Elemente und Arten des Vorsatzes im neuen türkischen Strafgesetzbuch Nr. 5237, insbesondere der Eventualvorsatz

Murat Volkan Dülger^∗∗∗

EINLEITUNG^∗∗∗

Im Strafrecht bildet die „Schuld“ einen der wichtigen, vielleicht sogar den wichtigsten Untersuchungsgegenstand der allgemeinen Verbrechenslehre. Es wird hierzu sogar gesagt, dass „im Strafrecht kein Thema ein so wichtiges und grundlegendes Problem darstellt wie der Wille, der beim Täter vorhanden sein muss“¹.

In der Tat ist die „Schuld“ der grundlegendste Begriff des Rechts und insbesondere des Strafrechts; im Strafrecht kommt sie im Grundsatz „nulla poena sine culpa“ (keine Straftat und keine Strafe ohne Schuld) zum Ausdruck².

Aus strafrechtlicher Sicht genügt es für die Verantwortlichkeit des Einzelnen nicht schon, dass er die in der gesetzlichen Umschreibung bezeichnete, eine Straftat bildende Tat verwirklicht; der Täter muss bei der Verwirklichung dieser Tat außerdem schuldhaft gehandelt haben.

Obwohl auch der Begriff der Schuld in sich weiter untergliedert wird, gilt der „Vorsatz“ als die grundlegende Kategorie der Schuld. So wird auch in den Strafgesetzen bestimmt, dass der Täter, um für die von ihm verwirklichte Tat zur Verantwortung gezogen werden zu können, grundsätzlich vorsätzlich gehandelt haben muss, während die übrigen Schuldformen die Ausnahme bilden.

Dementsprechend ist hier versucht worden, den Begriff des „Vorsatzes“, den vielleicht wichtigsten der Begriffe, die den subjektiven Tatbestand ausmachen, insbesondere auch unter Berücksichtigung des neuen Strafgesetzes zu erläutern.

Gegenstand dieser Arbeit ist somit die Untersuchung der Elemente und der Arten des Vorsatzes. Nachdem im ersten Teil der Arbeit die Schuld im Allgemeinen behandelt worden ist, werden im zweiten Teil der Begriff des Vorsatzes und seine Elemente und im dritten Teil die Arten des Vorsatzes untersucht.

Den Erläuterungen zu den einschlägigen Regelungen des neuen türkischen Strafgesetzbuchs Nr. 5237 (YTCK) ist breiter Raum gegeben worden; die Regelungen des türkischen Strafgesetzbuchs Nr. 765 (TCK) und dieses neuen Gesetzes sind miteinander verglichen worden, und insbesondere der viel diskutierte Begriff des „bedingten Vorsatzes“ ist im Rahmen dieser Arbeit so eingehend wie möglich untersucht worden.

I. Die Schuld im Strafrecht

A. Der Begriff der Schuld

1. Die Schuld im Allgemeinen und ihre Geschichte

Der Begriff der Schuld ist ein Problem, das alle Rechtsdisziplinen betrifft und dem große Aufmerksamkeit gewidmet wird. Dass die Schuld aber gerade im Strafrecht eines der die Straftat begründenden Merkmale ist und der Täter deshalb bei der Verwirklichung der Tat schuldhaft gehandelt haben muss, um für sie zur Verantwortung gezogen werden zu können, erhöht die Bedeutung dieses Begriffs und der hierauf bezogenen Erläuterungen.

Der Einzelne kann wegen seiner im Gesetz umschriebenen und rechtswidrigen Taten nur dann, wenn ihm die verwirklichte Tat vorgeworfen und subjektiv zugerechnet werden kann, kurz: wenn er hinsichtlich der verwirklichten Tat schuldhaft gehandelt hat³, zur Verantwortung gezogen werden⁴. Deshalb wird gesagt, die „Schuld“ sei das Element, das dem Strafrecht seinen Sinn verleiht und es von den übrigen Rechtsdisziplinen unterscheidet⁵. So wird die Regel „actus non facit reum nisi mens sit rea“ als einer der grundlegendsten Grundsätze des Strafrechts anerkannt, wobei hervorgehoben wird, dass die Tat für sich allein nichts besagt, und die Bedeutung der Schuld als unabdingbare Voraussetzung für das Zustandekommen der Straftat betont wird⁶. In allen Rechtsordnungen, in denen die Grundsätze des modernen Strafrechts gelten, ist für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Täters das „Schuldprinzip“ anerkannt⁷.

Der Schuld kommen als subjektivem Merkmal der Straftat zwei wichtige Funktionen zu: die strafbegründende und die strafbegrenzende Funktion⁸. Insbesondere aufgrund der strafbegründenden Funktion kann jeder nur wegen seiner eigenen Schuld bestraft werden. So gelangt man zum Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, dem damit eine normative Grundlage verschafft werden kann; die Schuld ist folglich heute zu einem wichtigen Grundsatz des Rechtsstaats geworden und erfüllt auch im Bereich der Menschenrechte eine Schutzfunktion⁹. So wird insbesondere ausgeführt, dass der Grundsatz der Höchstpersönlichkeit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit eine Ausprägung des in Art. 6 EMRK geregelten Rechts auf ein faires Verfahren sei¹⁰.

Die „Schuld“ ist eigentlich nicht nur ein Begriff des Strafrechts. Sie ist ein Begriff, der von Disziplinen wie der Theologie und der Philosophie sowie von zahlreichen weiteren, auf Beobachtung beruhenden Wissenschaftszweigen wie der Kriminologie und der Psychologie verwendet wird und dazu dient, aus den willentlichen Handlungen der Einzelnen und deren Folgen eine auf den Einzelnen bezogene Bedeutung abzuleiten und ihm etwas zuzurechnen. Dieser Begriff ist jedoch im Laufe der Zeit zu einem unverzichtbaren Bestandteil des Strafrechts geworden.

Der Eingang des Schuldbegriffs in das Strafrecht ist recht jungen Datums. In primitiven Gesellschaften wurde der Einzelne allein nach der von ihm verwirklichten Tat bestraft, ohne dass geprüft wurde, ob er schuldhaft gehandelt hatte. Deshalb ist diese Epoche als Stadium der „materiellen Erscheinung der Straftat“ bezeichnet worden¹¹.

In den Epochen, in denen das römische Recht entwickelt war, gelangte man jedoch zu der Einsicht, dass die Bestrafung die Schuld des Täters voraussetzt¹². Darauf folgte das Kirchenrecht; als dieses Recht an Einfluss gewann, begann man, den Willen des Menschen und die bösen Gedanken, die er hegte, zu bestrafen. Dies löste die Bestrafung von der Tat: Menschen wurden mit der Begründung, sie trügen böse Gedanken oder den Teufel in sich, für schuldig erachtet und bestraft, ohne eine Tat verwirklicht zu haben. Diese Denkweise führte die Menschheit in das Zeitalter der Inquisition¹³.

Mit der Trennung des Strafrechts vom Kirchenrecht ging man schließlich dazu über, die mit schuldhaftem Willen verwirklichte Tat zu bestrafen. Zugleich begann der Grundsatz der „mens rea“, der durch jahrhundertelange Wiederholung zu einer Grundregel geworden war, Wirksamkeit zu entfalten¹⁴.

Im modernen Strafrecht ist neben vielen anderen Grundsätzen der Grundsatz anerkannt, dass der Einzelne nur für sein schuldhaftes Verhalten zur Verantwortung gezogen werden kann. Danach wird im zeitgemäßen, modernen Strafrecht eine Bestrafung ohne Schuld (objektive Verantwortlichkeit) nicht anerkannt¹⁵.

2. Die Unterscheidung zwischen Schuld und Schuldhaftigkeit

Betrachtet man die Schuldhaftigkeit vom Täter her, so geht es um die „Schuld“ des Täters; betrachtet man sie von der Tat her, so geht es um die „Schuldhaftigkeit“ der Tat. Das heißt: Während im Hinblick auf die Tat von Schuldhaftigkeit gesprochen wird, heißt es im Hinblick auf den Täter, der sie verwirklicht, dass er schuldig ist¹⁶. Da der eigentliche Untersuchungsgegenstand der allgemeinen Verbrechenslehre die vom Täter verwirklichte Tat und die innere Verfassung des Täters bei der Verwirklichung dieser Tat ist und alle Erläuterungen und Untersuchungen hiervon ausgehen, wird im Einklang damit als Merkmal der Straftat der Begriff der „Schuldhaftigkeit“ verwendet¹⁷.

Schuld bedeutet, dass dem Täter die Tat zugerechnet und deshalb vorgeworfen werden kann, weil er sich für ein rechtswidriges Verhalten entschieden und es verwirklicht hat, obwohl er die Möglichkeit hatte, rechtmäßig zu handeln¹⁸. Wie auch diese Definition der Schuld zeigt, kommt es beim Täter nicht darauf an, was für ein Leben er geführt hat, sondern darauf, ob er die eine Straftat bildende Tat schuldhaft verwirklicht hat¹⁹. Der Grund dafür, dass die Tat dem Täter zugerechnet werden kann, wird insoweit darin gesehen, dass er statt der richtigen die falsche Entscheidung getroffen hat²⁰. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das über die Schuld zu fällende Werturteil, also der gegen den Täter erhobene Vorwurf, nicht moralischer, sondern rechtlicher Natur ist²¹.

Mit anderen Worten bildet die Schuld neben den objektiven Merkmalen der Straftat (Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und objektiver Tatbestand) das subjektive Merkmal, das heißt den subjektiven Tatbestand der Straftat (the moral element of a crime/mens rea²²)²³, der die psychische, also die seelische und gedankliche Beziehung des Täters zur verwirklichten Tat zum Ausdruck bringt²⁴. Demgemäß wird ausgeführt, dass dem Begriff der Schuld eine Bedeutung innewohne, die das subjektive Merkmal aller Straftaten zusammenfasst²⁵.

Der Begriff der Schuld wird auch im angelsächsischen Rechtssystem als ein Merkmal für das Entstehen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit anerkannt und mit dem Begriff „mens rea“ wiedergegeben²⁶.

B. Die Auffassungen zur Erklärung der Schuld

Zur Erklärung des Wesens der Schuld sind zwei wichtige Theorien vertreten worden: die psychologische und die normative²⁷.

1. Die psychologische Theorie

Nach dieser Theorie besteht die Schuld in dem Zustand, in dem sich Bewusstsein und Wille des Täters in dem Augenblick befinden, in dem er den aus der oder den vorgenommenen Handlung(en) hervorgehenden Erfolg verursacht. Mit anderen Worten macht die Verbindung der seelischen und gedanklichen Tätigkeit des Täters mit dem vom positiven Recht bezeichneten Erfolg die Schuld aus²⁸.

Nach der psychologischen Theorie zur Erklärung der Schuld muss der Täter, um als schuldig zu gelten, die von ihm vorgenommene Handlung und deren Folge gewollt haben. Die Schuld wird danach als psychologische Beziehung zwischen Täter und Tat verstanden, weshalb die psychologische Theorie bei der Erklärung der „Fahrlässigkeit“ unzulänglich bleibt. Aus diesem Grund wird auch versucht, Vorsatz und Fahrlässigkeit auf dieselbe Grundlage zu stützen und so zu erklären²⁹.

Dass die psychologische Theorie die Fahrlässigkeit nicht hinreichend zu erklären vermag, liegt in der Tat auf der Hand. Denn in dieser Theorie werden Fahrlässigkeit und Vorsatz auf dieselbe Grundlage gestützt. Während aber der vorsätzlich handelnde Täter zu der von ihm verwirklichten Tat eine seelische und gedankliche Beziehung herstellt (in Gestalt von Wissen und Wollen), gilt der fahrlässig handelnde Täter als schuldig, weil er einen vorhersehbaren Erfolg nicht vorhergesehen hat; zu der von ihm verwirklichten Tat stellt er jedoch keine psychologische Beziehung der oben beschriebenen Art her³⁰.

2. Die normative Theorie

Nach der Auffassung, die das Wesen der Schuld mit der normativen Theorie erklärt, ist die Schuld keine psychologische Beziehung zwischen Täter und Tat, sondern das über diese Beziehung gefällte Werturteil³¹. Schuld bedeutet danach, dass eine rechtswidrige Handlung trotz der durch Rechtsnormen bestimmten Verbote oder der dem Einzelnen durch sie auferlegten Pflichten vorgenommen wird. Nach dieser Theorie erlegen die Rechtsnormen dem Einzelnen bestimmte Pflichten auf; wer einer solchen Norm zuwiderhandelt, bringt in normativer Hinsicht seinen schuldhaften Willen zum Ausdruck³². Folglich bringt der Täter, indem er die ihm Pflichten auferlegenden Rechtsnormen missachtet, seinen hierauf gerichteten schuldhaften Willen zum Ausdruck, und infolgedessen trifft ihn der Vorwurf der Rechtsordnung³³.

In dieser Theorie, die von der dem Einzelnen auferlegten Pflicht ausgeht, lassen sich Vorsatz und Fahrlässigkeit somit von derselben Grundlage aus erklären³⁴. Beim Vorsatz handelt der Täter der Rechtsnorm wissentlich und willentlich zuwider, während er bei der Fahrlässigkeit die Sorgfaltspflicht nicht erfüllt, die von ihm angesichts der Erfordernisse des gesellschaftlichen Lebens erwartet wird. Folglich trifft den Täter nach der normativen Theorie in beiden Fällen ein Vorwurf³⁵. So können sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangene Taten als Straftaten eingestuft und bestraft werden³⁶.

Auch diese Theorie ist kritisiert worden, weil unbestimmt sei, der Verstoß gegen welche Pflichten vorgeworfen wird und wer über diesen Vorwurf entscheidet³⁷. Gleichwohl ist in den Gesetzesartikeln, die eine Strafnorm enthalten, festgelegt, der Verstoß gegen welche Pflichten vorgeworfen wird, und über diesen Vorwurf entscheidet der Richter am Ende des gegen den Angeklagten geführten Verfahrens³⁸. Dieser gegen die normative Theorie vorgebrachten Kritik kann daher nicht gefolgt werden.

Es wird ausgeführt, dass im deutschen Recht bei der Erklärung der Schuld heute die normative Theorie herrschend sei, dass unter Schuld nicht, wie in der Erklärung der psychologischen Theorie, die psychische Beziehung des Täters zu seiner Tat verstanden werde und dass das Wesen der Schuld, sei es bei Vorsatz, sei es bei Fahrlässigkeit, in der Vorwerfbarkeit, der Zurechenbarkeit gesehen werde. Nach dieser Auffassung wird dem Täter folglich zur Last gelegt, dass er sich für das Unrecht entschieden hat, obwohl er sich richtig und rechtmäßig hätte entscheiden können³⁹.

3. Die vermittelnde Ansicht

In der Lehre wird ausgeführt, dass beide Theorien zur Erklärung der Schuld ebenso zutreffende wie unvollständige Seiten aufwiesen, dass aber gleichwohl beide Theorien auch ihre zutreffenden Seiten hätten. Ferner wird ausgeführt, dass die Schuld, weil sie eigentlich den Willen des Täters betreffe, ein psychologischer Begriff sei, dass bei der Erklärung der Fahrlässigkeit jedoch auch die normative Theorie Geltung beanspruche⁴⁰. So wird in der Lehre, um diese beiden Auffassungen miteinander in Einklang zu bringen, die Definition gegeben: „Schuld ist die Vorwerfbarkeit gegenüber dem Täter aufgrund der psychologischen Beziehung zwischen Täter und Tat“⁴¹.

Sowohl im türkischen Strafgesetzbuch Nr. 765 (im Folgenden kurz: TCK) als auch im neuen türkischen Strafgesetzbuch Nr. 5237 (im Folgenden kurz: YTCK) sind als subjektiver Tatbestand der Straftat, das heißt als Schuldformen, Vorsatz und Fahrlässigkeit ausgewiesen. Gemeinsam ist den in beiden Gesetzen genannten Schuldformen, dass die vom Täter vorgenommenen Handlungen auf freiem Willen beruhen. Deshalb wird die Willentlichkeit der Tat als Wesen der Schuld bestimmt, und bei der Erklärung der Schuld gewinnt die psychologische Theorie die Oberhand. Damit der Täter jedoch für sein fahrlässiges Verhalten zur Verantwortung gezogen werden kann, ist auch den Erklärungen der normativen Theorie Gewicht beizumessen und somit ein gemischter Weg einzuschlagen⁴².

C. Der Umfang der Schuld und die Formen der Schuld

1. Der Umfang der Schuld

Zum Umfang der Schuld sind zwei Auffassungen vertreten worden: die Tatschuld und die Täterschuld.

Bei der Tatschuld ist die Schuld auf die vom Täter verwirklichte Tat bezogen. Der Täter kann bei einer von ihm verwirklichten Tat schuldhaft gehandelt haben, bei einer anderen von ihm verwirklichten Tat dagegen völlig schuldlos. Die Auffassung von der Tatschuld ist die klassische und liberale Auffassung auf diesem Gebiet. Sie ist auch heute die allgemein anerkannte Auffassung. Danach wird nicht das gesamte Leben des Täters für seine Schuld in Betracht gezogen; die Prüfung der Schuld bleibt auf die vom Täter verwirklichte Tat beschränkt. Ist die Schuld des Täters jedoch einmal bejaht, so kann im Hinblick auf die Individualisierung der Strafe, insbesondere im Stadium des Vollzugs, auch das Vorleben des Täters berücksichtigt werden⁴³.

Die Täterschuld ist dagegen eine Auffassung, die insbesondere von den deutschen Positivisten und unter ihnen vor allem von Von Liszt vertreten worden ist. Danach bildet der Mensch mit seinem Vorleben eine Einheit, und für seine Schuld ist nicht die einzelne von ihm verwirklichte Tat, sondern seine gesamte Lebensführung in Betracht zu ziehen. Die Schuld ist danach eine Eigenschaft und ein Merkmal des Täters⁴⁴. Diese Auffassung ist insbesondere in die Strafgesetze totalitärer politischer Regime übernommen worden.

