Der verspätete Erfolgseintritt (dolus generalis)

(DOLUS GENERALIS / WEBERSCHER VORSATZ)

Prof. Dr. Murat Volkan DÜLGER^*

Zusammenfassung

Der Begriff des dolus generalis, der erstmals 1825 durch einen Aufsatz von H. B. von Weber in die Diskussion der Strafrechtslehre eingeführt wurde, ist seither von allen Wissenschaftlern untersucht worden, die sich mit der Strafrechtsdogmatik und der Verbrechenslehre befassen; es sind verschiedene Lösungsvorschläge unterbreitet worden, und der Begriff hat auch in gerichtlichen Entscheidungen seinen Niederschlag gefunden. Von diesem Thema, das nahezu so alt ist wie die Geschichte des modernen Strafrechts, lässt sich noch immer nicht sagen, dass es vollständig gelöst sei. Dass dieses Thema, das untrennbar mit dem Jauchegrubenfall des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) verbunden ist, nach wie vor lebhaft diskutiert wird, hat seinen Grund darin, dass diese Fallgruppe es erlaubt, die objektive und die subjektive Zurechnung als Grundbausteine der Verbrechenslehre in eklektischer Weise an einem einzigen Fall zu erörtern. Auf diese Weise können Strafrechtswissenschaftler die Folgerichtigkeit sowohl ihrer eigenen Auffassungen als auch der Auffassungen anderer Autoren an diesem Fall überprüfen. Auch wir haben in dieser Arbeit das Thema zunächst so bestimmt, wie es richtigerweise zu verstehen ist, und sodann die grundlegenden Auffassungen zur Lösung der auftretenden Probleme sowie die Kritik an ihnen dargestellt. Anschließend haben wir den Standort des Begriffs im Strafrecht unseres Landes erläutert und unsere eigenen Auffassungen zum Thema dargelegt. Nachdem wir schließlich die Fälle des „umgekehrten dolus generalis“ und unsere Auffassung hierzu erläutert haben, haben wir die Arbeit mit unseren abschließenden Überlegungen zu unserer Sicht der Verbrechenslehre im Zusammenhang mit diesem Thema beendet.

Schlüsselwörter

Dolus generalis, Weberscher Vorsatz, Abweichung im Kausalverlauf, Unterbrechung der Kausalkette, Verknüpfung des Täterwillens mit der zweiten Handlung, verspäteter Erfolg.

DER EINTRITT DES VERSPÄTETEN ERFOLGS (DOLUS GENERALIS / WEBERSCHER VORSATZ)

Abstract

Der Begriff des dolus generalis, der erstmals 1825 durch einen Aufsatz von H. B. von Weber in die Diskussion der Strafrechtslehre eingeführt wurde, ist seither von allen Wissenschaftlern untersucht worden, die sich mit der Strafrechtsdogmatik und der Verbrechenslehre befassen. Es sind verschiedene Lösungen vorgeschlagen worden, und der Begriff hat auch in gerichtlichen Entscheidungen seinen Niederschlag gefunden. Obwohl dieses Problem nahezu so alt ist wie die Geschichte des modernen Strafrechts, lässt sich nicht sagen, dass es vollständig gelöst sei. Dass dieses Thema, das mit dem Jauchegrubenfall des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) verbunden wird, weiterhin lebhaft diskutiert wird, liegt daran, dass diese Fallgruppe eine eklektische Erörterung der Grundbausteine der Verbrechenslehre – der objektiven und der subjektiven Zurechnung – an einem einzigen Fall ermöglicht. So können Strafrechtswissenschaftler anhand dieses Falles die Folgerichtigkeit sowohl ihrer eigenen Sichtweisen als auch derjenigen anderer Autoren überprüfen. In dieser Arbeit bestimmen wir zunächst den Begriff so, wie er zu verstehen ist; sodann stellen wir die wichtigsten Auffassungen und Lösungen dar, die für die von ihm aufgeworfenen Fragen vorgeschlagen werden, und unterziehen sie der Kritik. Anschließend erläutern wir den Standort des Begriffs in unserem nationalen Strafrecht und legen unsere eigenen Auffassungen zum Thema dar. Nach der Erörterung der Fälle des „umgekehrten dolus generalis“ und unserer Position hierzu schließen wir die Arbeit mit unseren abschließenden Überlegungen zur Verbrechenslehre in diesem Zusammenhang.

