und insbesondere von seiner Polizei zu erwarten, wäre allzu gutgläubig. In unserem Land, in dem die kleinste Lücke zu einer großen Bresche erweitert und die geringste Ausnahme zur Regel gemacht wird, darf ein solches Verhalten insbesondere von den Polizeikräften nicht erwartet werden. Für unser Land müssen die Lehren vom rechtswidrig erlangten Beweis, von den Beweisverboten und von der Fernwirkung rechtswidrig erlangter Beweise daher so ausgestaltet und angewandt werden, dass sie nicht die kleinste Lücke zulassen. Dieses Urteil ist jedoch geeignet, für unser Land und für andere Länder, deren Gesellschaften ähnlich denken und handeln wie die unsere, eine große Bresche zu schlagen. Auch in dieser Hinsicht ist das Urteil ein großes Unglück.

Soll im Sinne der Strafverfahrenspolitik die materielle Wahrheit unter Verwendung von Beweisen ermittelt werden, die auf vollständig rechtmäßige Weise erlangt wurden, so darf, wenn eine Rechtsverletzung vorliegt – zu welchem Zweck und bei welcher Straftat auch immer –, der durch diese Verletzung erlangte Beweis in keinem Abschnitt des Verfahrens verwertet werden, gleichviel ob er unmittelbar erlangt wurde oder ob es sich um einen mittelbaren weiteren Beweis handelt, der unter Verwendung dieses Beweises gewonnen wurde; der Ausschluss dieser Beweise ist ausdrücklich auszusprechen. Andernfalls wird die Fairness des betreffenden Verfahrens stets umstritten bleiben. Ob die begangene Verletzung in Folter, unmenschlicher Behandlung oder der Androhung von Folter besteht, macht dabei keinerlei Unterschied. Solche Verletzungen mögen ihrer Art nach verschieden sein, ihre Wirkung und ihre Folgen sind jedoch dieselben. Daher darf ihnen in keiner Weise Schutz oder Nachsicht gewährt werden. Der Weg dorthin führt über den Ausschluss derartiger Beweise um jeden Preis.

Andererseits hat dieses Urteil einen ernsten Riss in der Systematik und der Sichtweise des Rechts der Europäischen Menschenrechtskonvention verursacht und dazu geführt, dass auch diese Haltung des Gerichtshofs, der bis heute hohes Ansehen genoss, in Frage gestellt wird. Wie bereits oben ausgeführt, ist fraglich, ob ein solches Zugeständnis gemacht würde, wenn sich ein ähnlicher Fall in einem Land wie der Türkei, Bulgarien oder Rumänien ereignete. Als sich derselbe Sachverhalt jedoch in Deutschland zutrug, wurde dieses Zugeständnis – wie auch aus früheren ähnlichen Entscheidungen ersichtlich – ohne Weiteres gemacht. Dabei darf zwischen den Vertragsstaaten der Konvention weder aus wirtschaftlichen noch aus sozialen oder sonstigen Gründen unterschieden werden, und die Entscheidungen müssen auf rechtliche Gründe und nicht auf politische Beweggründe gestützt werden. Auch in dieser Hinsicht stimmt das Urteil nachdenklich.

Es liegt auf der Hand, dass die Staatsbediensteten im hier untersuchten Fall in einer überaus schwierigen und angespannten Lage gehandelt haben. Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass unter Verletzung von Art. 3 der Konvention sachliche Beweismittel erlangt wurden, dass diese Beweise später in dem Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer verwertet wurden und dass das Urteil auf sie gestützt wurde. Auch wenn die Lage im vorliegenden Fall von großem Gewicht war, müssen absolute Werte gerade in solchen Krisenzeiten unerschütterlich Bestand haben und angewandt werden.

Wie bereits oben ausgeführt, waren die Richter in der eigentlichen Streitfrage des Falles mit elf zu sechs Stimmen gespalten. Die in der Minderheit gebliebenen Richter haben betont, dass der Gerichtshof in sehr viel klarerer und kategorischerer Weise eine eindeutig definierte Regel hätte aufstellen müssen, wonach die „Frucht des vergifteten Baumes“ aus dem Strafverfahren auszuschließen ist. Im Ergebnis ist diese Diskussion noch nicht vollständig abgeschlossen, und man wird in künftigen ähnlichen Fällen erneut mit dieser Frage konfrontiert sein; denn derartige durch Misshandlung erlangte Beweise werden auch in ähnlichen Fällen eine entscheidende Rolle spielen²⁵⁸.

Prof. Dr. Perrons Worten sollte man an dieser Stelle aufmerksam Gehör schenken: „… Auch wenn wir mit vielen geschätzten Kollegen darin übereinstimmen mögen, die Androhung und Anwendung von Folter in extremen Ausnahmefällen für legitim zu halten, kann der Rechtsstaat dies nicht in die Praxis umsetzen, ohne sich selbst zu gefährden. Deshalb sollten wir aufhören, die Diskussion fortzuführen, und hoffen, dass Fälle, in denen die Folter als letzter Ausweg erscheint, so gut wie nie eintreten. Der deutsche Rechtsstaat hat insbesondere in den 1970er Jahren bei der Entführung von Politikern und anderen hohen Repräsentanten von Staat und Institutionen durch die Rote Armee Fraktion vieles ertragen. Jedem einzelnen Verantwortlichen, der – wie der Polizeivizepräsident Daschner im Fall der Entführung des Jakob von Metzler – nicht die hierfür erforderliche Kraft besitzt und dem Verlangen erliegt, zu den Terrormitteln der Diktatur zu greifen, können wir persönlich vielleicht zu verzeihen versuchen; seiner Tat aber müssen wir in aller Deutlichkeit entgegentreten, und wir müssen klar aussprechen, dass die Folter im Rechtsstaat keinen Platz haben kann“²⁵⁹.

Dieses Urteil des Gerichtshofs hat daher sowohl in die Haltung gegenüber der Folter als auch – damit zusammenhängend – in das Recht auf ein faires Verfahren eine bedeutende und schwer zu schließende Bresche geschlagen. Wir hoffen, dass diese Bresche nicht noch erweitert und zur gewöhnlichen Praxis gemacht wird.

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