Wie oben ausgeführt, ist im heutigen modernen Strafrecht die Auffassung von der Tatschuld anerkannt. Das Vorleben und die Eigenschaften des Täters werden in durchaus humaner Weise im Namen des Grundsatzes der Resozialisierung (Wiedereingliederung in die Gesellschaft) des Straftäters, der zu den Erfordernissen des modernen Strafrechts gehört, bei der Individualisierung der Strafe berücksichtigt⁴⁵.

2. Die Formen der Schuld

Die Schuld, die als Vorwerfbarkeit gegenüber dem Täter aufgrund der psychologischen Beziehung zwischen Tat und Täter definiert wird, wurde früher in zwei grundlegenden Kategorien untersucht, von denen die eine als subjektive, die andere als objektive Verantwortlichkeit bezeichnet wurde.

Im Lichte der Grundsätze des modernen Strafrechts darf die objektive Verantwortlichkeit jedoch nicht als eine Form der Schuld verstanden werden. Denn wenn von Schuld die Rede ist, muss dargelegt werden, dass der Täter vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat; bei der objektiven Verantwortlichkeit wird dagegen nicht geprüft, ob der Täter vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, vielmehr wird er für den infolge seiner Tat eingetretenen Erfolg zur Verantwortung gezogen, ohne dass eine innere Beziehung hergestellt wird. Die objektive Verantwortlichkeit ist folglich keine Form der Schuld.

In der Lehre wird unter dem Begriff der Schuld die subjektive Verantwortlichkeit verstanden. Im modernen Strafrecht beruht die strafrechtliche Verantwortlichkeit auf der subjektiven Verantwortlichkeit⁴⁶. Die subjektive Verantwortlichkeit, also die Schuld, gliedert sich in die subjektive Verantwortlichkeit aus Vorsatz und die subjektive Verantwortlichkeit aus Fahrlässigkeit.

Objektive Verantwortlichkeit bedeutet dagegen, dass der Täter für den eingetretenen Erfolg zur Verantwortung gezogen wird. Hier wird eigentlich nicht gefragt, ob der Täter schuldhaft gehandelt hat und ob er einen hierauf gerichteten Willen hatte; der Einzelne wird für den eingetretenen Erfolg zur Verantwortung gezogen. Da die objektive Verantwortlichkeit nicht als Form der Schuld anerkannt werden kann, ist allgemein anerkannt, dass sie im modernen Strafrecht in den Gesetzen keinesfalls enthalten sein darf⁴⁷.

Sowohl im TCK als auch im YTCK ist grundsätzlich die auf Schuld beruhende subjektive Verantwortlichkeit anerkannt⁴⁸. In ihnen ist die vorsätzliche Begehung der Straftat als Regel vorgesehen; bei einigen Straftatbeständen ist jedoch eigens bestimmt, dass die Straftat auch fahrlässig begangen werden kann. Tatsächlich wird ausgeführt, dass Straftaten in der Regel vorsätzlich begangen würden und der Täter in vielen eine Straftat bildenden Fällen gewöhnlich vorsätzlich handele⁴⁹.

Obwohl sie im modernen Strafrecht nicht anerkannt wird (so wird etwa im deutschen Recht die objektive Verantwortlichkeit nicht anerkannt und gemäß § 15 StGB bestimmt, dass Vorsatz und Fahrlässigkeit unverzichtbare Voraussetzung der Bestrafung sind)⁵⁰, sind in beiden Gesetzen jedoch Fälle objektiver Verantwortlichkeit geregelt⁵¹.

Die Schuld wird unter zwei Hauptüberschriften untersucht: „Verantwortlichkeit aus Vorsatz“ und „Verantwortlichkeit aus Fahrlässigkeit“. Gegenstand dieser Arbeit ist der „Vorsatz“ (criminal intent)⁵², der eine der beiden Erscheinungsformen der subjektiven Verantwortlichkeit, also der Schuld, ist und in beiden Gesetzen grundsätzlich als die eigentliche Form der Verantwortlichkeit vorgesehen ist.

Bei der Untersuchung des Themas werden die Erläuterungen zwar in der Regel am Begriff des Vorsatzes und an der Verantwortlichkeit aus Vorsatz ausgerichtet; zur besseren Darstellung des Themas wird jedoch, wo es angezeigt ist, auch auf den Begriff der Fahrlässigkeit und die Verantwortlichkeit aus Fahrlässigkeit sowie auf die Unterscheidung zwischen den Begriffen Vorsatz und Fahrlässigkeit eingegangen.

II. Der Vorsatz, der Unterschied zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit, die Auffassungen zur Erklärung des Vorsatzes und die Elemente des Vorsatzes

A. Der Begriff des Vorsatzes

Oben ist ausgeführt worden, dass sich die Schuld, also die subjektive Verantwortlichkeit, in zwei Formen verwirklicht: als Vorsatz und als Fahrlässigkeit. Diese theoretische Unterscheidung findet sich ebenso im TCK und im YTCK. Danach muss die Tat in der Regel vorsätzlich begangen worden sein, damit der Einzelne wegen einer vom Gesetz als Straftat eingestuften Tat bestraft werden kann⁵³. Dies kommt klar zum Ausdruck, wenn es in Art. 45 Abs. 1 Satz 1 TCK heißt: „Bei Verbrechen schließt das Fehlen des Vorsatzes die Strafe aus“, und in Art. 21 Abs. 1 YTCK: „Das Zustandekommen der Straftat setzt das Vorliegen von Vorsatz voraus“.

Es zeigt sich jedoch, dass sich die Formulierungen in den jeweils ersten Absätzen von Art. 45 und Art. 21, in denen die beiden Gesetze den Vorsatz regeln, voneinander unterscheiden. Im TCK wird das Vorliegen des Vorsatzes für das Zustandekommen des Verbrechens verlangt, im YTCK dagegen für das Zustandekommen der Straftat. Der Grund hierfür liegt darin, dass im TCK die Straftaten in Verbrechen und Übertretungen eingeteilt waren und für das Zustandekommen von Übertretungen der subjektive Tatbestand der Straftat, also die Schuld des Täters, nicht verlangt wurde; aus diesem Grund sind in Art. 45 dieses Gesetzes eigens die Verbrechen genannt. Im YTCK ist diese in modernen Gesetzen aufgegebene Unterscheidung dagegen fallen gelassen worden; die Übertretungen sind entkriminalisiert und nur die früher als Verbrechen eingestuften Taten geregelt worden⁵⁴; deshalb wird in Art. 21 YTCK, in dem der Vorsatz definiert ist, der Ausdruck „Straftaten“ verwendet.

In der Lehre ist diese Regelungsweise mit dem Hinweis kritisiert worden, die im TCK verwendete Formulierung „Bei Verbrechen schließt das Fehlen des Vorsatzes die Strafe aus“ könne dahin ausgelegt werden, dass der Vorsatz eine Bedingung (Vorbedingung) für die Bestrafung des Täters sei; stattdessen müsse eine Formulierung wie „für das Zustandekommen der Straftat muss Vorsatz vorliegen“ gewählt werden⁵⁵. In der Tat ist der Vorsatz keine Bedingung oder Vorbedingung, deren Vorliegen für die Bestrafung des Täters verlangt wird, sondern eines der Merkmale der Straftat, deren Vorliegen für das Zustandekommen der Straftat verlangt wird. So ist, wie oben ausgeführt, im YTCK eine dieser Kritik entsprechende Regelung getroffen und klar bestimmt worden, dass der Vorsatz ein Merkmal der Straftat ist, dessen Vorliegen für ihr Zustandekommen verlangt wird.

Damit der Täter wegen einer vorsätzlich verwirklichten Tat bestraft werden kann, bedarf es keiner ausdrücklichen Erwähnung dieses Umstands in der gesetzlichen Umschreibung der Straftat; wie oben ausgeführt, werden die Straftatbestände grundsätzlich in der Annahme gefasst, dass der Täter die Straftat durch eine vorsätzliche Tat verwirklicht⁵⁶. Damit der Täter jedoch wegen einer fahrlässigen Handlung bestraft werden kann, muss dies im Straftatbestand der gesetzlichen Umschreibung ausdrücklich bestimmt sein⁵⁷. Der Täter kann folglich wegen einer fahrlässig verwirklichten Tat nur dann bestraft werden, wenn im Gesetz auch die fahrlässige Begehung einer Tat als Straftatbestand umschrieben ist⁵⁸. Dies ist in Art. 45 Abs. 1 Satz 2 des türkischen Strafgesetzbuchs Nr. 765 (TCK) mit den Worten „ausgenommen sind die Fälle, in denen das Gesetz für eine Tat, die Folge eines Tuns oder Unterlassens des Täters ist, eine Strafe vorsieht“ und in Art. 22 Abs. 1 des neuen türkischen Strafgesetzbuchs Nr. 5237 (YTCK), der die Überschrift „Fahrlässigkeit“ trägt, mit den Worten „fahrlässig begangene Taten werden in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen bestraft“ bestimmt.

Im TCK ist der Vorsatz nicht definiert; dies ist jedoch in der Lehre kritisiert worden, wobei ausgeführt wurde, es sei sachgerechter, den Vorsatz im Gesetz zu definieren⁵⁹. So werden auch im angelsächsischen Recht die Richter, denen die Schaffung und die Anwendung des Rechts obliegen, mit dem Hinweis kritisiert, sie gäben keine klare Definition des Vorsatzes und gelangten in jedem Einzelfall von einer anderen Vorsatzdefinition aus zum Ergebnis⁶⁰.

Ob eine Definition des Vorsatzes in das Strafgesetz aufgenommen wird oder nicht, ist eine Frage der Wahl. So gibt es in der Rechtsvergleichung sowohl Strafgesetze, die eine Definition des Vorsatzes enthalten (Art. 18 Abs. 2 des schweizerischen StGB; § 5 Abs. 1 des österreichischen StGB), als auch Strafgesetze, die eine solche Definition nicht enthalten (deutsches StGB)⁶¹. Einer ausdrücklichen Definition des Vorsatzes im Strafgesetz bedarf es nicht; denn in Lehre und Praxis ist einhellig anerkannt, dass Vorsatz bedeutet, dass der Täter seine eine Straftat bildende Tat wissentlich und willentlich begeht. Es ist daher kein sachgerechter Ansatz, ein für die Verbrechenslehre gelöstes Problem in das Strafgesetz aufzunehmen, als werde es dort erst einer neuen Lösung zugeführt. Es ist unnötig, jede die allgemeine Verbrechenslehre betreffende Erkenntnis in das Strafgesetz aufzunehmen; andernfalls führte dies zu einer Gesetzgebung nach kasuistischer Methode, und diese ist eine heute überwundene Methode der Gesetzgebung.

Im YTCK ist der Vorsatz dagegen unter Berücksichtigung der Kritik aus der Lehre definiert worden. In Art. 21 Abs. 1 YTCK, der die Überschrift „Vorsatz“ trägt, ist der Vorsatz definiert als „die wissentliche und willentliche Verwirklichung der Merkmale der gesetzlichen Umschreibung der Straftat“. Nach dieser Definition muss der Täter die im Gesetz als Straftat umschriebene Tat „wissentlich und willentlich“ verwirklichen. Damit ist im YTCK ausdrücklich bestimmt, dass die Elemente des Vorsatzes das „Wissen“ und das „Wollen“ sind.

Diese Regelung wird in der Lehre heftig kritisiert, wobei geltend gemacht wird, der in dieser Definition enthaltene Ausdruck „der Merkmale der gesetzlichen Umschreibung der Straftat“ stehe im Widerspruch zu dem in Art. 4 Abs. 1 YTCK enthaltenen Grundsatz „Unkenntnis der Strafgesetze gilt nicht als Entschuldigung“⁶². Dieser Ausdruck und mit ihm die Definition werden in der Lehre außerdem mit der Begründung kritisiert, für das Vorliegen des Vorsatzes sei erforderlich, dass der Täter die die Straftat bildende Tat kenne und wolle, weshalb es nicht darum gehen könne, dass der Täter die Merkmale der Umschreibung der Straftat kenne und wolle⁶³.

Tatsächlich entsteht bei dieser Definition der Eindruck, der Täter werde für die von ihm verwirklichte Tat nur dann zur Verantwortung gezogen, wenn er die Merkmale des im Gesetz umschriebenen Straftatbestands kennt und in Kenntnis dieser Merkmale willentlich handelt. Es ist jedoch nicht möglich, vom Einzelnen zu verlangen, dass er die Straftatbestände der Strafgesetze im Einzelnen kennt, und deren Unkenntnis als Entschuldigungsgrund für die Straflosigkeit gelten zu lassen. Würde dies anerkannt, so könnte die Unkenntnis des Gesetzes als Rechtfertigungsgrund geltend gemacht werden; um dem vorzubeugen, werden in die Strafgesetze Regelungen aufgenommen, nach denen „die Unkenntnis des Gesetzes nicht als Entschuldigung gilt“. Es wäre daher eine sachgerechtere Regelung, den Vorsatz ohne diesen kritisierten Ausdruck als „die wissentliche und willentliche Verwirklichung der Straftat“ zu definieren.

B. Der Unterschied zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit

Die Herausarbeitung des Unterschieds zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit ist insbesondere deshalb unerlässlich, weil sich nur so die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit besser vornehmen lässt. Bei der Herausarbeitung dieses Unterschieds ist zunächst die Fahrlässigkeit kurz zu erläutern.

Oben ist ausgeführt worden, dass die Fahrlässigkeit eine Form der subjektiven Verantwortlichkeit ist und gegenüber dem Vorsatz die Ausnahme bildet, die nur in den Fällen gilt, in denen im Straftatbestand der gesetzlichen Umschreibung ausdrücklich ausgewiesen ist, dass die Straftat fahrlässig begangen werden kann.

Fahrlässigkeit liegt, kurz gesagt, vor, wenn jemand im Hinblick auf den im Straftatbestand bezeichneten Erfolg – in Fällen, in denen der Eintritt dieses Erfolgs nicht möglich wäre, wenn er die ihm von der Rechtsordnung auferlegte Sorgfaltspflicht (obligatio ad diligentiam) erfüllte – diese Sorgfaltspflicht nicht erfüllt und, ohne jedoch vorsätzlich zu handeln, den Straftatbestand der gesetzlichen Umschreibung rechtswidrig verwirklicht⁶⁴. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass diese Sorgfaltspflicht keine von Person zu Person verschiedene subjektive, sondern eine für den Durchschnittsmenschen geltende objektive Sorgfaltspflicht ist⁶⁵.

Bei der Verantwortlichkeit aus Fahrlässigkeit missachtet der Täter eine ihm von der Rechtsordnung auferlegte objektive Sorgfaltspflicht, das heißt, er sieht einen vorhersehbaren Erfolg seiner Handlungen nicht vorher und ist für die Folge verantwortlich, die er durch seine willentlich vorgenommene Handlung herbeigeführt hat, deren Eintritt er aber nicht wollte.

Der Unterschied zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit besteht darin, dass der Täter bei vorsätzlich begangenen Straftaten den Erfolg will, während er ihn bei fahrlässig begangenen Straftaten nicht will⁶⁶. Folglich verwirklicht der Täter bei vorsätzlich begangenen Straftaten seine Tat wissentlich und willentlich, während er bei fahrlässig begangenen Straftaten einen Erfolg herbeiführt, den er nach den Vorgaben der Rechtsordnung hätte vorhersehen müssen, selbst aber nicht vorhergesehen hat, und diesen Erfolg nicht will. Das heißt: Bei der Fahrlässigkeit ist es die „Möglichkeit des Vorhersehens“, die zur Verantwortlichkeit des Täters führt und die Bestrafung begründet, nicht aber die „Vorhersehbarkeit“ des Erfolgs im konkreten Fall⁶⁷.

Auch die Fahrlässigkeit gliedert sich ihrerseits in „unbewusste Fahrlässigkeit“ und „bewusste Fahrlässigkeit“. Unbewusste Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter bei der Vornahme seiner Handlung hätte vorhersehen müssen, dass infolgedessen die in der gesetzlichen Umschreibung enthaltene Straftat verwirklicht wird, er aber die von ihm erwartete Sorgfaltspflicht nicht erfüllt und dadurch den Eintritt des Erfolgs und das Zustandekommen der Straftat verursacht⁶⁸. Bewusste Fahrlässigkeit liegt dagegen vor, wenn der Täter bei der Vornahme seiner Handlung vorhersieht, dass infolgedessen der in der gesetzlichen Umschreibung enthaltene Erfolg und damit die Straftat eintreten kann, diesen Erfolg aber nicht will und sich darum bemüht, dass er nicht eintritt, die Straftat aber gleichwohl zustande kommt⁶⁹.

Vergleicht man im Lichte der vorstehenden Ausführungen Vorsatz, unbewusste Fahrlässigkeit und bewusste Fahrlässigkeit, so ergibt sich folgendes Bild. Bei beiden Formen der Fahrlässigkeit will der Täter den eingetretenen Erfolg nicht; bei der unbewussten Fahrlässigkeit sieht er nicht vorher, was er nach der objektiven Sorgfaltspflicht hätte vorhersehen müssen, bei der bewussten Fahrlässigkeit sieht er den Erfolg zwar vorher, will dessen Eintritt aber nicht und bemüht sich in diesem Sinne⁷⁰. Beim Vorsatz dagegen sieht der Täter den Erfolg vorher, will ihn und tut zudem alles in seiner Macht Stehende, „damit“ dieser Erfolg „eintritt“.

C. Die Auffassungen zur Erklärung des Vorsatzes

Zur Erklärung des rechtlichen Wesens des Vorsatzes sind im Wesentlichen zwei wichtige Auffassungen vertreten worden: die „Vorstellungstheorie“ und die „Willenstheorie“.