Keywords

Dolus generalis, Weberscher Vorsatz, Abweichung im Kausalverlauf, Unterbrechung der Kausalkette, Verknüpfung des Tätervorsatzes mit der zweiten Handlung, verspäteter Erfolg.

I. EINLEITUNG UND DARSTELLUNG DES THEMAS

Obwohl zur Erklärung der Fälle des „dolus generalis“ – so die Sammelbezeichnung für ein Problem der Verbrechenslehre, das seit genau zwei Jahrhunderten (1825-2025) diskutiert wird – zahlreiche einleuchtende Lösungsvorschläge gemacht worden sind, ist in dieser Frage bislang keine Einigung erzielt worden. Deshalb hat das Thema, obwohl seit dem Beginn der Diskussion viel Zeit vergangen ist, für die Verbrechenslehre nichts von seiner Aktualität eingebüßt, und es wird weiter darüber nachgedacht. Die Bedeutung des Themas für die Straftatdogmatik und die Bemühungen um die Erklärung dieses Problems rühren daher, dass es die wichtigsten Kernfragen der Verbrechenslehre in sich birgt.¹

Tatsächlich wird der Begriff „dolus generalis“ heute nicht in dem Sinne verwendet, in dem er ursprünglich aufgekommen ist, sondern zur Bezeichnung und Beschreibung eines bestimmten Falltyps, einer Fallgruppe.² Der Ausdruck bezeichnet allgemein die Konstellation, dass der Täter glaubt, den Erfolg der Straftat bereits mit seiner ersten Handlung herbeigeführt zu haben, der Erfolg jedoch erst durch die zweite Handlung eintritt und diese zweite Handlung allein dazu dient, die mit der ersten Handlung begangene Straftat zu verdecken und die Tatbeweise zu beseitigen, sowie die Gruppe ähnlich gelagerter Fälle. In derartigen Fällen sieht der Täter in einem mehraktigen Geschehen den Erfolg seiner Handlungen zwar voraus, erreicht ihn aber nicht durch die Handlung, mit der er ihn unmittelbar bezweckt hat, sondern durch eine andere Handlung. Zudem dauert der Kausalverlauf erheblich länger als bei der Begehung einer gewöhnlichen Straftat. Gegenstand dieser Diskussion sind die Fälle, in denen der Täter in der irrigen Annahme, den Erfolg bereits mit seiner vorsätzlich vorgenommenen ersten Handlung herbeigeführt zu haben, eine weitere, nicht vorsätzliche Handlung vornimmt und diese zweite Handlung den Erfolg herbeiführt.³

Das klassische Beispiel für derartige Fälle lautet: A handelt mit dem Vorsatz, B zu töten, B stirbt infolge dieser Handlung jedoch nicht; A nimmt irrig an, das bewusstlose Opfer sei tot, und versucht, seine Tat zu verdecken, indem er die Leiche ins Wasser wirft; bei der späteren Obduktion stellt sich heraus, dass der Tod infolge der zweiten Handlung des Täters durch Ertrinken eingetreten ist.⁴

Ob in diesem Fall strafrechtlich eine vollendete vorsätzliche Tötung vorliegt oder lediglich ein Tötungsversuch und im Anschluss daran möglicherweise eine fahrlässige Tötung, ist eine Frage, über die in der Strafrechtslehre seit Langem lebhaft gestritten wird.⁵ Es handelt sich um eines der ältesten Probleme der Strafrechtsdogmatik;⁶ mag es auf den ersten Blick auch wie ein konstruiertes Beispiel erscheinen, so haben derartige Fälle in der Praxis doch zahlreiche konkrete Entsprechungen. Insbesondere in der Rechtsprechung der deutschen und der spanischen Gerichte begegnet man häufig unterschiedlichen Varianten dieser Konstellation.⁷ In der Rechtsprechung unseres Landes sind wir dagegen auf keine Entscheidung gestoßen, in der gerade diese Frage erörtert wird. Wir möchten jedoch nachdrücklich darauf hinweisen, dass das Fehlen von Entscheidungen, in denen diese Frage erörtert wird, nicht bedeutet, dass sich solche Fälle nicht ereignen.