1. Die Vorstellungstheorie

Nach der Vorstellungstheorie beruht der Vorsatz darauf, dass der Täter sich die in der gesetzlichen Umschreibung enthaltene Handlung vorab vorstellt (sie vorhersieht) und sie erfasst (kennt). Nach dieser Theorie ist es für das Vorliegen des Vorsatzes nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolg will und um seinetwillen handelt. Die Vorstellung des Erfolgs und die willentliche Vornahme der Handlung im Bewusstsein des Erfolgseintritts sind für das Vorliegen des Vorsatzes erforderlich und ausreichend. Dass der Täter den Erfolg bedenkt und sich bewusst ist, dass infolge der von ihm vorzunehmenden Handlung ein solcher Erfolg eintreten kann, ist für das Vorliegen des Vorsatzes erforderlich und ausreichend; dass dieser Erfolg darüber hinaus gewollt wird, ist nicht erforderlich⁷¹. Nach der Vorstellungstheorie darf der Vorsatz folglich nicht dadurch eingeschränkt werden, dass auch der Erfolg gewollt sein muss⁷².

Diese Theorie ist kritisiert worden, weil sie den Umfang des Vorsatzes ausdehne und keinen Unterschied zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit belasse⁷³. Ein weiterer Einwand gegen diese Theorie lautet, es lasse sich nicht sagen, dass alles Vorgestellte in eine Handlung umgesetzt werde, und es könnten nicht alle Folgen einer jeden Handlung gewollt sein⁷⁴.

2. Die Willenstheorie

Nach der Willenstheorie dagegen ist das kennzeichnende Merkmal des Vorsatzes, dass der Täter den Erfolg will. Auch nach dieser Theorie muss der Täter den Erfolg der von ihm verwirklichten Tat bedenken und sich des eintretenden Erfolgs bewusst sein; darüber hinaus muss er den Erfolg der von ihm vorgenommenen Handlung auch wollen⁷⁵.

Zu der Frage, welcher Erfolg gewollt sein muss, sind von den Autoren, die diese Theorie vertreten, jedoch unterschiedliche Ansichten geäußert worden. Während einige ausführen, der vom Täter gewollte Erfolg sei die Verletzung des Strafgesetzes, bringen andere Autoren zum Ausdruck, der vom Täter gewollte Erfolg und sein Wille seien auf die Verwirklichung einer rechtswidrigen Tat gerichtet⁷⁶. Obwohl hierzu noch viele weitere, abweichende Überlegungen vorgebracht worden sind, bleibt auch diese Theorie für sich allein unzureichend, um das rechtliche Wesen des Vorsatzes zu erklären.

3. Die vermittelnde Ansicht

Wie oben gezeigt, vermögen weder die Vorstellungstheorie noch die Willenstheorie für sich allein das rechtliche Wesen des Vorsatzes hinreichend zu erklären. Deshalb haben einige Autoren hier einen Mittelweg eingeschlagen und sich dafür entschieden, das rechtliche Wesen des Vorsatzes unter Verwendung der gemeinsamen Erkenntnisse beider Theorien zu erklären⁷⁷.

In den Regelungen der Länder, in denen der Vorsatz in den Strafgesetzen definiert ist, hat diese vermittelnde Definition Aufnahme gefunden. Als Beispiele lassen sich Art. 18 des schweizerischen StGB und Art. 42 des italienischen StGB anführen.

Da im TCK keine Definition des Vorsatzes enthalten ist, hat der Gesetzgeber keine solche theoretische Entscheidung getroffen; in der Lehre ist jedoch überwiegend diese Ansicht vertreten worden.

In Art. 21 YTCK ist der Vorsatz dagegen definiert worden; indem in dieser Definition bestimmt wird, dass der Täter die von ihm verwirklichte Tat „kennen“ und „wollen“ muss, ist die vermittelnde Ansicht übernommen und damit sowohl der Vorstellungstheorie als auch der Willenstheorie Raum gegeben worden.

4. Die Definition des Vorsatzes

Im Ergebnis der vorstehenden Ausführungen lässt sich der Vorsatz definieren als „die wissentliche und willentliche Verwirklichung einer vorhergesehenen und eine Straftat bildenden Tat“⁷⁸. Kurz lässt sich der Vorsatz als „Verantwortlichkeit für den gewollten Erfolg“ definieren.

Nach der heute in Lehre und Praxis herrschenden Ansicht ist Vorsatz das Wissen und Wollen der im Gesetz vorgesehenen objektiven Merkmale der Straftat im konkreten Fall⁷⁹. Wie ersichtlich, wird in der Lehre von den Auffassungen zur Erklärung des Vorsatzes die „vermittelnde Ansicht“ anerkannt, die auch als „Bewusstseins- und Willenstheorie“ bezeichnet wird⁸⁰. Diese Definition ist zwar mit Blick auf die Verletzungsdelikte formuliert worden, bei denen ein Erfolg eintreten muss; sie gilt aber auch für die Gefährdungsdelikte, bei denen für das Zustandekommen der Straftat kein Erfolgseintritt vorausgesetzt wird⁸¹.

Aus dieser Definition ergibt sich, dass der Vorsatz aus zwei Elementen besteht: dem „Wissen“ und dem „Wollen“⁸²,⁸³.

D. Die Elemente des Vorsatzes

1. Das Wissen

Damit angenommen werden kann, dass der Täter vorsätzlich gehandelt hat, muss er sämtliche in der gesetzlichen Umschreibung des Straftatbestands enthaltenen Merkmale vorhergesehen, das heißt im Voraus gekannt haben⁸⁴. Dies ist das wichtigste Kriterium für die Abgrenzung des Vorsatzes von der Fahrlässigkeit (der unbewussten Fahrlässigkeit)⁸⁵. Das Wissenselement wird in der Lehre auch als „Element des Bedenkens und Vorhersehens“ bezeichnet⁸⁶.

Dazu, was das Wissen umfasst und was der Täter für das Vorliegen des Vorsatzes wissen muss, werden in der Lehre nahezu dieselben Gesichtspunkte genannt. Danach muss der Täter zunächst die Handlung kennen, die die von ihm verwirklichte Tat zur Straftat macht. So führen einige Autoren in der Lehre mit Blick auf die Handlung aus, „der Täter müsse die konstitutiven Merkmale der Tat kennen“⁸⁷. Ist die verwirklichte Tat ein Begehungsdelikt, so handelt der Täter vorsätzlich, wenn er die Handlung kennt, das heißt die von ihm vorzunehmende Handlung bedenkt und vorhersieht. Ist die verwirklichte Tat dagegen ein Unterlassungsdelikt, so handelt der Täter vorsätzlich, wenn er die Handlung kennt, die er nicht vornimmt⁸⁸.

Zu diesen auf die Handlung bezogenen konstitutiven Merkmalen können auch die in der gesetzlichen Umschreibung bezeichneten, auf die Handlung bezogenen rechtlichen Merkmale gehören. So kann etwa bei demjenigen, der einen anderen beleidigt, ohne zu wissen, dass sein Gegenüber Amtsträger ist, nicht angenommen werden, dass er die Straftat der Beleidigung eines Amtsträgers (Art. 266 TCK; Art. 125 Abs. 3 YTCK) begangen hat⁸⁹.

Muss nach der gesetzlichen Umschreibung des Straftatbestands für das Zustandekommen der Straftat neben der vom Täter vorgenommenen Handlung auch ein Erfolg eintreten (Verletzungsdelikte), so muss der Täter neben der Handlung, die den objektiven Tatbestand der Straftat bildet, auch den Erfolg kennen, der infolge der von ihm vorgenommenen Handlung eintreten kann. Dieser Erfolg ist bei den Begehungsdelikten und bei den durch Unterlassen begangenen Begehungsdelikten der Erfolg, den das Gesetz verbietet und dessen Eintritt es nicht will; bei den Unterlassungsdelikten⁹⁰ ist es dagegen der Erfolg, den der Täter nicht herbeiführen will, dessen Herbeiführung das Gesetz aber verlangt⁹¹. Gemeint ist hier der in der gesetzlichen Umschreibung vorgesehene, infolge der Handlung eintretende rechtliche Erfolg, nicht aber der Eintritt eines Schadens. In den Fällen, in denen der Eintritt eines Schadens als strafschärfender Umstand vorgesehen ist, mit anderen Worten der strafschärfende Umstand an den Erfolg anknüpft (etwa bei Eintritt der in Art. 87 YTCK geregelten Erfolge), braucht der Täter den Erfolg nicht vorherzusehen⁹².

Daneben muss der Täter auch das Tatobjekt kennen. Damit angenommen werden kann, dass der Täter vorsätzlich gehandelt hat, muss er wissen, dass das Wesen, das er tötet, ein Mensch und die Sache, die er wegnimmt, eine bewegliche Sache ist. Ebenso müssen dem Täter auch die sonstigen Umstände bekannt sein, die die objektiven Merkmale der Straftat betreffen und die Tat der gesetzlichen Umschreibung entsprechen lassen. So muss der Täter, damit von vorsätzlichem Handeln die Rede sein kann, etwa beim Hausfriedensbruch wissen, dass das Gebäude, das er betritt, eine Wohnung ist, und beim Diebstahl, dass die Sache, die er wegnimmt, einem anderen gehört⁹³.

Enthält die gesetzliche Umschreibung der Straftat für deren Zustandekommen eine Festlegung zur Person des Täters oder des Opfers, so muss, damit von vorsätzlichem Handeln die Rede sein kann, auch dieser Umstand dem Täter bekannt sein. So etwa, dass der Täter weiß, dass er Amtsträger ist (Art. 339 TCK; Art. 204 Abs. 2 YTCK), oder dass das Opfer ein Verwandter absteigender oder aufsteigender Linie ist (Art. 450 Nr. 1 TCK; Art. 82 Buchst. „d“ YTCK)⁹⁴. Verwirklicht der Täter seine Tat jedoch unter einem Irrtum über die Person oder infolge eines Fehlgehens der Tat, so ist der Fall nach den Regelungen in Art. 52 TCK und in Art. 30 Abs. 2 YTCK zu lösen⁹⁵.

Ferner muss dem Täter bei den konkreten Gefährdungsdelikten, damit angenommen werden kann, dass er vorsätzlich gehandelt hat, bekannt sein, dass die von ihm verwirklichte Tat diese konkrete Gefahr herbeiführen kann⁹⁶.

Zu der Frage, ob der Täter die strafschärfenden Umstände kennen muss, wird folgende Unterscheidung getroffen: Bezieht sich der strafschärfende Umstand auf den Erfolg und wird die Straftat wegen des eingetretenen Erfolgs schwerer bestraft (erfolgsqualifiziertes Delikt), so wird, weil es sich hierbei um einen Fall der objektiven Verantwortlichkeit handelt⁹⁷, für das Vorliegen des Vorsatzes nicht verlangt, dass der Täter ihn kennt⁹⁸. Da jedoch bei den in Art. 23 YTCK geregelten erfolgsqualifizierten Delikten verlangt wird, dass den Täter hinsichtlich des schwereren Erfolgs zumindest Fahrlässigkeitsschuld trifft, wird – auch wenn der Täter die strafschärfenden Umstände nicht zu kennen braucht – darzulegen sein, dass den Täter insoweit eine objektive Sorgfaltspflicht traf, weil er nach Art. 23 den schwereren Erfolg vorhersehen muss. Bezieht sich der strafschärfende Umstand dagegen auf den Gegenstand der Straftat, so wird verlangt, dass der Täter auch den strafschärfenden Umstand kennt. So muss der Täter für die Anwendung von Art. 244 Abs. 3 YTCK wissen, dass das informationstechnische System, dessen Funktionieren er behindert oder stört, einer Bank oder einem Kreditinstitut oder einer öffentlichen Einrichtung oder Anstalt gehört. Ebenso können sich die Umstände, die der Täter kennen muss, sowohl auf die Grundform als auch auf die qualifizierte Form der Straftat beziehen⁹⁹. Weiß der Täter etwa nicht, dass die von ihm gestohlene Sache „eine dem öffentlichen Nutzen oder Dienst gewidmete Sache“ ist, so kann er nicht wegen qualifizierten Diebstahls (Art. 491 Abs. 2 Nr. 1 TCK; Art. 142 Abs. 1 Buchst. „a“ YTCK) zur Verantwortung gezogen werden.

Die Rechtfertigungsgründe braucht der Täter dagegen nicht zu kennen¹⁰⁰. Liegen sie vor, so wird die Tat rechtmäßig, auch wenn der Täter sie nicht kennt. Ebenso wenig braucht der Täter die strafmildernden Umstände zu kennen. Auch sie wirken sich, wenn sie vorliegen, auf die Milderung der Strafe des Täters aus; so kommt dem Täter etwa, gleichviel ob er weiß, dass der Wert der von ihm gestohlenen Sache gering ist, oder nicht, gemäß Art. 145 YTCK (Art. 522 TCK) der Umstand der Geringwertigkeit zugute¹⁰¹.

2. Das Wollen

Dass eine Sache oder eine Handlung gekannt oder bedacht und vorhergesehen wird, bedeutet nicht, dass diese Sache oder Handlung gewollt ist. Das Wollen einer Sache schließt deren Kenntnis ein; nach einem logischen Schluss ist es nicht möglich, etwas zu wollen, was man nicht kennt. Umgekehrt lässt sich jedoch nicht sagen, dass alles, was man kennt, notwendig auch gewollt ist. Der Einzelne will nicht alles, was er kennt. Dieser logische Schluss schlägt sich im Strafrecht darin nieder, dass für das Vorliegen des Vorsatzes neben dem Wissen auch erforderlich ist, dass die gekannte Handlung (und der Erfolg) gewollt wird¹⁰².

Als Entsprechung zum Begriff des Wollens wird in der Lehre von einigen Autoren auch der Begriff „Willenselement“ verwendet. Dieser Begriff wird bevorzugt, weil das Wollen auf einem Willen beruht¹⁰³.

Ein wichtiges Merkmal des für den Vorsatz verlangten Wollenselements ist, dass es als Kriterium für die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit dient. Denn während der fahrlässig handelnde Täter den Erfolg, dessen Eintritt er vorhersieht, nicht will, will der vorsätzlich handelnde Täter ganz im Gegenteil den Erfolg, dessen Eintritt er vorhersieht¹⁰⁴.

Der Erfolg oder die Erfolge, die durch die vom Täter verwirklichte Tat verursacht werden, treten in Abhängigkeit davon ein, dass der Täter sie will. Es lässt sich jedoch nicht sagen, dass jeder vom Täter gekannte und vorhergesehene Erfolg mit derselben Intensität gewollt ist. Nach dieser Intensität des Wollens des Täters wird in der Lehre zwischen „direktem Vorsatz“, „direktem Vorsatz zweiten Grades“ und „bedingtem Vorsatz“ unterschieden. Diese vom Wollenselement des Vorsatzes abhängigen Unterscheidungen werden unten beim Thema der Arten des Vorsatzes untersucht; dort wird im Einzelnen dargelegt, was vom Wollenselement umfasst ist.

E. Das Verhältnis von Vorsatz und Beweggrund (Motiv)

Der Täter kann bei der Verwirklichung seiner Tat neben dem oben definierten Vorsatz zur Begehung der Straftat, das heißt neben der wissentlichen und willentlichen Verwirklichung der Tat, von einem diesem vorausgehenden Gedanken, einem Motiv (motive), geleitet sein. Dieser den Täter motivierende Gedanke ist bei einigen Straftatbeständen ausdrücklich bezeichnet. In der türkischen Strafrechtslehre wird dies als „besonderer Vorsatz“ bezeichnet¹⁰⁵.

Bei diesem Motiv handelt es sich um einen Faktor, der im gesetzlichen Tatbestand als Merkmal der Straftat anerkannt ist, der sich in der inneren Welt der Person bildet, um den im Straftatbestand bezeichneten Erfolg herbeizuführen, und der sich darauf bezieht, dass der Täter seine strafbare Handlung vornimmt und sie lenkt. Mit anderen Worten: Vorsatz ist die willentliche Verletzung der Gesetzesbestimmung durch die Verwirklichung der im Gesetz als Straftatbestand umschriebenen Tat; das Motiv hingegen ist der seelische Hintergrund, der den Grund dieses willentlichen Verhaltens erklärt¹⁰⁶. Dieses Motiv wird auch als „Beweggrund“¹⁰⁷ oder „Zweck“¹⁰⁸ bezeichnet¹⁰⁹. Dieses als Beweggrund oder Zweck bezeichnete und in der Lehre besonderer Vorsatz genannte Merkmal muss beim Täter vorhanden sein, bevor er den gesetzlich umschriebenen Straftatbestand verwirklicht, und die Vorstufe des Vorsatzes bilden¹¹⁰. Das heißt: Beim Täter ist zunächst dieser Beweggrund vorhanden (zum Beispiel der Beweggrund der Blutrache), unter dessen Einfluss bildet sich bei der Person der Vorsatz (Tötungsvorsatz), und im Ergebnis wird die Tat vom Täter begangen.

Hervorzuheben ist an dieser Stelle die Auffassung, dass Beweggrund und Vorsatz verschiedene Merkmale sind und dass es verfehlt ist, den Beweggrund innerhalb des Vorsatzes zu würdigen¹¹¹. In der Tat ist es nicht richtig, den Beweggrund so zu behandeln, als wäre er ein Element des Vorsatzes. Während der Vorsatz eine gedankliche und seelische Verbindung zu den vom Täter vorgenommenen Handlungen herstellt, also auf die Handlung gerichtet ist, bezieht sich der Beweggrund ausschließlich auf die seelische und gedankliche Welt des Täters; der Beweggrund entsteht, bevor der Vorsatz entsteht, und wirkt auf diese Weise darauf hin, dass beim Täter der Vorsatz zur Begehung der Straftat zustande kommt. Deshalb müssen Beweggrund und Vorsatz im konkreten Fall jeweils gesondert gewürdigt werden.

Bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes der Straftat ist deshalb im Rahmen der Untersuchung, ob der Täter vorsätzlich gehandelt hat, zunächst zu untersuchen, ob beim Täter der Vorsatz zur Begehung der Straftat vorhanden ist (allgemeiner Vorsatz), und anschließend, ob er mit dem im Straftatbestand bezeichneten Beweggrund gehandelt hat (besonderer Vorsatz).

In der Lehre wird auch die Auffassung vertreten, der Beweggrund sei erforderlich, um Straftaten mit gleichem objektivem Tatbestand voneinander unterscheiden und den zwischen ihnen bestehenden Unterschied im Strafmaß erklären zu können¹¹². Tatsächlich wird der besondere Vorsatz zu Zwecken wie diesen in den Straftatbestand aufgenommen: um unter Berücksichtigung des beim Täter vorhandenen Beweggrundes Straftatbestände voneinander abzugrenzen oder auf die Bemessung der Strafe einzuwirken. Zu welchem Zweck der besondere Vorsatz vorgesehen ist, muss jedoch für jeden Straftatbestand, der ihn verlangt, gesondert untersucht und bestimmt werden; denn dieser Beweggrund dient unterschiedlichen Zwecken.

Einige Autoren in der Lehre nennen als Grund für die Regelung des Beweggrundes im Straftatbestand, dass ihm – als Erfordernis des modernen Strafrechts – eine Rolle bei der Individualisierung der Strafe nach der Gefährlichkeit des Täters und im Hinblick auf die Resozialisierung des Straftäters als Ziel des Strafrechts zukomme¹¹³. Der „besondere Vorsatz“ ist jedoch als Gegenstand des subjektiven Tatbestandes der Straftat ein Begriff, der innerhalb der Straftatlehre untersucht wird, und ob der subjektive Tatbestand der Straftat verwirklicht ist, wird danach beurteilt, ob dieser Begriff eine Form der Schuld ist. Im Rahmen der genannten Auffassung nähern sich die Autoren dem Begriff des besonderen Vorsatzes dagegen nicht aus der Sicht der Straftatlehre, sondern aus der Sicht der „Sanktionenlehre“. Mag die genannte Auffassung aus der Sicht der Sanktionenlehre auch die Begründung für die Aufnahme des besonderen Vorsatzes sein, so liefert sie doch nur die Begründung des besonderen Vorsatzes unter dem Gesichtspunkt der Strafvollzugspolitik, nicht aber die Begründung für die Aufnahme des besonderen Vorsatzes unter dem Gesichtspunkt der Schuld.

Sowohl das türkische Strafgesetzbuch (TCK) als auch das neue türkische Strafgesetzbuch (YTCK) enthalten zum subjektiven Tatbestand der Straftat eine allgemeine Regelung über den Vorsatz, nicht aber eine allgemeine Regelung über den Beweggrund. Der Beweggrund ist in den jeweiligen Straftatbestand aufgenommen worden, wenn der Beweggrund, aus dem der Täter die Straftat begeht, von Bedeutung ist und dieser Beweggrund für den Straftatbestand eine Funktion erfüllt. Einer allgemeinen Regelung über den besonderen Vorsatz bedarf es auch nicht; es ist ausreichend und erforderlich, ihn in dem Straftatbestand zu regeln, in dem er notwendig und einschlägig ist.

Anzumerken ist, dass es in der Lehre auch als unangebracht bezeichnet wird, für den Beweggrund den aus dem französischen Recht stammenden Begriff „besonderer Vorsatz“ zu verwenden, der zu begrifflicher Verwirrung führe¹¹⁴. Denn in den Fällen, in denen das Gesetz einen Beweggrund verlangt, ist auf das Element des „Wissens und Wollens“, das sich gegenüber dem „besonderen Vorsatz“ als „allgemeiner Vorsatz“ bezeichnen ließe, nicht verzichtet worden. Das Gesetz verlangt auch in diesem Fall, dass der Täter seine Tat wissentlich und willentlich begeht, verlangt daneben aber zusätzlich, dass der Täter unter dem Einfluss eines Beweggrundes (Motiv, Zweck) handelt. Deshalb wird die Verwendung des Begriffs besonderer Vorsatz als Entsprechung für den Beweggrund nicht für richtig gehalten. Diese Auffassung ist zwar zutreffend, soweit es darum geht, begriffliche Verwirrung zu vermeiden; da der Terminus aber inhaltlich das Gemeinte trifft und in der türkischen Strafrechtslehre und -praxis der Terminus „besonderer Vorsatz“ für den „Beweggrund“ steht, bestehen gegen seine Verwendung keine Bedenken.

III. Arten des Vorsatzes

A. Allgemeines

Als die Erfolgshaftung der primitiven Epochen, die den Einzelnen als Spielball des Schicksals ansah, mit dem Erstarken des Kirchenrechts der Schuldhaftung wich, wurde die Auffassung anerkannt, dass zwischen der Handlung des Einzelnen und dem Erfolg eine subjektive Verbindung besteht, und als Folge davon entstanden die Arten des Vorsatzes. In späteren Epochen begann man jedoch zu bedenken, dass aus den vom Täter vorgenommenen Handlungen auch andere Erfolge hervorgehen können; infolgedessen wurde der Vorsatz als wissentliche und willentliche Verwirklichung einer vorausgesehenen und strafbaren Tat definiert, das „Voraussehen“ wurde fortan innerhalb des Vorsatzes untersucht, und die Grenze zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit wurde klar bestimmt; damit haben die auf die Arten des Vorsatzes bezogenen Unterscheidungen ihre Bedeutung verloren¹¹⁵.

Im Folgenden werden die Vorsatzarten untersucht, die ihre Bedeutung bis heute bewahrt haben.

B. Direkter Vorsatz – Bedingter Vorsatz (Eventualvorsatz)

Oben wurde dargelegt, dass der durch die Tat des Täters verursachte Erfolg in Abhängigkeit davon eintritt, dass der Täter ihn will, und dass in der Lehre nach der Intensität dieses Wollens des Täters zwischen „direktem Vorsatz“ und „bedingtem Vorsatz“ unterschieden wird.

Bei den Arten des Vorsatzes werden zunächst der direkte Vorsatz und der bedingte Vorsatz erläutert, weil sie für das Wollenselement des Vorsatzes von großer Bedeutung sind und die Ausführungen zum Wollenselement vervollständigen und weil überdies zum „bedingten Vorsatz“ verschiedene Streitfragen bestehen.

1. Direkter Vorsatz

Auch der direkte Vorsatz wird seinerseits in den direkten Vorsatz ersten Grades und den direkten Vorsatz zweiten Grades unterteilt. In der Lehre wird unter „direktem Vorsatz“ jedoch der direkte Vorsatz ersten Grades verstanden, während der direkte Vorsatz zweiten Grades ausdrücklich als solcher bezeichnet wird¹¹⁶.

a. Direkter Vorsatz ersten Grades

Direkter Vorsatz (dolus directus/direct intention) liegt vor, wenn der Täter das Ergebnis seiner Handlungen voraussieht und es wissentlich und willentlich herbeiführt¹¹⁷. Hat sich der Täter entschlossen, die im gesetzlichen Tatbestand als Straftat umschriebene Tat zu begehen, und hat er unter Berücksichtigung der Erfolge, deren Eintritt nach der alltäglichen Lebenserfahrung eines durchschnittlichen Menschen sicher ist, seine Tat begangen, so lässt sich sagen, dass der Täter mit direktem Vorsatz gehandelt hat¹¹⁸. Wer zum Beispiel, um gegen seinen Widersacher eine Körperverletzung zu begehen, kräftig mit der Faust nach diesem schlägt, hat die Straftat der Körperverletzung mit direktem Vorsatz begangen. Ebenso hat der Täter die Tötungshandlung vorsätzlich begangen, wenn er seine Waffe auf das Opfer richtet, zielt und abdrückt und das Opfer dadurch im Ergebnis tötet.

Selbst wenn die Wahrscheinlichkeit, dass der Täter das Opfer trifft, aus Gründen wie der Entfernung des Täters vom Opfer oder der mangelnden Geschicklichkeit und Unzulänglichkeit des Täters gering ist, liegt Vorsatz des Täters vor, wenn er seine Handlung vornimmt, um das von ihm angestrebte Ergebnis zu erreichen, und den Erfolg herbeiführt¹¹⁹.

b. Direkter Vorsatz zweiten Grades

In manchen Fällen sieht der Täter dagegen, während er zur Erreichung des von ihm verfolgten Ziels handelt, voraus, dass neben dem, was er erreichen will, auch Nebenfolgen eintreten können. Ist nun der Eintritt dieser Nebenfolgen zwingend, damit der vom Täter angestrebte Erfolg eintreten kann, so liegt die Konstellation vor, die in der Lehre als „direkter Vorsatz zweiten Grades“ bezeichnet wird.

So sieht etwa der Reeder, der sein Schiff auf hoher See versenkt, um die Versicherungsentschädigung zu erhalten, mit Sicherheit voraus, dass die an Bord befindlichen Seeleute und Passagiere sterben werden, obwohl er dies nicht will; ebenso sieht der Terrorist, der in dem Flugzeug, in dem sich ein Politiker befindet, eine Bombe platziert, um diesen zu töten, mit Sicherheit voraus, dass die Flugbesatzung und die Passagiere an Bord sterben werden, obwohl er dies eigentlich nicht will; beide begehen ihre Taten jedoch, um das von ihnen gewollte Ergebnis zu erreichen. Auch in diesem Fall handelt der Täter mit direktem Vorsatz.

Nach welchem Grundsatz der Täter verantwortlich zu machen ist, wenn die zwingenden Nebenfolgen, die nach der Lebenserfahrung im gewöhnlichen Lauf der Dinge aus der Tat des Täters hervorgehen, trotz der Tat des Täters ausbleiben, hat in der Lehre zu unterschiedlichen Auffassungen geführt.

Einige Autoren vertreten, dass auch in diesem Fall direkter Vorsatz vorliege und dass der Täter – wie im oben genannten Beispiel, wenn die Seeleute und Passagiere trotz des Untergangs des Schiffes von der Küstenwache gerettet werden – wegen Versuchs der vorsätzlichen Tötung verantwortlich zu machen sei¹²⁰.

Die Autoren, die insoweit die Gegenauffassung vertreten, führen dagegen aus, in solchen Fällen müsse anstelle des direkten Vorsatzes das Vorliegen von Eventualvorsatz (bedingtem Vorsatz) angenommen und die Regel „dolus indeterminatus determinatur ab eventu“ (der unbestimmte Vorsatz wird durch den Erfolg bestimmt) angewandt werden¹²¹. Danach können – ausgehend von den obigen Beispielen – die Nebenfolgen, die außerhalb des auf die Tötung einer bestimmten Person gerichteten Vorsatzes des Täters liegen, deren Eintritt infolge der von ihm vorgenommenen Handlung aber zwingend ist, dem Täter nur dann und nur in dem Maße zugerechnet werden, in dem sie tatsächlich eingetreten sind. Gibt es auf dem infolge der Tat des Täters gesunkenen Schiff Tote oder Verletzte, so ist der Täter für diese Straftaten verantwortlich zu machen; treten diese Folgen nicht ein, so ist der Täter nicht wegen Versuchs der Tötung und der Körperverletzung verantwortlich zu machen.

Was die Bestimmung der Verantwortlichkeit des Täters für die zwingend eintretende Nebenfolge betrifft, so haben beide oben dargestellten Auffassungen einen richtigen Kern, aber auch eine Seite, die Kritik verdient. Der Täter hat bei der Begehung seiner Tat zwar vorausgesehen, dass infolge der zwingend eintretenden Nebenfolgen auch andere zu Schaden kommen, hat dem aber keine Bedeutung beigemessen und damit seine Gefährlichkeit offenbart. Insoweit hat die Auffassung, die den Täter auch bei Ausbleiben des Erfolges wegen direkten Vorsatzes verantwortlich macht, eine berechtigte Seite. Andererseits hat der Täter diese eingetretenen Nebenfolgen nicht gewollt und auch keinen darauf gerichteten Willen gehabt. Könnte der Täter sein Ziel nicht erreichen, würde er zum Beispiel das Schiff nicht versenken, weil er die Versicherungsentschädigung nicht erhalten kann, so würde er nicht noch einmal zurückkehren und versuchen, die auf diesem Schiff befindlichen Personen zu töten; er hat also keinen Vorsatz, diese Personen zu töten. Darin liegt die berechtigte Seite derer, die die zweite Auffassung vertreten.

Berücksichtigt man, dass diese Diskussionen im Zusammenhang mit dem Vorsatz geführt werden und dass dieser aus Wissen und Wollen besteht, so gewinnt der Standpunkt der Vertreter der ersten Auffassung an Gewicht. Denn bei der Verwirklichung der streitigen zwingenden sekundären Handlung ist das Wissen des Täters gegeben, und es lässt sich auch nicht sagen, dass er sie nicht gewollt habe. Zwar könnten die Vertreter der zweiten Auffassung einwenden: „Der Täter hat, als er die Bombe im Flugzeug platzierte, gewusst und gewollt, dass der Politiker, auf den er es abgesehen hatte, sterben wird; dass die übrigen Passagiere im Flugzeug sterben werden, hat er zwar gewusst, ihren Tod aber nicht gewollt; bleibt nun die zwingende Folge aus und werden alle Insassen gerettet, weil das Flugzeug notlandet, so stünde es im Widerspruch zu den theoretischen Ausführungen zum Vorsatz, den Täter hinsichtlich der Passagiere wegen vorsätzlicher Tötung verantwortlich zu machen. Jemanden für eine Folge verantwortlich zu machen, die nicht eingetreten ist und die er nicht gewollt hat, ist mit den Ausführungen zum Vorsatz nicht vereinbar“; doch wird man in diesem Fall auch nicht sagen können, dass der Täter den Tod der Passagiere nicht gewollt habe.

Der Täter weiß, wenn er die Bombe im Flugzeug platziert, dass infolge ihrer Explosion unweigerlich auch die Passagiere an Bord sterben werden; er unternimmt nichts, um dies zu verhindern, und setzt seine Handlungen fort, obwohl er genau weiß, dass es geschehen wird. Dass dieser zwingend eintretende Erfolg ausbleibt, ist dagegen – wie auch in den genannten Beispielen – ein außergewöhnlicher Umstand, der im gewöhnlichen Lauf der Dinge kaum vorkommt. In diesem Fall muss der Täter – auch unter Berücksichtigung der bei ihm gesteigerten Gefährlichkeit – wegen Versuchs der Tötung verantwortlich gemacht werden. Andernfalls käme man zu einem Ergebnis, das sich auch mit dem Gerechtigkeitsempfinden nicht deckt.

Es ist allerdings festzuhalten, dass die Abgrenzung zwischen direktem Vorsatz zweiten Grades und bedingtem Vorsatz für jeden konkreten Fall gesondert geprüft werden muss. Damit der Eintritt der Nebenfolge zwingend ist, müssen die bei der Begehung der Straftat verwendeten Mittel und die vorgenommenen Handlungen geeignet sein, die Nebenfolge herbeizuführen. Sind im konkreten Fall die bei der Begehung der Straftat verwendeten Mittel und die Handlungen geeignet, die Nebenfolge herbeizuführen, so ist direkter Vorsatz zweiten Grades anzunehmen; sind sie es nicht, so ist bedingter Vorsatz anzunehmen. Mit anderen Worten ist für den konkreten Fall zu untersuchen, ob bei den vom Täter vorgenommenen Handlungen und den verwendeten Mitteln neben dem Eintritt des Haupterfolges auch der Eintritt der Nebenfolge zwingend ist.

2. Bedingter Vorsatz (Eventualvorsatz)

a. Begriff

„Bedingter Vorsatz“ (dolus eventualis/oblique intention) liegt vor, wenn der Täter, während er zur Erreichung des von ihm verfolgten Ziels handelt, voraussieht, dass neben dem von ihm angestrebten Erfolg auch Nebenfolgen eintreten können, der Eintritt dieser Nebenfolgen aber nicht zwingend ist¹²². In der Lehre wird er auch als „indirekter Vorsatz¹²³, wahrscheinlicher Vorsatz oder unbestimmter Vorsatz“ bezeichnet.

Stellt zum Beispiel ein Terrorist, um in der Bevölkerung Panik zu erzeugen, in einem Einkaufszentrum eine Zeitbombe ab und kommen durch die Explosion der Bombe – über die Erzeugung von Panik in der Bevölkerung hinaus – einige Personen ums Leben, die gerade an der Bombe vorbeigehen, so liegt bedingter Vorsatz vor; denn der Täter sieht beim Abstellen der Bombe voraus, dass neben der Erzeugung von Panik in der Bevölkerung auch eine oder mehrere Personen sterben können, die im Augenblick der Explosion an der Bombe vorbeigehen, steht diesem Erfolg aber gleichgültig gegenüber, nimmt ihn gleichsam billigend in Kauf und unternimmt nichts, damit der Erfolg ausbleibt. Es handelt sich jedoch nicht um einen zwingend eintretenden Erfolg; denn in dem Augenblick, in dem die eingestellte Zeit abläuft und die Bombe explodiert, befindet sich möglicherweise niemand in ihrer Nähe, sodass der Erfolg der Tötung eines Menschen als Nebenfolge ausbleiben kann. Ebenso besteht, wenn im Auto einer Person eine Bombe angebracht wird, gegenüber dieser Person direkter Tötungsvorsatz. Es ist jedoch möglich, dass sich im Auto außer der Person, deren Tötung beabsichtigt ist, noch eine andere Person oder andere Personen befinden oder dass im Zeitpunkt oder am Ort der Explosion der Bombe auch andere Personen ums Leben kommen. Hinsichtlich der Personen, die außer der Person, deren Tötung beabsichtigt war, getötet oder verletzt werden, ist mit bedingtem Vorsatz gehandelt worden¹²⁴.