Bei derartigen Fällen ist zu beachten, dass kein Streit besteht, wenn der Täter die zweite Handlung für alle Fälle vornimmt, also um den Erfolg mit Sicherheit herbeizuführen, etwa wenn er dem Opfer das Genick bricht, um auch die geringste Möglichkeit auszuschließen, dass es noch lebt.⁸ In diesem Fall hat der Täter hinsichtlich der zweiten Handlung eindeutig Tötungsvorsatz: Der Täter schießt mit Tötungsvorsatz auf das Opfer und schießt ihm, obwohl er annimmt, dass es tot ist oder tot sein könnte, noch einmal in den Kopf, um die Möglichkeit seines Überlebens vollständig auszuschließen; das Opfer stirbt durch den zweiten Schuss. In diesem Fall liegt eine vorsätzlich begangene und vollendete Straftat vor.⁹ Zwar liegen in diesem Beispiel im natürlichen Sinne zwei Handlungen des Täters vor, im Rechtssinne handelt es sich jedoch um eine einzige Handlung, und es macht keinen Unterschied, ob der Erfolg auf der ersten oder auf der letzten Handlung beruht, denn sie alle gelten als Teile einer einzigen Handlung.¹⁰ In der problematischen Fallgruppe dagegen glaubt der Täter nach seiner ersten Handlung, der Erfolg sei mit Sicherheit eingetreten, und er begeht die zweite Handlung nicht mit dem Vorsatz, der bei seiner ersten Handlung vorlag. In diesem Fall liegt im Rechtssinne nicht eine einzige Handlung vor, sondern es liegen mehrere Handlungen vor. Damit treten zwischen der ersten Handlung des Täters und dem schließlich eingetretenen Erfolg Probleme sowohl der objektiven als auch der subjektiven Zurechnung auf.

Für den Fall, dass die erste, mit Tötungsvorsatz vorgenommene Handlung des Täters den Tod nicht herbeiführt, der Täter das Opfer jedoch für tot hält und, um sich der Leiche zu entledigen, eine zweite Handlung vornimmt, infolge deren das Opfer stirbt, ist in der Lehre eingehend erörtert worden, wie es sich mit der subjektiven Zurechnung verhält, das heißt, aus welchem subjektiven Tatbestand der Täter verantwortlich zu machen ist, welche Handlung mit welchem subjektiven Tatbestand vorgenommen wurde und welche von ihnen für den Todeserfolg wirksam geworden ist. Diese praktisch bedeutsame Diskussion sei am berühmten Beispiel der Jauchegrube (Güllegrube), dem „Jauchegrubenfall“, veranschaulicht, der Gegenstand einer wichtigen Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs (BGH) zu dieser Frage war:

Die Täterin, Frau F, sperrt das Opfer, das mit ihrem früheren Freund zusammen ist, in der Absicht, es zu töten, nahezu einen Tag lang in ihrer Wohnung ein. Im Verlauf eines Streits zwischen ihr und dem Opfer stopft die Täterin dem Opfer, um es am Schreien zu hindern, (nach den Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts) mit bedingtem Tötungsvorsatz zwei Hände voll Erde in den Mund. Die Täterin hält das Opfer, das daraufhin das Bewusstsein verliert, für tot und wirft es, um die „Leiche“ zu beseitigen, in eine Jauchegrube. Bei der späteren Obduktion stellt sich heraus, dass das Opfer nicht infolge der ersten Handlung der Täterin, des Füllens des Mundes mit Erde, zu Tode gekommen ist, sondern infolge der zweiten Handlung: Es ist in der Jauchegrube, in die es geworfen wurde, erstickt.¹¹

Wie man sieht, ist streitig, ob die zweite Handlung vorsätzlich vorgenommen wurde, genauer gesagt, ob der bei der ersten Handlung vorhandene Vorsatz auch die zweite Handlung umfasst oder nicht, und ob die erste und die zweite Handlung zusammen oder getrennt zu würdigen sind. Denn die erste Handlung kann als im Versuchsstadium stecken gebliebene vorsätzliche Tötung und die zweite als fahrlässige Tötung behandelt werden; ebenso können beide Handlungen zusammen als eine einzige vollendete vorsätzliche Tötung behandelt werden; oder man erkennt zwar das Vorliegen zweier verschiedener Handlungen an, sieht aber die bei der zweiten Handlung des Täters eingetretene Abweichung im Kausalzusammenhang (Kausalverlauf)¹² als unwesentlich an und macht den Täter allein für den Enderfolg verantwortlich.