Wie die obigen Beispiele zeigen, bleibt es beim bedingten Vorsatz dem Gang der Ereignisse überlassen, ob neben der Verwirklichung des dem gesetzlichen Tatbestand entsprechenden Erfolges auch die Nebenfolge eintritt und die Straftat zustande kommt. Der Eintritt der Nebenfolge und das Zustandekommen der Straftat werden vom Täter weder gewollt noch nicht gewollt; obwohl der Eintritt dieses Erfolges im Bereich des Möglichen liegt, nimmt der Täter jedoch von der Begehung der Tat nicht Abstand. Damit wird angenommen, dass der Täter die Nebenfolge billigend in Kauf genommen hat.

b. Theorien zur Erklärung des bedingten Vorsatzes

Vorsatz bedeutet, wie oben dargelegt, kurz gesagt, dass der Täter den von ihm vorausgesehenen Erfolg kennt und will; beim bedingten Vorsatz lässt sich zwar sicher feststellen, dass der Täter den Erfolg vorausgesehen und gekannt hat, es lässt sich aber nicht sicher sagen, ob er diesen Erfolg gewollt hat oder nicht; gleichwohl gelangt man zu dem Schluss, dass der Täter ihn gewollt hat. Ob der Täter den Erfolg gewollt hat oder nicht, ist auch deshalb von großer Bedeutung, weil sich daran der Unterschied zur bewussten Fahrlässigkeit zeigt. Zu dem Schluss, dass der Täter „den Erfolg gewollt hat“, ist man mit Auffassungen gelangt, die auf verschiedenen Theorien beruhen; diese Theorien sind die folgenden:

i. Möglichkeitstheorie

Nach dieser Theorie hält der Täter den Eintritt des von ihm vorausgesehenen Erfolges für möglich, nimmt seine Handlung aber dennoch vor. Deshalb wird angenommen, dass der Täter diesen Erfolg gewollt hat.

ii. Einwilligungstheorie

Nach dieser Theorie hat der Täter bei der Vornahme der Handlung vorausgesehen, dass die Nebenfolge eintreten kann, und durch die Vornahme seiner Handlung in sie eingewilligt. Dass der Täter diese Einwilligung erteilt hat, zeigt demnach, dass er auch die eingetretene Nebenfolge von Anfang an gewollt hat.

iii. Billigungstheorie

Auch nach dieser Theorie hat der Täter bei der Vornahme der Handlung den Eintritt der Nebenfolge konkret für möglich gehalten und seine Handlung vorgenommen. Den eingetretenen Erfolg hat er auch billigend in Kauf genommen; deshalb ist anzunehmen, dass der Täter den Erfolg gewollt hat¹²⁵. Auch wenn Billigungstheorie und Einwilligungstheorie einander ähneln, wird bei der Einwilligungstheorie die Handlung von Anfang an betrachtet und angenommen, dass der Täter in die von ihm herbeigeführte Nebenfolge eingewilligt hat. Bei der Billigungstheorie wird dagegen angenommen, dass der Täter diesen Erfolg dadurch billigend in Kauf nimmt, dass er von dem Zeitpunkt an, in dem er die Nebenfolge voraussieht, seine Handlung weiter vornimmt¹²⁶.

Zwar haben alle diese Theorien Seiten, die geeignet sind, die Grundlage dafür zu erklären, dass beim bedingten Vorsatz angenommen wird, der Täter habe den Erfolg gewollt; die Billigungstheorie erscheint jedoch besonders geeignet, weil sie im Vergleich zu den anderen klarer konturiert ist und erklärt, dass der Täter, indem er der Nebenfolge gleichgültig gegenübersteht, sie gleichsam billigend in Kauf genommen und den Erfolg gewollt hat.

c. Verhältnis von bedingtem Vorsatz und Versuch der Straftat

Auch zu der Frage, ob der Täter unter dem Gesichtspunkt des Versuchs der Straftat für die Nebenfolge verantwortlich zu machen ist, deren Eintritt infolge der vom Täter begangenen Tat möglich war und die vom Täter vorausgesehen wurde, die aber ausgeblieben ist, sind in der Lehre unterschiedliche Auffassungen entstanden.

Einige Autoren gehen von der Auffassung „der bedingte Vorsatz wird durch den Erfolg bestimmt“ aus und vertreten, dass die Täter nicht wegen Versuchs der Straftat verantwortlich gemacht werden könnten, wenn die Nebenfolge, deren Eintritt möglich war, ausbleibt¹²⁷.

Andere Autoren bringen dagegen mit einer entgegengesetzten Überlegung zum Ausdruck, dass auch beim bedingten Vorsatz ein Versuch der Straftat möglich sei und der Täter beim bedingten Vorsatz für den nicht eingetretenen Erfolg verantwortlich gemacht werden könne¹²⁸.

Anders als in dem oben untersuchten Fall, in dem die Nebenfolge ausbleibt, deren Eintritt infolge der Handlung des Täters zwingend ist (direkter Vorsatz zweiten Grades), muss – das ist festzuhalten – in dem Fall, in dem die Nebenfolge ausbleibt, deren Eintritt nicht zwingend ist (bedingter Vorsatz), die Regel „dolus indeterminatus determinatur ab eventu“ (der unbestimmte Vorsatz wird durch den Erfolg bestimmt) angewandt werden. In diesem Fall ist der Eintritt der sekundären Tat nach den im gewöhnlichen Lauf des Lebens gewonnenen Erfahrungen nicht zwingend; das heißt, das Ausbleiben dieses Erfolges wird nicht wie ein Wunder wahrgenommen, und folglich weiß der Täter bei der Begehung seiner Tat nicht, dass dieser Erfolg mit Sicherheit eintreten wird. Bei einer Tat, die die Möglichkeit des Ausbleibens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ohnehin in sich birgt, stellt es deshalb nicht nur einen logischen Widerspruch dar, den Täter für den Erfolg verantwortlich zu machen, obwohl dieser als Ergebnis der Ausführungshandlungen nicht eingetreten ist; es ist auch mit der allgemeinen Straftatlehre nicht vereinbar.

Zudem würde es den Bereich der Verantwortlichkeit erheblich ausweiten, den Täter beim bedingten Vorsatz nach den Regeln über den Versuch der Straftat verantwortlich zu machen, und dies würde hinsichtlich des Nachweises des Versuchs zu Problemen führen¹²⁹. Deshalb darf der Täter beim bedingten Vorsatz nicht wegen Versuchs hinsichtlich der nicht eingetretenen Nebenfolge verantwortlich gemacht werden.

d. Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit

Der bedingte Vorsatz ist ein in der Lehre viel diskutiertes Thema; denn in vielen Fällen ist streitig, ob unter dem Gesichtspunkt der Schuld bewusste Fahrlässigkeit oder bedingter Vorsatz vorliegt, und hierzu werden unterschiedliche Auffassungen vertreten¹³⁰.

Bevor auf die Erläuterung des Themas eingegangen wird, müssen diese Begriffe definiert werden. Der bedingte Vorsatz lässt sich definieren als „der Fall, dass eine Person, obwohl sie voraussieht, dass sie als Ergebnis der von ihr vorgenommenen Handlung auch andere, eine Straftat darstellende Erfolge herbeiführen kann, diesen Erfolgen gleichgültig gegenübersteht und ihre Tat begeht; ihre Verantwortlichkeit für die eingetretene Nebenfolge“. Die bewusste Fahrlässigkeit (luxuria) lässt sich dagegen definieren als der Fall, „dass eine Person zwar die Verwirklichung einer Tat, die eine Straftat darstellen wird, voraussieht, aber sorgfaltspflichtwidrig darauf vertraut, dass der von ihr vorausgesehene Erfolg nicht eintreten wird, und die Handlung vornimmt, sich jedoch darum bemüht, dass der Erfolg nicht eintritt“¹³¹.

Zur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit ist zunächst festzuhalten, dass der bedingte Vorsatz, wie schon der Name sagt, eine Art des Vorsatzes, die bewusste Fahrlässigkeit dagegen eine Art der Fahrlässigkeit ist. Folglich geht es bei dem einen um Wissen und Wollen, bei der anderen dagegen um ein Voraussehen, ohne dass das Vorausgesehene gewollt wird. Das wichtigste Kriterium, das bewusste Fahrlässigkeit und bedingten Vorsatz voneinander trennt, ist denn auch, ob der Täter den eingetretenen Erfolg gewollt hat oder nicht. Das heißt: Beim bedingten Vorsatz sieht der Täter voraus, dass als Ergebnis der von ihm vorgenommenen Handlung neben dem von ihm bezweckten Erfolg auch Nebenfolgen eintreten können, steht diesen aber gleichgültig gegenüber und nimmt sie gleichsam billigend in Kauf; bei der bewussten Fahrlässigkeit sieht er dagegen den Erfolg voraus, der als Ergebnis der von ihm vorgenommenen Handlung eintreten wird, will den Eintritt dieses Erfolges aber nicht und bemüht sich darum, dass er nicht eintritt. Kurz gesagt: Sowohl beim bedingten Vorsatz als auch bei der bewussten Fahrlässigkeit wird der Erfolg vorausgesehen, der sich aus der vorgenommenen Handlung ergeben kann; während jedoch bei der einen das Ergebnis nicht gewollt wird und Anstrengungen unternommen werden, damit es nicht eintritt, steht man dem Ergebnis bei dem anderen gleichgültig gegenüber und unternimmt nichts, damit es nicht eintritt. Anders ausgedrückt: Beim bedingten Vorsatz wird das Ziel, das der Täter zu erreichen sucht, für ihn so wichtig, dass er um der Erreichung dieses Ziels willen die Möglichkeit der Verwirklichung einer dem gesetzlichen Tatbestand entsprechenden Straftat hinnimmt und diesen Erfolg gleichsam billigend in Kauf nimmt¹³².

Legt zum Beispiel eine Terrororganisation in einem Einkaufszentrum, das am Wochenende einen seiner belebtesten Tage erlebt, eine Bombe, um in der Bevölkerung Panik zu erzeugen, und verursacht sie durch die Explosion der Bombe den Tod zahlreicher Menschen, so liegt bedingter Vorsatz vor. Denn der Täter legt bei der Begehung der Straftat der Erzeugung von Panik in der Bevölkerung die Bombe am Wochenende zur belebtesten Zeit in einem Einkaufszentrum und sieht damit voraus, dass als nicht zwingende Nebenfolge dessen einige Menschen sterben oder verletzt werden können, steht dem aber gleichgültig gegenüber, um sein Ziel erreichen zu können, und nimmt dieses Ergebnis billigend in Kauf.

Andererseits: Ein Täter, der nach dem Genuss einer Flasche Rakı Auto fährt und unter dem Einfluss des willentlich zu sich genommenen Alkohols nicht einmal die Straße richtig sehen kann, tritt, obwohl er voraussieht, dass er in diesem Zustand einen Unfall verursachen und den Tod oder die Verletzung von Menschen herbeiführen kann, die Fahrt an; weil er – auch unter dem Einfluss des Alkohols – sehr schnell fährt, kann er trotz Bremsens an der roten Ampel nicht anhalten, erfasst einen Fußgänger und verursacht dessen Tod. Hier liegt nun bewusste Fahrlässigkeit vor; denn der Täter hat den möglichen Erfolg vorausgesehen, diesen Erfolg aber nicht gewollt und, indem er auf die Bremse trat, alles in seiner Macht Stehende getan, damit er nicht eintritt; gleichwohl hat er den eine Straftat darstellenden Erfolg, obwohl er ihn nicht wollte, durch sein schuldhaftes Verhalten herbeigeführt¹³³.

Entscheidungen des Kassationshofs zu seiner Herangehensweise an bedingten Vorsatz und bewusste Fahrlässigkeit und zur Abgrenzung beider voneinander waren nicht aufzufinden. Zunächst ist festzuhalten, dass es bislang keine auffindbare Entscheidung des Kassationshofs zur bewussten Fahrlässigkeit gibt. Zum bedingten Vorsatz gibt es dagegen sowohl Entscheidungen, die diesen Begriff mit anderen schuldbezogenen Begriffen verwechseln und leider fehlerhaft sind, als auch Entscheidungen jüngeren Datums, die zutreffende Feststellungen enthalten.

In seinen nicht aus jüngerer Zeit stammenden Entscheidungen hat der Kassationshof, obwohl im konkreten Fall bedingter Vorsatz vorlag, diesen als unbewusste Fahrlässigkeit angesehen und die Verantwortlichkeit des Täters danach bestimmt¹³⁴. In einer anderen Entscheidung hat der Kassationshof, obwohl in dem zur Entscheidung stehenden konkreten Fall bedingter Vorsatz gegeben war, auf der Grundlage der in Art. 52 TCK enthaltenen Regelung über den Tatsachenirrtum entschieden¹³⁵. In einer Entscheidung neueren Datums des Großen Strafsenats des Kassationshofs (YCGK) ist der Täter dagegen wegen seines bedingten Vorsatzes verantwortlich gemacht und bestraft worden¹³⁶. Allerdings ist streitig, ob es sich bei der Nebenfolge, für deren Eintritt der YCGK den Angeklagten in dieser Entscheidung verantwortlich gemacht hat, um „bedingten Vorsatz“ handelt. Denn in der Entscheidung heißt es, nach dem durchgeführten Augenschein und der Untersuchung durch Sachverständige sei „... selbst im Fall des Abbrennens des Hauses das Abbrennen eines Teils des Waldgeländes angesichts des Ausgangspunktes des Brandes unvermeidlich ...“. Demnach hätte in der Entscheidung für den konkreten Fall erörtert werden müssen, ob bedingter Vorsatz oder direkter Vorsatz zweiten Grades vorliegt. Auch wenn beide Konstellationen für die gegen den Täter zu verhängende Strafe keine praktische Bedeutung haben, hätte diese Erörterung wegen der in der Entscheidung eingehend angestellten theoretischen Ausführungen und wegen der Notwendigkeit, zum Richtigen zu gelangen, vorgenommen und so das Ergebnis gewonnen werden müssen. Danach hätte direkter Vorsatz zweiten Grades angenommen werden müssen, wenn als Folge des Versuchs des Täters, das Haus in Brand zu setzen, auch das Abbrennen des Waldgeländes unvermeidlich ist und der Täter dies voraussieht, bedingter Vorsatz dagegen, wenn das Abbrennen des Waldes als Folge des Vorgehens des Täters im Bereich des Möglichen liegt und der Täter dies voraussieht. Da in der Entscheidung jedoch ausgeführt wird, das Abbrennen des Waldes sei sowohl unvermeidlich als auch im Bereich des Möglichen, lässt sich kein sicheres Ergebnis gewinnen.

Nach dem Ergebnis, das sich aus den obigen Ausführungen ergibt, sind bei der Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit in einem konkreten Fall zwei entscheidende Fragen zu stellen. Die erste lautet, ob der Täter den Eintritt dieses von ihm vorausgesehenen Erfolges nicht gewollt hat oder ob er ihm gleichgültig gegenüberstand; die zweite, ob sich der Täter darum bemüht hat, dass der von ihm vorausgesehene Erfolg nicht eintritt. Will der Täter den Eintritt des von ihm vorausgesehenen Erfolges nicht und bemüht er sich darum, dass er nicht eintritt, so liegt bewusste Fahrlässigkeit vor; will der Täter den von ihm vorausgesehenen Erfolg weder noch will er ihn nicht, steht er ihm vielmehr gleichgültig gegenüber, und unternimmt er nichts, damit der Erfolg nicht eintritt, so liegt bedingter Vorsatz vor.

Es ist jedoch festzuhalten, dass in Art. 45 Abs. 3 TCK¹³⁷, in dem die bewusste Fahrlässigkeit geregelt ist, und in Art. 22 Abs. 3 YTCK die Voraussetzung, dass „sich der Täter darum bemüht, dass der Erfolg nicht eintritt“, nicht geregelt ist, obwohl sie eines der Kriterien ist, die die bewusste Fahrlässigkeit vom bedingten Vorsatz trennen, und in der Definition der bewussten Fahrlässigkeit enthalten sein müsste. Wie auch unter der folgenden Überschrift auszuführen sein wird, hat dies in der Definition der bewussten Fahrlässigkeit zu einer Lücke geführt, die einem Fehler gleichkommt, und bewirkt, dass die Definitionen des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit in einem Maße übereinstimmen, dass sie nicht mehr zu unterscheiden sind.

e. Die Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit im YTCK und die daran geübte Kritik

Anders als im TCK sind im YTCK der bedingte Vorsatz und die bewusste Fahrlässigkeit ausdrücklich geregelt¹³⁸. In Abs. 2 des Art. 21 YTCK mit der Überschrift Vorsatz wird der bedingte Vorsatz definiert als „der Fall, dass die Person die Tat begeht, obwohl sie voraussieht, dass die Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes der Straftat verwirklicht werden können“. In Art. 22 Abs. 3 YTCK, in dem die Fahrlässigkeit geregelt ist, wird die bewusste Fahrlässigkeit dagegen definiert als „der Fall, dass der Erfolg eintritt, obwohl die Person den von ihr vorausgesehenen Erfolg nicht will“.

Wie aus diesen Definitionen klar hervorgeht, besteht zwischen beiden Definitionen kein Unterschied. Oben wird dagegen ausgeführt, dass zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit zwei wichtige Unterschiede bestehen. Diese Unterschiede haben in den gesetzlichen Definitionen keinen Platz gefunden, und diese beiden Konstellationen, die in konkreten Fällen ohnehin häufig miteinander verwechselt werden, sind durch die gesetzliche Regelung in einen Zustand gebracht worden, der vollends zu Verwirrung führen wird¹³⁹.

An der in Art. 21 Abs. 2 enthaltenen Definition des bedingten Vorsatzes ist, wie oben bereits erwähnt, die Art der Regelung kritisiert worden, die gleichsam verlangt, dass der Täter die Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes der Straftat kennt, und es ist darauf hingewiesen worden, dass dies im Widerspruch zu Art. 4 YTCK steht¹⁴⁰. In der Tat hat der Täter hier nicht vorauszusehen, ob die Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes der Straftat verwirklicht werden oder nicht, sondern ob infolge der von ihm begangenen Tat eine Nebenfolge eintritt oder nicht, die als Ganzes eine Straftat darstellt.