Es handelt sich um eine Fallgruppe, die zum Brainstorming auf dem Gebiet der Verbrechenslehre anregt; die es ermöglicht, Elemente der Verbrechenslehre wie die objektive und die subjektive Zurechnung, den Kausalzusammenhang, den Zeitpunkt, in dem Vorsatz und Fahrlässigkeit vorliegen müssen, Irrtum, Versuch, Konkurrenzen und Abweichung als Ganzes zu würdigen; und die zugleich für die Praxis von außerordentlicher Bedeutung ist.¹³

Ferner möchten wir Folgendes anmerken: Das Thema, das wir unter dieser Überschrift untersuchen, ist ein gemischter Bereich, in dem Probleme sowohl des subjektiven Tatbestands der Straftat als auch der Abweichung im Kausalverlauf erörtert werden, in dem nach Lösungen für sie gesucht wird und zu dem verschiedene Auffassungen vertreten werden. Daher kann dieses Thema in der Systematik der Straftat sowohl unter der Überschrift des subjektiven Tatbestands als auch unter der des Irrtums behandelt werden. So wird es denn auch sowohl in der Lehre unseres Landes als auch in der deutschen Lehre sowohl unter der Überschrift des Vorsatzes als auch unter der der Abweichung im Kausalverlauf behandelt.

II. BEGRIFF UND HISTORISCHER HINTERGRUND

Der Begriff des Weberschen Vorsatzes geht auf Heinrich Benedikt von Weber zurück,¹⁴ wird heute jedoch ohne Bezug zu der ursprünglichen Begründung in einem ganz anderen Sinne verwendet. Daher ist zunächst die Verwirrung um den Begriff des Weberschen Vorsatzes aufzuklären. Denn Webers Erläuterung des dolus generalis, der heute in Deutschland verwendete Begriff des dolus generalis und der in unserem Land verwendete Begriff des Weberschen Vorsatzes haben jeweils unterschiedliche Bedeutungen.

Der dem Begriff des dolus generalis (Generalvorsatz)¹⁵ zugrunde liegende Gedanke, dass der Vorsatz des Täters auch hinsichtlich der zweiten Handlung fortwirke, ist erstmals in dem Aufsatz Webers mit dem Titel „Ueber die verschiedenen Arten des Dolus“ eingehend behandelt worden.¹⁶ Diesen Gedanken hat Weber als „dolus generalis“ bezeichnet, und mit der Verwendung dieses Ausdrucks ist er bewusst von den Unterscheidungen der Vorsatzarten abgerückt, die bis dahin in der Strafrechtslehre üblich gewesen waren.¹⁷

Zu der Zeit, als Weber diese Auffassung entwickelte, herrschte ein Vorsatzverständnis, nach dem der Täter nur dann bestraft werden konnte, wenn er den durch seine Handlung eingetretenen Erfolg bewusst verursacht hatte. Dass der Todeserfolg, den der Täter in Wahrheit wollte, nicht als vorsätzlich herbeigeführt sollte gewertet werden können, wenn er durch eine unbewusste Handlung eintritt, die der vorsätzlich vorgenommenen Tötungshandlung nachfolgt, war dem damaligen Rechtsverständnis völlig fremd.

Der dolus generalis im Sinne Webers unterscheidet sich deutlich von dem damals verbreiteten Gebrauch dieses Ausdrucks für das „erfolgsqualifizierte Delikt“ oder den „Alternativvorsatz“. Das im Begriff enthaltene Wort „generell“ (generalis) bedeutet weder, dass der Täter über den ihm zugerechneten Erfolg überhaupt nicht nachgedacht hätte, noch, dass er ihn lediglich als einen von mehreren möglichen Erfolgen vorausgesehen hätte. Vielmehr hat Weber den Begriff im Sinne einer „Verbindung und Zusammenfassung der einzelnen Handlungen, die das Endergebnis der Straftat herbeiführen, in der Gesamtheit einer verbrecherischen Willensrichtung“ verwendet.¹⁸ Dieser Ansatz Webers fand damals in Lehre und Rechtsprechung sogleich Zustimmung.¹⁹ Der Gedanke dieser verbindenden Willensrichtung liegt erkennbar den Auffassungen von Welzel und Graf zu Dohna²⁰ zugrunde; auf diese Weise gelangt man zur Annahme einer Einheit der Handlung. Diese Auffassung enthält jedoch nicht die Annahme eines generellen, sich auf das gesamte Handeln erstreckenden Vorsatzes.²¹ Webers Lösung beruht auf dem Vorliegen eines „fortdauernden“ oder „fortgesetzten“ Vorsatzes in der Phase, in der die Leiche verborgen wird. Es wird angenommen, dass auch die in dieser Phase vorgenommenen Handlungen der „verbrecherischen Absicht“ des Täters entspringen.²² Mit den Worten Webers bezeichnet „die individuelle Willensrichtung des Täters die Verbindung einer einzigen Handlungsgesamtheit, die die Summe der Straftat ausmacht“.²³

Weber bezeichnet die Auffassung, der Todeserfolg könne dem Vorsatz nicht zugerechnet werden, als „Spitzfindigkeiten, die dem gesunden Verstand der Menschen zuwiderlaufen“, und wertet sie als „Gefährdung des Ansehens des Gerechtigkeitsgedankens“.²⁴ So fand Webers Vorschlag bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts in Lehre, Praxis und sogar in der Gesetzgebung breite Zustimmung.²⁵

Dass die zweite Handlung (etwa die Beseitigung der vermeintlichen Leiche) als ein mit Tötungsvorsatz vorgenommenes Verhalten angesehen wurde, hat die Grenzen des Vorsatzverständnisses der Verbrechenslehre überdehnt und dazu geführt, dass sich Einwände gegen diese Auffassung erhoben. Deshalb suchten einige Autoren um die Mitte des 19. Jahrhunderts nach einem anderen Weg, die Vollendungslösung zu begründen. In diesem Zusammenhang richtete von Buri den Blick auf die kausale Seite des Problems und vertrat, der schließlich als Folge der anfänglichen vorsätzlichen Handlung eingetretene Tod sei im Rahmen der Bedingungstheorie²⁶ ein „verursachter“ Erfolg.²⁷ Diese Sichtweise wurde damals denn auch von der Rechtsprechung übernommen. Maiwald fasst dies mit den Worten zusammen: „Es gibt eine für den Tod ursächliche Handlung, und diese Handlung ist mit Tötungsvorsatz vorgenommen worden; deshalb kommt für das deutsche Reichsgericht (RGH) eine Verantwortlichkeit wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung in Betracht“.²⁸

Die Versuchslösung, die von Anfang an Teil der Diskussion über dieses Thema war und der Weber ausdrücklich entgegengetreten war, erhielt ihren endgültigen Auftrieb durch eine bedeutende Arbeit, die ein Jahr nach der Arbeit v. Buris erschien. Der Verfasser dieses Beitrags, Geyer, sucht zu zeigen, „dass der dolus generalis ein weder mögliches noch je vorhanden gewesenes, unhaltbares theoretisches Gebilde ist“ und „dass er als altes Überbleibsel der Strafrechtsgeschichte beiseitegeschoben werden muss“.²⁹ So bezeichnet denn auch Mayer diese Arbeit als den letzten Schlag gegen Webers Auffassung vom dolus generalis.³⁰

Auf diese Weise waren zu Beginn des letzten Viertels des 19. Jahrhunderts die Grundlinien der Diskussion abgesteckt und einige Hauptargumente entwickelt, die für die verschiedenen vorgeschlagenen Lösungen vorgebracht werden.³¹