Darüber hinaus wird in der Definition zwar bestimmt, dass die Person die sekundären Handlungen voraussehen muss, die sich infolge ihrer Handlungen verwirklichen können, auf die Frage aber, „ob sie diese will oder nicht“, wird nicht eingegangen¹⁴¹. Dabei ist, wie oben ausgeführt, das wichtigste Merkmal, das den bedingten Vorsatz von der bewussten Fahrlässigkeit unterscheidet, dass der Täter den eingetretenen Nebenfolgen gleichgültig gegenübersteht und die Nebenfolgen damit gleichsam billigend in Kauf nimmt. Da dieses wichtige Abgrenzungskriterium in der gesetzlichen Definition keinen Platz gefunden hat, ist diese Definition zu einer fehlerhaften Regelung geworden, die zu Verwirrung führen kann¹⁴².

Es ist festzuhalten, dass es eine angemessenere Regelung wäre, diese Definition wie folgt zu fassen: „Bedingter Vorsatz liegt vor, wenn die Person, obwohl sie voraussieht, dass sie als Ergebnis der von ihr vorgenommenen Handlung auch andere, eine Straftat darstellende Erfolge herbeiführen kann, diesen Erfolgen gleichgültig gegenübersteht und ihre Tat begeht“¹⁴³.

So sind denn auch die Ausführungen unvollständig, die sich in der Gesetzesbegründung zur Definition des bedingten Vorsatzes finden: „Beim bedingten Vorsatz begeht die Person die Tat, obwohl vorausgesehen wird, dass eines der im gesetzlichen Tatbestand der Straftat enthaltenen Merkmale im konkreten Fall verwirklicht werden kann. Mit anderen Worten: Der Täter nimmt den Eintritt der Merkmale billigend in Kauf“.

Wie ersichtlich, findet auch in der Begründung – ganz wie in der Definition der Gesetzesbestimmung – zwar das Element des Voraussehens beim bedingten Vorsatz Erwähnung, das Element der Gleichgültigkeit gegenüber dem Erfolg wird dagegen überhaupt nicht angesprochen. Dementsprechend wird auch in den Beispielen, die in der Gesetzesbegründung zur Erläuterung des bedingten Vorsatzes angeführt werden, die Frage, ob der Täter den Erfolg will oder nicht, überhaupt nicht angesprochen¹⁴⁴.

Festzuhalten ist ferner, dass in einem dieser zur Definition des bedingten Vorsatzes angeführten Beispiele das Beispiel des Verkehrsunfalls genannt worden ist, der in Wahrheit je nach Art der Begehung und nach dem konkreten Fall dem bedingten Vorsatz oder der bewussten Fahrlässigkeit zuzuordnen ist; das ist fehlerhaft. Denn beim bedingten Vorsatz zielt der Täter auf die Begehung einer Straftat, sieht voraus, dass bei deren Verwirklichung auch andere Folgen als Nebenfolgen entstehen können, und steht diesen Erfolgen gleichgültig gegenüber. Beim bedingten Vorsatz steht der Täter dem Eintritt der Nebenfolgen jedoch gleichgültig gegenüber und bemüht sich nicht, wie bei der bewussten Fahrlässigkeit, darum, dass der Erfolg nicht eintritt. In dem ersten Beispiel¹⁴⁵, das in der Begründung des den bedingten Vorsatz definierenden Artikels angeführt wird, wird dagegen für den Fall, dass sich, während der Täter die Tat des Überfahrens einer roten Ampel – ein Verkehrsdelikt – begeht, Fußgänger auf der Fahrbahn befinden und der Täter in Kenntnis dessen weiterfährt, nicht darauf eingegangen, ob sich der Busfahrer darum bemüht hat, dass der Erfolg nicht eintritt. Sieht der Täter, während er zum Beispiel nach einem von ihm begangenen Raubüberfall schnell fährt, um vor der Polizei zu fliehen, dass die Ampel auf Rot steht, setzt er aber, weil er fliehen will, seine Fahrt mit unverminderter Geschwindigkeit fort, obwohl er voraussieht, dass er Personen, die die Straße überqueren, erfassen und töten oder verletzen kann, und tötet er im Ergebnis mehrere Menschen, so liegt bedingter Vorsatz vor; überfährt der Täter dagegen trotz roter Ampel den Fußgängerüberweg, weil er bei schneller Fahrt seine Geschwindigkeit nicht anpassen konnte, tritt er dabei aber auf die Bremse und/oder reißt er das Lenkrad herum, um die Fußgänger nicht zu erfassen, so liegt bewusste Fahrlässigkeit vor. Das heißt: Fährt der Täter trotz der für ihn roten Ampel und trotz der die Straße überquerenden Fußgänger mit seinem Auto weiter, so ist eine Würdigung nach dem konkreten Fall vorzunehmen und nach der Schuld des Täters zu entscheiden; es ist jedoch fehlerhaft, hierzu wie in der Begründung ein allgemeingültiges Beispiel anzuführen.

So ist denn auch mit der Aufnahme dieses Beispiels in die Begründung gleichsam versucht worden, mit der Begründung zu erreichen, was mit der Gesetzesbestimmung nicht zu erreichen war, und man wollte die Rechtsanwender durch die angeführten Beispiele beeinflussen. Der Grund dafür liegt darin, dass der Gesetzgeber dem vielfältigen Druck der öffentlichen Meinung gefolgt ist und einige Verkehrsunfälle, die sich in unserem Land ereignet haben, dem bedingten Vorsatz zuordnen wollte; dabei hat er jedoch Abstriche an der allgemeinen Straftatlehre gemacht.

Ebenso werden in der Begründung als zweites Beispiel für den bedingten Vorsatz die Fälle des Schießens in die Luft angeführt, die in unserem Land bei verschiedenen Feiern vorkommen und eine Freudenbekundung darstellen, die zweifellos aus archaischer Zeit stammt¹⁴⁶. In diesen Fällen steht der Täter jedoch nicht, während er eine andere Straftat verwirklicht, deren Nebenfolge gleichgültig gegenüber. Zunächst ist festzuhalten, dass die Täter, die in diesen Fällen die Pistole benutzen, den eingetretenen Todeserfolg keinesfalls wollen, und dass sie diesen Erfolg gewollt hätten, lässt sich im Wege der Schlussfolgerung auch nicht annehmen. Die Täter, die diese Taten begehen, denken bei ihren Handlungen nicht: „Ich schieße einmal in die Luft, und wenn dabei jemand stirbt, dann sei es eben so, was soll ich machen“; im Gegenteil: Diese Täter schießen für eine primitive Freudenbekundung gerade deshalb in die Luft, damit niemand zu Schaden kommt, wobei sie das mögliche Ergebnis voraussehen und sich darum bemühen, dass es nicht eintritt; infolge ihrer Unachtsamkeit und Unvorsichtigkeit tritt das Ergebnis jedoch ein, und eine oder mehrere Personen kommen infolge dieser Handlung ums Leben oder werden verletzt. Wie ersichtlich, ist dies eindeutig ein Beispiel, das für die bewusste Fahrlässigkeit angeführt werden kann. Der Gesetzgeber hat dieses Beispiel jedoch, wiederum unter dem Einfluss der öffentlichen Meinung, für den bedingten Vorsatz verwendet, damit gleichsam zum Ausdruck gebracht, dass derartige Fälle dem bedingten Vorsatz zuzuordnen seien, und ein Ergebnis erreichen wollen, das er in der gesetzlichen Definition nicht erreichen konnte; auch dies steht jedoch eindeutig im Widerspruch zur allgemeinen Straftatlehre.

In ähnlicher Weise ist, weil auch die Definition der bewussten Fahrlässigkeit fehlerhaft gefasst und ein wichtiges Merkmal, das ihre Abgrenzung vom bedingten Vorsatz ausmacht, nicht genannt worden ist, die Wahrscheinlichkeit gestiegen, dass beide Begriffe miteinander verwechselt werden.

Bei der Definition der bewussten Fahrlässigkeit in Art. 22 Abs. 3 YTCK, wonach bewusste Fahrlässigkeit vorliegt, wenn der Erfolg eintritt, obwohl die Person den von ihr vorausgesehenen Erfolg nicht will, ist nicht bestimmt worden, dass sich die Person darum bemühen muss, dass der von ihr vorausgesehene Erfolg nicht eintritt. Der Unterschied wird besser verständlich, wenn das Thema wiederum ausgehend von einem Beispiel zum Verkehrsunfall erläutert wird. Der Täter, der sich nach dem Genuss einer Flasche Alkohol betrunken in sein Auto setzt und losfährt, sieht voraus, dass er als Folge dieser Handlung Menschen erfassen und ihren Tod oder ihre Verletzung herbeiführen kann, will aber nicht, dass dies geschieht; zudem unternimmt der Täter, wenn sich eine solche Möglichkeit verwirklicht, auch alles in seiner Macht Stehende, damit das nicht gewollte Ergebnis nicht eintritt, tritt zum Beispiel auf die Bremse seines Autos oder reißt das Lenkrad in die entgegengesetzte Richtung. Wie ersichtlich, nimmt der Täter – anders als beim bedingten Vorsatz – eine Handlung vor, damit der Erfolg nicht eintritt, während der Täter beim bedingten Vorsatz keinerlei Handlung vornimmt, damit der Erfolg nicht eintritt. In der im Gesetz gegebenen Definition der bewussten Fahrlässigkeit ist nun keine Regelung getroffen worden, die die auf das Ausbleiben des Erfolges gerichteten Handlungen des Täters bezeichnet, und folglich ist auch die Definition unvollständig und fehlerhaft geraten.

Es ist festzuhalten, dass es eine angemessenere Regelung wäre, diese Definition wie folgt zu fassen: „Bewusste Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der nicht gewollte Erfolg eintritt, obwohl die Person den von ihr vorausgesehenen Erfolg nicht will und sich darum bemüht, dass er nicht eintritt“.

Sowohl beim bedingten Vorsatz als auch bei der bewussten Fahrlässigkeit ist der Erfolg vorausgesehen worden. Während man jedoch beim bedingten Vorsatz diesem vorausgesehenen Erfolg gleichgültig gegenübersteht und der Erfolg gleichsam gewollt wird, wird dieser Erfolg bei der bewussten Fahrlässigkeit nicht gewollt, und es wird gehandelt, damit er nicht eintritt; Definitionen des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit, in denen diese Merkmale nicht genannt sind, sind fehlerhaft und unvollständig und können folglich auch zu Problemen wie dem Widerspruch zur allgemeinen Straftatlehre führen.

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, sind die im YTCK enthaltenen Definitionen des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit also unvollständig und fehlerhaft; dass diese Definitionen unvollständig und fehlerhaft gefasst sind, wird dazu führen, dass diese beiden für die Schuld bedeutsamen Begriffe miteinander verwechselt werden und dass mit dem Inkrafttreten des YTCK insoweit Probleme entstehen¹⁴⁷.

Es muss klar ausgesprochen werden, dass in Art. 21 Abs. 2 YTCK, in dem der bedingte Vorsatz definiert wird, in Wahrheit die bewusste Fahrlässigkeit definiert worden ist. Denn auch bei der bewussten Fahrlässigkeit sieht der Täter voraus, dass ein eine Straftat darstellender Erfolg eintreten kann, und begeht seine Tat dennoch. Das sind Elemente, die beim bedingten Vorsatz vorhanden sind; wie oben ausgeführt, hat der bedingte Vorsatz jedoch noch weitere Merkmale, und wenn diese in der Definition nicht genannt werden, ist das Definierte nicht bedingter Vorsatz, sondern bewusste Fahrlässigkeit¹⁴⁸.

Schließlich ist zu diesem Thema anzumerken, dass Art. 21 Abs. 2 Satz 2 YTCK für den Fall des bedingten Vorsatzes eine Herabsetzung der gegen den Täter zu verhängenden Strafe vorsieht, der bedingte Vorsatz also gleichsam als allgemeiner Strafmilderungsgrund geregelt ist.

In der Rechtsvergleichung sieht kein einziges Strafgesetz für den Fall des bedingten Vorsatzes eine Herabsetzung der Strafe des Täters vor. Einer solchen Herabsetzung bedarf es auch nicht; denn zunächst ist festzuhalten, dass es sich um eine Art des „Vorsatzes“ handelt, der Täter diese Tat also vorsätzlich begangen und seine Gefährlichkeit im Hinblick auf die Begehung von Straftaten offenbart hat. Zunächst ist festzuhalten, dass Vorsatz beim Täter entweder vorhanden ist oder nicht; ist das Vorliegen des Vorsatzes einmal angenommen worden, so ist eine Herabsetzung der Strafe unter diesem Gesichtspunkt nicht möglich¹⁴⁹. Zudem hat der Täter beim bedingten Vorsatz der eingetretenen Nebenfolge gleichgültig gegenübergestanden, dieses Ergebnis gleichsam gewollt und nichts unternommen, damit dieses eine Straftat darstellende Ergebnis nicht eintritt; er hat vorausgesehen, dass neben dem Erfolg, dessen Eintritt er wollte, auch andere Erfolge eintreten können, diese aber auf dem Weg zu seinem Ziel für unbedeutend gehalten. Eben deshalb wird ja auch angenommen, dass er die Tat wissentlich und „willentlich“ begangen hat.

Der eigentliche Grund dafür, dass Art. 21 Abs. 2 Satz 2 YTCK für den bedingten Vorsatz eine Herabsetzung der Strafe vorsieht, liegt darin, dass man sich bei Verkehrsunfällen zur Bestrafung des Täters der Theorie des bedingten Vorsatzes bedienen und dabei zugleich aus Gerechtigkeitsempfinden die Strafe herabsetzen wollte. Es ist jedoch mit Nachdruck festzuhalten, dass dies in theoretischer Hinsicht gleich zu zwei Fehlern führt. Der erste betrifft die Tatsache, dass die Täter bei Verkehrsunfällen mit bewusster Fahrlässigkeit handeln. Der Grund dafür, dass der Begriff der Fahrlässigkeit in den letzten zweihundert Jahren so sehr an Bedeutung gewonnen hat und der Begriff der bewussten Fahrlässigkeit entstanden ist, liegt ja gerade in der Entwicklung der Maschinen, die in diesen letzten zweihundert Jahren parallel zu den Fortschritten in Wissenschaft und Technologie zu verzeichnen war, in den dadurch verursachten Unfällen und darin, dass Einzelne durch sie zu Schaden kommen; die bei diesen Unfällen und Schäden wirkungsmächtigsten Mittel aber sind die Kraftfahrzeuge, die sich im 20. Jahrhundert verbreitet haben und untrennbare Bestandteile des modernen Lebens sind¹⁵⁰. Diese Tatsache zu übergehen und für Verkehrsunfälle entsprechend den Reaktionen der öffentlichen Meinung das Vorliegen von bedingtem Vorsatz anzunehmen, stellt den ersten Fehler dar. Der andere Fehler in diesem Zusammenhang besteht darin, dass durch das Vorsehen einer Herabsetzung beim Vorsatz eine Abstufung vorgenommen wird. Eine Abstufung kann dagegen für die Fahrlässigkeit gelten. Der Einzelne kann den Eintritt eines Erfolges durch leichte oder grobe Fahrlässigkeit verursachen, und folglich können danach eine Abstufung und eine entsprechende Strafzumessung möglich sein. Beim Vorsatz ist eine Abstufung dagegen nicht möglich; die Person kennt und will eine Handlung und deren Erfolg entweder, oder sie kennt und will sie nicht. Kurz gesagt: Vorsatz ist bei der Person entweder vorhanden oder nicht; ein Dazwischen in Gestalt von leicht oder schwer kann es nicht geben. Deshalb führt es in wissenschaftlich-theoretischer Hinsicht zu einem Fehler, wenn für den bedingten Vorsatz eine Herabsetzung der Strafe vorgesehen und damit beim Vorsatz eine Abstufung vorgenommen wird.

Aus den dargelegten Gründen gibt es beim bedingten Vorsatz keinen Umstand, der eine Milderung der Strafe des Täters erfordern würde. Die dahin gehende Regelung des YTCK ist auch fehlerhaft und mit dem modernen Strafrecht nicht vereinbar¹⁵¹.

C. Allgemeiner Vorsatz – Besonderer Vorsatz

Wie oben auch zum „Verhältnis von Vorsatz und Beweggrund (Motiv)“ dargelegt, werden als Arten des Vorsatzes auch der allgemeine Vorsatz und der besondere Vorsatz genannt. Der allgemeine Vorsatz (dolus generalis) ist die Vorsatzart, die entsteht, wenn die beiden Elemente des Vorsatzes, das „Wissen“ und das „Wollen“, beim Täter vorhanden sind. Beim besonderen Vorsatz wird dagegen verlangt, dass der Täter neben diesen Elementen des Wissens und Wollens (dem allgemeinen Vorsatz) bei der Begehung seiner Tat auch aus einem Motiv heraus handelt. In den Fällen, in denen der Täter aus einem Motiv heraus handelt, liegt also besonderer Vorsatz vor¹⁵².

Die Aufnahme des besonderen Vorsatzes in den gesetzlichen Tatbestand der Straftat dient dazu, unter Berücksichtigung des beim Täter vorhandenen Beweggrundes Straftatbestände, deren übrige Merkmale gleich sind, voneinander zu unterscheiden oder auf die Bemessung der Strafe einzuwirken¹⁵³. Der besondere Vorsatz kann jedoch je nach Straftatbestand unterschiedliche Funktionen erfüllen; deshalb muss die Funktion des besonderen Vorsatzes für jeden Straftatbestand, bei dem sein Vorliegen für das Zustandekommen der Straftat verlangt wird, gesondert bestimmt werden.

Bei manchen Straftatbeständen ist der Beweggrund vorgesehen, damit Straftatbestände, die durch die gleichen Taten verwirklicht werden, voneinander unterschieden werden können. Wer zum Beispiel die bewegliche Sache eines anderen aus dem Beweggrund wegnimmt, daraus Nutzen zu ziehen, begeht einen Diebstahl (Art. 491 TCK, Art. 141 YTCK); wer sie aus dem Beweggrund wegnimmt, ein an dieser Sache geltend gemachtes Recht auszuüben, begeht die Straftat der eigenmächtigen Rechtsdurchsetzung (Art. 308 TCK); wer diese Sache aus dem Beweggrund an sich bringt, sie zu beschädigen, begeht eine Sachbeschädigung (Art. 491 TCK, Art. 516 YTCK)¹⁵⁴. Wie ersichtlich, ist das Merkmal, das diese Straftaten voneinander unterscheidet, der Beweggrund, den der Täter bei der Begehung der Straftat hat.

Daneben ist der Beweggrund bei manchen Straftatbeständen als Strafschärfungsgrund vorgesehen. So etwa bei der Tötung eines Menschen aus dem Beweggrund der Blutrache (Art. 450 Nr. 10 TCK, Art. 82 Buchst. i YTCK) oder bei der Tötung eines Menschen aus dem Beweggrund der Sitte¹⁵⁵ (Art. 82 Buchst. j YTCK).

In der Regel wird im gesetzlichen Tatbestand der Straftat ausdrücklich bestimmt, dass für das Zustandekommen einer Straftat besonderer Vorsatz verlangt wird. Zwar wird in der Lehre vertreten, in den Fällen, in denen das Gesetz eine besondere Rechtswidrigkeit vorsieht, müsse besonderer Vorsatz angenommen werden, weil sich der Vorsatz des Täters auf diese besondere Rechtswidrigkeit beziehe¹⁵⁶; da dies jedoch eine Auslegung ist, die das Vorliegen des besonderen Vorsatzes ausdehnt und das Zustandekommen der Straftat erschwert, darf besonderer Vorsatz in den Fällen nicht angenommen werden, in denen nicht verlangt wird, dass der Täter aus einem bestimmten Beweggrund handelt, und dies im Straftatbestand nicht ausdrücklich bestimmt ist.

Ferner ist hier nochmals festzuhalten, dass die Verwendung des Begriffs „besonderer Vorsatz“ für den Beweggrund nicht angebracht ist¹⁵⁷. Denn in den Fällen, in denen das Gesetz einen Beweggrund verlangt, ist auf das Element des „Wissens und Wollens“, das sich gegenüber dem „besonderen Vorsatz“ als „allgemeiner Vorsatz“ bezeichnen ließe, nicht verzichtet worden.

D. Plötzlicher Vorsatz – Überlegter Vorsatz

Es wird ausgeführt, dass „plötzlicher Vorsatz“ vorliegt, wenn der Täter aufgrund eines plötzlichen Entschlusses zur Tat schreitet und die Straftat begeht, überlegter Vorsatz dagegen, wenn zwischen der Entstehung des Vorsatzes beim Täter und der Begehung der Straftat eine Zeitspanne liegt und der Täter die Straftat begeht, nachdem er in dieser dazwischenliegenden Zeitspanne die Folgen seiner Handlung bedacht hat¹⁵⁸.

Diese Unterscheidung ist in zweierlei Hinsicht von Bedeutung. Beim Vorbedacht, einer Besonderheiten aufweisenden Form des überlegten Vorsatzes, liegt kein plötzlicher Vorsatz vor, und zwischen dem durch vorheriges Überlegen gebildeten Vorsatz des Täters und der Begehung der Tat vergeht Zeit. Nicht in jedem Fall überlegten Vorsatzes liegt jedoch Vorbedacht vor; dieses Thema wird unten eingehend untersucht.

Der andere Punkt, in dem die Unterscheidung von Bedeutung ist, betrifft die Straftaten, die unter dem Einfluss einer ungerechten Provokation begangen werden (Art. 51 TCK; Art. 29 YTCK); denn für die Annahme einer ungerechten Provokation wird in der Regel verlangt, dass der Täter seine Tat mit plötzlichem Vorsatz begangen hat.

1. Plötzlicher Vorsatz

Wenn der Täter seine in den Strafgesetzen als Straftat umschriebene Tat begeht, begeht er sie in der Regel wissentlich und willentlich; dies ist das Ergebnis eines Bewusstseins. Das heißt: Der Täter handelt bei der Begehung seiner Tat in dem Wissen, dass sie eine Straftat darstellen wird, und von diesem Bewusstsein getragen. In manchen Fällen kann der Täter seine strafbare Tat jedoch begehen, ohne darüber nachzudenken, mit welcher Handlung sie zu verwirklichen ist, und ohne ihre Folgen zu bedenken. Diese Konstellation wird in der Lehre als plötzlicher Vorsatz (dolus repentinus) bezeichnet¹⁵⁹.

Die Begehung einer Straftat mit plötzlichem Vorsatz kann in der Weise erfolgen, dass der Täter seinen Entschluss unter dem Einfluss eines Verhaltens oder einer Äußerung fasst; sie kann aber auch in der Weise erfolgen, dass jemand, der einen Menschen, gegen den er seit Langem Feindschaft hegt, plötzlich vor sich sieht, aufgrund eines plötzlichen Entschlusses zur Tat schreitet. Deshalb lässt sich nicht sagen, dass in jedem Fall, in dem der Täter eine Straftat mit plötzlichem Vorsatz begeht, eine Minderung der Willensfähigkeit des Täters eingetreten ist und dies folglich im Rahmen der schuldmindernden Umstände zu würdigen wäre¹⁶⁰. Folglich muss in jedem konkreten Fall, in dem plötzlicher Vorsatz vorliegt, geprüft werden, ob ein Umstand gegeben ist, der die Anwendung der Regel über die ungerechte Provokation erfordert.

2. Überlegter Vorsatz

a. Allgemeines

Neben der oben erläuterten Begehung der Straftat mit plötzlichem Vorsatz ist es auch möglich, dass der Täter vor der Begehung der Straftat die dafür erforderlichen Ausführungshandlungen und den aus den Handlungen hervorgehenden Erfolg bedenkt und die Straftat danach verwirklicht. Dies wird in der Lehre als überlegter Vorsatz (dolus deliberatus) bezeichnet¹⁶¹.

Eine Feststellung dahin, dass die Grundform der Begehung von Straftaten der plötzliche Vorsatz oder der überlegte Vorsatz sei, lässt sich nicht treffen. In der Lehre finden sich jedoch Auffassungen, wonach die Grundform der Begehung einer im Gesetz als Straftat umschriebenen Tat darin bestehe, dass der Täter sie in vorheriger Kenntnis der Art ihrer Begehung und mit dem Wollen ihrer Folgen begeht, also im überlegten Vorsatz¹⁶². Folgt man dieser Auffassung, so lässt sich jedoch nicht erklären, dass bei manchen Straftatbeständen der Vorbedacht, eine besondere Erscheinungsform des überlegten Vorsatzes, als Qualifikation der Straftat anerkannt ist. Folglich ist festzuhalten, dass Straftaten ebenso mit plötzlichem Vorsatz wie mit überlegtem Vorsatz begangen werden können und dass dies von Fall zu Fall verschieden ist.

In der Lehre finden sich Auffassungen, die annehmen, der Vorbedacht¹⁶³, eine besondere Erscheinungsform des überlegten Vorsatzes, und der überlegte Vorsatz seien derselbe Begriff¹⁶⁴; es ist jedoch nochmals festzuhalten, dass zwar jeder Vorbedacht ein überlegter Vorsatz, nicht aber jeder überlegte Vorsatz ein Vorbedacht ist. Nachdem diese Unterscheidung hier hervorgehoben worden ist, wird im Folgenden der Vorbedacht als eine wichtige Erscheinungsform des überlegten Vorsatzes untersucht.

b. Vorbedacht

Zunächst ist festzuhalten, dass weder das TCK noch das YTCK eine Definition des Vorbedachts enthält und dass auch keine allgemeine Regelung über den Vorbedacht getroffen worden ist¹⁶⁵. Der Vorbedacht ist in Art. 450 Nr. 4 TCK als Qualifikation des Tötungsdelikts vorgesehen; ferner ist durch die Verweisung des Art. 457 auf Art. 450 bestimmt, dass der Vorbedacht bei der Körperverletzung als Strafschärfungsgrund vorgesehen ist. Ebenso ist der Vorbedacht in Buchstabe „a“ des Art. 82 YTCK als Qualifikation des Tötungsdelikts vorgesehen.

Ob der Vorbedacht das Tötungsdelikt zu einem qualifizierten Delikt macht, ist umstritten. Ausgehend von der Überlegung, dass es die Intensität des Vorsatzes beim Täter zeigt, wenn er das Tötungsdelikt nach vorheriger Planung und kaltblütig begeht, lässt sich sagen, der Vorbedacht sei eine Qualifikation des Tötungsdelikts¹⁶⁶; ebenso lässt sich aber auch sagen, der Vorbedacht sei keine Qualifikation des Tötungsdelikts, weil in vielen Fällen derjenige, der den Entschluss zur Begehung der Straftat plötzlich fasst, gefährlicher sei und einen intensiveren Entschluss zur Begehung der Straftat gefasst habe als derjenige, der über die Begehung der Straftat nachdenkt¹⁶⁷.

Zwei Theorien sind aufgestellt worden, die zu erklären versuchen, warum der Vorbedacht als Qualifikation angesehen wird. Die erste ist die „Kaltblütigkeitstheorie“, die andere die „Planungstheorie“.

i. Kaltblütigkeitstheorie

Nach der Kaltblütigkeitstheorie müssen beim Vorbedacht zwei Elemente vorliegen. Das eine besteht darin, dass zwischen dem Entschluss des Täters zur Begehung der Straftat und dem Beginn der Handlung ein zeitlicher Abstand liegt, das andere darin, dass der Täter seine Handlungen kaltblütig vornimmt¹⁶⁸.

Diese Theorie ist jedoch mit folgenden Erwägungen kritisiert worden: Die Kaltblütigkeit sei kein objektives Kriterium, sondern ein von Person zu Person verschiedener seelischer Zustand¹⁶⁹; die Menschen, die in Ländern mit heißem Klima leben, seien in der Regel auch heißblütig, sodass bei Annahme dieser Theorie nicht angenommen werden könnte, dass die in diesen Ländern lebenden Menschen kaltblütig Straftaten begehen können, was nicht logisch sei; ferner komme der Vorbedacht bei sehr schweren Straftaten wie der Tötung eines Menschen vor, und bei derartigen Straftaten sei es ein sehr seltener Fall, dass der Täter ohne Zorn oder Wut völlig gefühllos handelt; die Kaltblütigkeit sei eine dem Strafrecht fremde seelische Störung¹⁷⁰.

ii. Planungstheorie

Nach dieser Theorie liegt die rechtliche Grundlage des Vorbedachts dagegen darin, dass der Täter in der Zeitspanne zwischen dem Fassen des Entschlusses zur Begehung der Straftat und dem Schreiten zur Tat seine auf die Begehung der Straftat gerichteten Gedanken sammelt und dass es dadurch, dass er die Straftat im Rahmen eines Plans verwirklicht, eher möglich wird, den bezweckten Erfolg herbeizuführen. Mit diesem Plan ist nicht gemeint, dass der Täter alle Einzelheiten der Tat kennt, sondern dass er über die Begehung der Straftat in ihren Grundzügen Bescheid weiß¹⁷¹.

Auch die Planungstheorie ist wie die Kaltblütigkeitstheorie auf Kritik gestoßen. Zunächst müsste, wenn nach der Planungstheorie für die Annahme des Vorbedachts verlangt würde, dass die Tatmittel vorab bereitgestellt und der Ort der Begehung der Straftat bestimmt worden sind, in sehr vielen konkreten Fällen Vorbedacht angenommen werden, was über den Zweck des Vorbedachts hinausgeht. Andererseits ist in der an dieser Theorie geübten Kritik ausgeführt worden, es lasse sich nicht bestimmen, ob der Täter wegen des durch Vorbedacht qualifizierten Tötungsdelikts oder wegen der Grundform des Tötungsdelikts verantwortlich zu machen ist, wenn er die Straftat, die er begehen will, im Sinne der Planungstheorie mit Vorbedacht plant, auf dem Weg zur Begehung der Straftat unterwegs das Opfer sieht, in Zorn gerät und die Straftat sogleich in einer Weise begeht, die dem von ihm gefassten Plan nicht entspricht¹⁷².

Die Bedeutung der oben erläuterten Theorien zum Vorbedacht liegt in der Bestimmung, ob Vorbedacht und ungerechte Provokation zusammentreffen können. Damit bei einer strafbaren Tat die Regeln über die ungerechte Provokation angewandt werden können, muss der Täter in „Zorn und Kummer“ handeln. Folgt man nun zur Erklärung des Vorbedachts der Kaltblütigkeitstheorie, so kommt eine gemeinsame Anwendung von Vorbedacht und ungerechter Provokation nicht in Betracht, weil der Zustand von Zorn und Kummer und der Zustand der Kaltblütigkeit nicht gleichzeitig bei derselben Person vorliegen können. Folgt man zur Erklärung des Vorbedachts dagegen der Planungstheorie, so kann es möglich sein, dass der Täter unter dem Einfluss der ihm widerfahrenen ungerechten Provokation in Wut und Kummer gerät und unter deren Einfluss im Rahmen eines Plans eine Straftat begeht, sodass eine gemeinsame Anwendung der ungerechten Provokation und des Vorbedachts möglich sein kann¹⁷³.

Da der Vorbedacht in der Strafrechtslehre unseres Landes unter Zugrundelegung der „Planungstheorie“ erklärt wird, wird dementsprechend angenommen, dass Vorbedacht und ungerechte Provokation gleichzeitig angewandt werden können¹⁷⁴.

In der Praxis stellt sich die Lage dagegen anders dar; während der Kassationshof in einigen Entscheidungen ausgehend von der Kaltblütigkeitstheorie ausführt, die Regeln über die ungerechte Provokation könnten beim Vorbedacht nicht angewandt werden¹⁷⁵, führt er in anderen Entscheidungen ausgehend von der Planungstheorie aus, die Regeln über die ungerechte Provokation könnten beim Vorbedacht angewandt werden¹⁷⁶. Diese Entscheidungen des Kassationshofs fallen im Laufe der Zeit unterschiedlich aus, und mitunter stützt er die rechtliche Grundlage des Vorbedachts nicht auf eine einzige Auffassung, sondern entscheidet auch auf der Grundlage mehrerer Auffassungen¹⁷⁷. In einer Auffassung, die mit Blick auf die Praxis auch in der Lehre Niederschlag gefunden hat und sich auch in Sondervoten zu Entscheidungen des Kassationshofs findet, wird jedoch ausgeführt, der vom spanischen Obersten Gerichtshof in dieser Frage angewandte synthetische Ansatz sei mit unserem Strafrechtssystem vereinbar und die Anwendung dieses Ansatzes sei angebracht. Nach diesem Ansatz sind beim Vorbedacht „gedankliche Elemente wie die vorherige Planung innerhalb einer mehr oder weniger langen Zeit, seelische Elemente wie der Entschluss, der am Ende zugunsten der Ausführung ausfällt, und chronologische Elemente wie das Vorliegen einer rechtlich beachtlichen Zeitspanne zwischen Überlegung und Ausführung verlangt worden, und es ist betont worden, dass diese Elemente nicht durch Vermutungen, sondern durch nach außen in Erscheinung tretende Befunde zutage treten müssen“¹⁷⁸. Folglich ist auch nach dieser Auffassung ausgeführt worden, dass ein Zusammentreffen von Vorbedacht und ungerechter Provokation möglich ist¹⁷⁹.

Die rechtliche Grundlage dafür, dass der Vorbedacht als Qualifikation des Tötungsdelikts vorgesehen und entsprechend geregelt ist, liegt darin, dass der Täter die von ihm begangene Straftat durch das Fassen eines Plans verwirklicht; denn die Kaltblütigkeit hängt eng mit den Eigenschaften des Einzelnen zusammen, während der Einzelne, mag er kaltblütig oder eine sehr ungestüme und erregbare Persönlichkeit sein, das Tötungsdelikt begehen kann, indem er vorab einen Plan fasst und im Rahmen des Plans handelt; damit ist der Einfluss der dem Einzelnen eigenen Merkmale auf den Vorbedacht ausgeschlossen. Die Kaltblütigkeitstheorie ist dagegen ein subjektiver Ansatz, weil die Kaltblütigkeit des Täters eine rein individuelle Eigenschaft ist und sich nach den augenblicklichen psychischen Zuständen, in denen sich der Täter befindet, ändern kann. Auch wenn im Strafrecht bei der Schuld das subjektive Element in der Person dessen, der die Straftat begeht, zum Gegenstand der Prüfung gemacht wird, muss auch dieses auf bestimmte objektive, für alle geltende Grundlagen gestellt werden; danach wird die Planungstheorie als ein relativ objektiver Ansatz zur Erklärung der rechtlichen Grundlage des Vorbedachts bevorzugt.

Da angenommen wird, dass die rechtliche Grundlage des Vorbedachts die Planungstheorie ist, wird es für möglich gehalten, in einem Fall auf denselben Täter sowohl die Regeln über den Vorbedacht als auch die Regeln über die ungerechte Provokation anzuwenden.

E. Anfänglicher Vorsatz – Hinzutretender Vorsatz

Oben wurde bei den Ausführungen zum Wissenselement des Vorsatzes dargelegt, dass der Täter die Merkmale der von ihm verwirklichten Straftat kennen muss. Ebenso muss der Täter von dem Augenblick an, in dem er den Weg der Straftat (iter criminis) betritt, auch den Vorsatz hinsichtlich der Straftat haben, die er verwirklichen will¹⁸⁰.

Hat der Täter von dem Zeitpunkt, in dem er den Weg der Straftat betritt und mit der Begehung seiner Tat beginnt, bis zu deren Beendigung den Vorsatz zur Begehung der Straftat, so liegt beim Täter „anfänglicher Vorsatz“ vor¹⁸¹.

In manchen Fällen hatte der Täter bei der Begehung einer Tat jedoch zunächst den Vorsatz, eine andere Straftat zu begehen, hat dann aber angesichts der später entstandenen Lage mit einem anderen Vorsatz gehandelt und einen anderen Straftatbestand verwirklicht. So etwa, wenn ein Täter, der in einem Haus, das er in der Annahme betreten hat, die Eigentümer seien im Urlaub, einen Diebstahl begehen will, auf den Widerstand der Hausbewohner hin Gewalt anwendet und einen Raub begeht.