Die klassische Variante der im Folgenden zu untersuchenden Vollendungslösung (die von Weber entwickelte Lösung) wird heute auf andere Grundlagen gestützt; gleichwohl wird dieses Problem selbst von den Vertretern der Versuchslösung, der Adäquanzlösung und sogar der differenzierenden Lösungen unter demselben Namen behandelt. Der Ausdruck dient somit als Sammelbezeichnung für derartige Fälle und für die zu ihnen entwickelten Lösungen (Auffassungen).³² Der Begriff stimmt mit dem Inhalt nicht überein, doch werden die Diskussionen und Auffassungen nach wie vor unter diesem Begriff vorgetragen.³³

Heute wird die Annahme einer vollendeten Vorsatztat in derartigen Fällen nicht mit der Lehre vom dolus generalis begründet, weil die Auffassung, es liege in solchen Fällen eine einzige Handlung vor und diese werde auch im zweiten Abschnitt mit Tötungsvorsatz vorgenommen, inzwischen abgelehnt wird. Denn zunächst ist es nicht richtig, den beim Täter vorhandenen „Wunsch oder die Absicht“ dem Begriff des „Vorsatzes“ gleichzusetzen, der gleichzeitig mit der Handlung vorliegen muss. Dies zu tun hieße, ein Gesinnungsstrafrecht zuzulassen, in dem die Gedanken der Menschen bestraft werden. Deshalb führt der deutsche Bundesgerichtshof zu Recht aus, dass der Begriff des dolus generalis im geltenden Recht keine Gültigkeit mehr hat, dass er der Rechtsgeschichte angehört und dass es nicht richtig ist, den Vorsatz der ersten Handlung so auszudehnen, dass er die später vorgenommenen Handlungen umfasst.³⁴ Aus diesem Grund wird der Ausdruck „dolus generalis“ oder – unter dem in unserem Land geläufigeren Namen – „Weberscher Vorsatz“ heute nur noch aus historischen und traditionellen Gründen zur Bezeichnung derartiger Fälle verwendet, nicht aber bei der rechtlichen Würdigung der Fälle und ihrer Begründung.³⁵ Wir haben es deshalb vorgezogen, die Überschrift „Eintritt des verspäteten Erfolgs“ zu verwenden, weil sie das Thema nach unserer Auffassung besser beschreibt.

III. DIE IN DEN FÄLLEN DES DOLUS GENERALIS ZU BEANTWORTENDEN FRAGEN

Die Konstruktion, auf der der Begriff des dolus generalis beruht, stützt sich auf folgende, insbesondere von Welzel³⁶ vertretene Annahme: In derartigen Fällen liege insgesamt ein „einheitliches Handlungsgeschehen“ (heimliche Tötung) vor, und dieses Geschehen umfasse auch im zweiten Abschnitt den Tötungsvorsatz.³⁷ Heute wird dagegen die Auffassung abgelehnt, bei diesem Falltyp liege eine einzige einheitliche Handlung vor.

In den Fällen des dolus generalis sind die Abweichungen im Kausalverlauf besonders umstritten. In diesen Fällen nimmt der Täter mit Tötungsvorsatz eine Handlung vor, die das Opfer jedoch nicht tötet, sondern lediglich bewusstlos macht. Der Täter hält das Opfer für tot, beseitigt die vermeintliche Leiche, und das Opfer stirbt erst durch diese zweite Handlung tatsächlich, etwa dadurch, dass es in einen Fluss geworfen wird. Die Diskussionen über die objektive und die subjektive Zurechnung der Tat kreisen daher um das Problem der Abweichung im Kausalverlauf.³⁸

Als Erstes ist hierzu festzustellen, dass der Täter bei seiner zweiten Handlung einem Tatbestandsirrtum unterliegt. Während der Täter das Opfer in die Jauchegrube wirft, glaubt er, es sei bereits tot. Insoweit kommt dem Täter nach Art. 30 Abs. 1 Satz 1 des türkischen Strafgesetzbuchs (TCK) (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB) dieser Irrtum zugute, weil er über die objektiven Merkmale des Tatbestands irrt; nach Art. 30 Abs. 1 Satz 2 TCK (§ 16 Abs. 1 Satz 2 StGB) bleibt jedoch seine Verantwortlichkeit wegen fahrlässigen Verhaltens bestehen. Der Irrtum rührt hier von der ersten Handlung des Täters her, denn der Täter nimmt an, den Todeserfolg mit seiner ersten Handlung herbeigeführt zu haben. Auch wenn diese Handlung nicht geeignet und ausreichend war, den vom Täter „gewollten“ Erfolg herbeizuführen, muss die Frage beantwortet werden, ob der Enderfolg (der nach der zweiten Handlung eingetretene Todeserfolg) auf dieser Handlung beruht.