In einer anderen Konstellation hat der Täter seine mit einer fahrlässigen Handlung begonnene Tat aufgrund der weiteren Entwicklung der Ereignisse mit Vorsatz fortgesetzt. So etwa, wenn der Täter, der mit seinem Auto infolge einer fahrlässigen Handlung einen Menschen angefahren und dessen Verletzung verursacht hat, sieht, dass der Angefahrene jemand ist, mit dem er in Blutfehde steht, das Opfer daraufhin in diesem Zustand zurücklässt und durch sein Unterlassen dessen Tod verursacht.

Eine weitere Möglichkeit in diesem Zusammenhang besteht darin, dass der Täter anfangs gutgläubig ist und keinen auf die Begehung einer Straftat gerichteten Gedanken hat, dann aber angesichts der eingetretenen Lage zu seinen Handlungen Vorsatz hinzutritt und er eine Straftat begeht. So etwa, wenn der Täter eine Wohnung mit Einwilligung des dort Wohnenden betritt, die Wohnung aber später nicht verlässt, obwohl er dazu aufgefordert wird.

In den Fällen, um die es in den oben angeführten Beispielen geht, führen einige Autoren aus, dass sich hier der anfangs beim Täter vorhandene Vorsatz nunmehr geändert habe und der Täter angesichts der neu entstandenen Lage seine Tat mit seinem nachträglich hinzugetretenen Vorsatz begehe, und bezeichnen dies als „hinzutretenden Vorsatz“ (dolus subsequens); nach den Autoren, die diese Auffassung vertreten, ist in solchen Fällen, weil der Täter mit dem hinzutretenden Vorsatz eine schwerere Straftat begeht, auch die Verantwortlichkeit des Täters nach der schwereren Straftat zu bestimmen¹⁸².

Einige Autoren, die anderer Ansicht sind, führen dagegen aus, die Anerkennung einer solchen Vorsatzart sei nicht möglich; denn bei der Verwirklichung der objektiven Merkmale der Straftat müssten auch die subjektiven Merkmale der Straftat vorliegen; in allen oben genannten Fällen entstehe der Vorsatz nicht nachträglich, sondern liege in dem Augenblick vor, in dem der Täter den Straftatbestand verwirklicht, der seine Verantwortlichkeit wegen der vorsätzlichen Straftat begründet; der Vorsatz liege also stets von Anfang an vor¹⁸³.

Wie die oben angeführten Beispiele zeigen, handelt der Täter, bevor er die Handlungen vornimmt, die zu dem Straftatbestand gehören, für den er wegen seines Vorsatzes verantwortlich ist, entweder gutgläubig oder fahrlässig oder mit einem auf eine andere Straftat bezogenen Vorsatz. Diese nicht vorsätzlich oder mit einem anderen Vorsatz vorgenommenen Handlungen sind Handlungen, die die Tat bilden, die den vom Täter verwirklichten Straftatbestand erfüllt, für dessen Folgen er verantwortlich ist; bei der Vornahme dieser Handlungen handelt der Täter jedoch nicht mit dem Vorsatz, eine Straftat zu begehen, oder nicht mit dem Vorsatz, die Straftat zu begehen, für die er verantwortlich ist. Mit der Entstehung des Entschlusses zur Begehung der Straftat und der Fortsetzung der darauf bezogenen Handlungen ist beim Täter dann zwar auch der Vorsatz hinsichtlich dieses Straftatbestandes vorhanden, doch ist dies kein von Anfang an vorhandener Vorsatz. So hat der Täter, als er die Wohnung betritt, nicht den Gedanken, sie nicht zu verlassen; sein Vorsatz entsteht in dem Augenblick, in dem er daran denkt, die Wohnung nicht zu verlassen; der Beginn der in dem Nichtverlassen der Wohnung bestehenden Handlung der Straftat liegt jedoch darin, dass sich der Täter in einer Wohnung aufhält, die er mit Einwilligung betreten hat. Deshalb erscheint es nicht möglich, sich der Auffassung anzuschließen, wonach eine solche Vorsatzart nicht anzuerkennen sei. Denn untersucht man die hierzu als Beispiele angeführten Straftatbestände, so zeigt sich, dass die Handlungen, die der Täter in der Zeitspanne vorgenommen hat, in der er keinen Vorsatz hinsichtlich des Straftatbestandes hatte, für den er verantwortlich ist, im Hinblick auf den Straftatbestand, den er mit dem nachträglich entstandenen Vorsatz verwirklicht hat, im gesetzlichen Tatbestand enthaltene Handlungen sind.

Der Grund dafür, dass die Straftat beim hinzutretenden Vorsatz als eine einzige Straftat gilt, liegt darin, dass durch die vom Täter begangene Tat ein einziger Straftatbestand verletzt worden ist. Wie oben auch zur Schuld ausgeführt, ist es auf dem heute erreichten Stand des Strafrechts nicht möglich, die bloße Schuld einer Person ohne Tat zu bestrafen. Auch wenn der Täter vor dem Vorsatz, den er hinsichtlich des Erfolges hat, für den er verantwortlich ist, mit einem anderen Vorsatz oder fahrlässig gehandelt hat, wird er deshalb wegen dieser Schuld nicht bestraft, weil infolge dieser Fahrlässigkeit oder dieses Vorsatzes keine im Gesetz umschriebene Tat verwirklicht worden ist. Beim hinzutretenden Vorsatz liegt, weil die Handlungen, die mit dem beim Täter zuvor vorhandenen Vorsatz oder fahrlässig vorgenommen wurden, zugleich Handlungen des Straftatbestandes sind, zu dem der nachträglich entstandene Vorsatz gehört, ein einziger Straftatbestand vor, und der Täter wird nur dafür verantwortlich gemacht.

Wird jedoch der hinzutretende Vorsatz auf halbem Wege abgebrochen und stellen die Handlungen nach dem hinzutretenden Vorsatz keine Straftat dar, so müssen die Ausführungen dazu, wie es um die Verantwortlichkeit des Täters steht, anhand der oben vorgenommenen dreifachen Unterscheidung nach der Lage des Täters erfolgen. Ist der Täter danach von Anfang an gutgläubig, handelt er dann aber angesichts der eingetretenen Lage in der Weise, dass zu seinen Handlungen Vorsatz hinzutritt, so ist der Täter für die Abschnitte bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Vorsatz hinzutritt, nicht verantwortlich, weil sie in keiner Weise eine Straftat darstellen. Setzt der Täter dagegen seine mit einer fahrlässigen Handlung begonnene Tat aufgrund der weiteren Entwicklung der Ereignisse mit Vorsatz fort, so ist der Täter, weil er bei seinen bis zum Zeitpunkt der Entstehung des hinzutretenden Vorsatzes vorgenommenen Handlungen fahrlässig gehandelt hat und dieser Teil gesondert eine Straftat darstellt, für diese fahrlässige Handlung verantwortlich. In der letzten Konstellation schließlich, in der der Täter, während er vorsätzlich handelt, sein Ziel ändert und eine andere Straftat begeht, ist er, wenn in dem Zeitpunkt, in dem er von seinen Handlungen ablässt, die zunächst von seinem Vorsatz umfasste Straftat verwirklicht ist, für diese Straftat verantwortlich. Selbstverständlich wird zwischen dem hinzutretenden Vorsatz und dem vorangegangenen Abschnitt je nach der Art, in der die Straftat unvollendet geblieben ist, unter den Gesichtspunkten der tätigen Reue und des Versuchs der Straftat für jeden konkreten Fall eine Würdigung vorzunehmen sein.

Ein weiterer Punkt, der in diesem Zusammenhang anzusprechen ist, betrifft die Frage, wegen welchen Vorsatzes der Täter verantwortlich zu machen ist, wenn er seine Handlungen zwar mit einem Vorsatz beginnt, der auf einen schwereren Erfolg gerichtet ist, aber eine Straftat verwirklicht, die einen leichteren Erfolg herbeiführt. Begeht der Täter zum Beispiel in einem Gebäude, das er betreten hat, um einen Raub zu begehen, einen Diebstahl innerhalb des Gebäudes, weil sich dort niemand befindet, so ist der Täter, weil auch hier seine Tat zu berücksichtigen ist, nicht für den zuvor von seinem Vorsatz umfassten Raub, sondern für den von ihm verwirklichten Diebstahl innerhalb eines Gebäudes verantwortlich¹⁸⁴.

F. Verletzungsvorsatz – Gefährdungsvorsatz

In der Lehre unterteilen einige Autoren den beim Täter vorhandenen Vorsatz zur Begehung der Straftat in Gefährdungsvorsatz und Verletzungsvorsatz¹⁸⁵, während sich andere Autoren gegen eine solche Unterteilung des Vorsatzes wenden¹⁸⁶. Eine derartige Unterscheidung beim Vorsatz wird nicht für richtig gehalten; denn was der Unterscheidung nach Verletzung und Gefährdung unterliegt, sind die Straftatbestände, und diese ergeben sich aus dem gesetzlichen Tatbestand der Straftat.

Ist diese Unterscheidung einmal im Straftatbestand im Hinblick auf den Erfolg getroffen, so kann der Vorsatz des Täters nicht mehr einer solchen Unterscheidung unterworfen werden. Der Vorsatz des Täters zur Begehung der Straftat ist entweder vorhanden oder nicht. Hat der Täter den Vorsatz zur Begehung der Straftat, so bedeutet dies, dass er auch den im gesetzlichen Tatbestand enthaltenen Erfolg will; ob nun bei der Verwirklichung der Straftat, deren Erfolg der Täter will, ein Schaden entsteht oder ob bereits der Eintritt eines Gefahrzustandes für das Zustandekommen der Straftat genügt, bestimmt nicht der Vorsatz des Täters, sondern der gesetzliche Tatbestand der Straftat.

Kurz gesagt: Indem der Täter die Begehung der Straftat will und einen darauf gerichteten Vorsatz hat, nimmt er den Erfolg der Straftat hin; einen darüber hinausgehenden, auf die Herbeiführung eines Gefahrzustandes oder eines Schadenszustandes gerichteten Vorsatz hat er nicht¹⁸⁷.

G. Weberscher Vorsatz

In der Lehre wird ausgeführt, dass unwesentliche Abweichungen in dem vom Täter vorausgesehenen Kausalzusammenhang bei der Verwirklichung der Straftat das Vorliegen des Vorsatzes nicht berühren¹⁸⁸. Dieses Thema ist erstmals im Jahr 1825 von Weber aufgeworfen worden, und deshalb ist die betreffende Konstellation als „Weberische Vorsatz“ oder „weberische dolus generalis“ bezeichnet worden.

In der betreffenden Konstellation handelt der Täter mit dem Vorsatz zur Begehung der Straftat, und obwohl er die für die Verwirklichung der Straftat erforderlichen Handlungen vornimmt, tritt das vom Täter gewollte Ergebnis nicht ein; der Täter, der nicht weiß, dass das Ergebnis ausgeblieben ist, führt jedoch durch eine zweite Handlung, die er in der Regel vornimmt, um die Spuren der Straftat zu beseitigen, das anfangs gewollte Ergebnis herbei, diesmal ohne einen darauf gerichteten Vorsatz. Diese Art des Vorsatzes wird auch als nachträglich entstandener Vorsatz bezeichnet¹⁸⁹.

So schlägt etwa der Täter, der mit dem Vorsatz handelt, einen Menschen zu töten, diesem mit einer Eisenstange auf den Kopf, und das Opfer bricht zusammen, stirbt jedoch nicht, sondern wird ohnmächtig. Der Täter, der das Opfer für tot hält, wirft es nun, um die Leiche zu beseitigen, entweder ins Meer oder verbrennt es. Wie ersichtlich, ist der vom Täter anfangs gewollte Erfolg durch seine zweite Handlung eingetreten, die er nicht mit Tötungsvorsatz vorgenommen hat.

In diesem Fall wird nun, ausgehend vom allgemeinen Vorsatz des Täters, ausgeführt, dass der Kausalzusammenhang für den Eintritt des durch die zweite Handlung des Täters herbeigeführten Erfolges nicht von Bedeutung sei und der Vorsatz des Täters sich im Ergebnis verwirklicht habe, und es wird angenommen, dass dieser Erfolg von der Vorsatzhaftung des Täters umfasst ist¹⁹⁰.

Nach einer anderen Auffassung wird dagegen ausgeführt, dass in diesem Fall zwei verschiedene Straftatbestände verwirklicht würden, dass – ausgehend vom obigen Beispiel – ein Versuch der Tötung vorliege, weil das Opfer infolge der ersten Handlung des Täters nicht gestorben ist, und eine fahrlässige Tötung, weil die Tötung durch das Werfen ins Wasser oder das Verbrennen nicht gewollt war, und dass diese jeweils gesondert zu würdigen und die Regeln über die Konkurrenzen nicht anzuwenden seien¹⁹¹.

In diesem Fall begeht der Täter für den von ihm angestrebten Erfolg vorsätzlich handelnd eine Straftat, nimmt nach Abschluss seiner Tat eine zweite Handlung vor, um die Spuren zu verwischen, und erreicht den Erfolg, ohne es zu wissen, auch durch diese Handlung. Der Täter hat zu Beginn seiner Tat den Vorsatz zur Begehung der Straftat, und wüsste er, dass der von ihm gewollte Erfolg nicht eingetreten ist, so würde er die zweite Handlung, die er unwissentlich vorgenommen und mit der er den gewollten Erfolg herbeigeführt hat, mit hoher Wahrscheinlichkeit wissentlich und willentlich vornehmen; ohnehin hat der Täter als Ergebnis aller von ihm vorgenommenen Handlungen den ganz zu Anfang gewollten Erfolg erreicht; deshalb muss er wegen des anfangs bei ihm vorhandenen Vorsatzes verantwortlich gemacht werden.

SCHLUSS

Die erste Erkenntnis, die als Ergebnis dieser Arbeit gewonnen wurde, ist, dass die Schuld und ihre Feststellung, wie auch in der Einleitung ausgeführt, tatsächlich eines der wichtigsten und schwierigsten Probleme des Strafrechts sind; denn bei jeder Erklärung zur Schuld und zu dem den Untersuchungsgegenstand bildenden Vorsatz sind zahlreiche Theorien aufgestellt worden, ohne dass sich erkennen ließe, dass eine von ihnen der anderen in erheblichem Maße überlegen wäre. Ferner ist auf die Debatte „Determinismus – Indeterminismus“, von der zu Beginn des Aufsatzes gesagt wurde, sie sei insbesondere für das Strafrecht überwunden, nicht eingegangen worden, und als Postulat ist der „Indeterminismus“ zugrunde gelegt worden, also die Annahme, dass der Mensch aus freiem Willen entscheidet und handelt. In Wahrheit ist diese große Debatte aus der Sicht der Philosophie und damit zusammenhängend aus der Sicht des Strafrechts, das den Willen des Straftäters untersucht, insbesondere im Hinblick auf die Schuld nicht von der Stelle gekommen

Mit Bedauern ist festzustellen, dass die mit guter Absicht begonnenen Arbeiten an einem neuen Strafgesetz in einer nirgendwo auf der Welt anzutreffenden Tätigkeit der Nicht-Gesetzgebung! und in einer ebenfalls nirgendwo auf der Welt anzutreffenden Kürze der Zeit unter Berufung auf das Bemühen um den Beitritt zur Europäischen Union in einer Weise, wie es nicht hätte sein dürfen, zu einer „Panikgesetzgebung“ geworden sind und dass versucht worden ist, eine sehr wichtige Disziplin der Rechtsordnung eines Landes sowie Gegenwart und Zukunft von Millionen Menschen im Hinblick auf ihr Denken und Verhalten in einer mit keiner wissenschaftlichen Methode zu vereinbarenden Weise zu regeln.

Dies hat dazu geführt, dass neben zahlreichen anderen Themen des Strafrechts insbesondere zur Schuld, einem der größten Probleme des Strafrechts, fehlerhafte Regelungen getroffen und diese Fehler wegen der Eile trotz der Warnungen nicht berichtigt worden sind.

Nach dieser allgemeinen Feststellung ist auszuführen, dass die im YTCK zum Vorsatz getroffenen Regelungen so beschaffen sind, dass sie auf diesem Gebiet zu noch weit größerer Verwirrung führen werden. Dieser Zustand hat ein Ausmaß, das den in theoretischer Hinsicht ohnehin bestehenden Schwierigkeiten neue hinzufügen wird.

Insbesondere der Umstand, dass die Definitionen des bedingten Vorsatzes und der bewussten Fahrlässigkeit unvollständig und fehlerhaft gefasst sind und dass darüber hinaus auch die Ausführungen und Beispiele, die sich in der Gesetzesbegründung zu diesen Themen finden, Fehler enthalten, erscheint geeignet, das Problem nahezu unlösbar zu machen.

In dieser Lage besteht die Lösung des Problems in einer Änderung der einschlägigen Art. 21 und 22 YTCK; geschieht dies nicht, so werden, wie oben eingehend dargelegt, fehlerhafte Entscheidungen in der Praxis unvermeidlich sein, und das neue Strafgesetz wird in theoretischer Hinsicht weiterhin mit einem großen Widerspruch leben. Nochmals ist festzuhalten, dass nach dem Gesetzlichkeitsprinzip bei Straftat und Strafe die einzige Lösung in dieser Frage darin besteht, diese einschlägigen Artikel des Gesetzes zu ändern.

Im Übrigen werden die Arten des Vorsatzes, deren Vorliegen in der Lehre anerkannt ist und deren Erläuterung oben versucht wurde, in gleicher Weise auch für die im YTCK enthaltenen Regelungen gelten.

Der Vorschlag, der für das YTCK insgesamt zu machen ist, geht jedoch dahin, dieses Gesetz im Parlament erneut zu behandeln und seine fehlerhaften und lückenhaften Seiten, bei denen schon jetzt feststeht, dass sie zu Störungen führen werden, so bald wie möglich und insbesondere vor dem Inkrafttreten zu berichtigen.

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