Zweitens geht es in der großen Mehrzahl der Beispiele, die beim Tatbestandsirrtum zum Kausalzusammenhang gebildet werden, nur um eine einzige Handlung, während in dieser Fallgruppe mehrere Handlungen vorliegen. Angesichts dieser mehraktigen Struktur der Fälle ist nach Antworten auf die Fragen zu suchen, ob die erste Handlung es hindert, dass die den Enderfolg herbeiführende zweite Handlung dem Täter in objektiver und subjektiver Hinsicht zugerechnet wird (dogmatische Sicht), oder ob der Täter wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung zu bestrafen ist (teleologische Sicht – Sicht des Gerechtigkeitsgefühls).³⁹

Die Fragen, auf die anhand dieses Falles eine Antwort gesucht wird, lauten:

a) ob eine vollendete Vorsatztat vorliegt,

b) ob die erste Handlung lediglich als Versuch der vorsätzlichen Tötung zu werten ist und ob dementsprechend durch die zweite Handlung eine fahrlässige Verursachung des Todes verwirklicht ist,

c) wie, falls die erste Lösung angenommen wird, deren theoretischer Unterbau (ihre Vereinbarkeit mit der Verbrechenslehre, ihre Begründung) zu gewährleisten ist.

Um die vorstehenden allgemeinen Fragen beantworten und die Verantwortlichkeit bestimmen zu können, sind zunächst folgende Grundfragen zu beantworten:

a) Hat sich das Risiko, das der Täter entsprechend seinem anfänglichen Vorsatz geschaffen hat, im Erfolg verwirklicht?

b) Betrifft die Abweichung im Kausalverlauf das Risiko, auf das der anfängliche Vorsatz des Täters gerichtet war, oder ein völlig anderes Risiko?

c) Hat die Handlung des Täters unabhängig von dem anfänglichen Risiko ein neues Risiko geschaffen?

Die Beantwortung dieser Fragen lässt erkennen, aus welchem Blickwinkel die in der Lehre vertretenen Auffassungen insbesondere die Fälle der Abweichung im Kausalverlauf auslegen. So stellt etwa der Ansatz Roxins bei der Beurteilung, ob die Abweichungen dem Plan des Täters entsprechen, nicht auf den Willen des Täters ab, sondern auf die objektiv verwirklichten Risiken. Dies zeigt, dass die Verantwortlichkeit des Täters nicht allein mit Vorsatz oder Willen, sondern auch mit den Folgen des geschaffenen konkreten Risikos verknüpft ist.⁴⁰

IV. DIE VON LEHRE UND RECHTSPRECHUNG ENTWICKELTEN AUFFASSUNGEN UND IHRE KRITIK

Zur Erklärung der Fälle des dolus generalis gibt es zahlreiche Auffassungen. Nahezu jeder Autor, der über dieses Thema geschrieben hat, hat versucht, auch für dieses Problem eine Lösung zu finden, die seiner eigenen Behandlung der Verbrechenslehre entspricht. Im Wesentlichen lassen sich diese Auffassungen jedoch in drei Gruppen einteilen: die Vollendungslösung, die Versuchslösung und die Adäquanzlösung.

Um die Begründungsdefizite der Adäquanzlösung zu beheben, hat die Lehre zu ihr zahlreiche alternative Auffassungen entwickelt. Sie werden als differenzierende Lösungen bezeichnet. Im Folgenden wird jede dieser Auffassungen erläutert; außerdem wird die an ihnen geübte Kritik dargestellt. Daneben wird Roxins Lehre von der Verwirklichung des Täterplans, die zu den differenzierenden Lösungen gehört, aber besondere Aufmerksamkeit verdient, unter einer eigenen Überschrift untersucht.

A. Vollendungslösung

Nach der ursprünglichen, mit anderen Worten klassischen Lehre Webers vom dolus generalis wird dieser als „Zusammenfassung aller Handlungen, die die Straftat ausmachen, und als eine Willensrichtung, deren Gesamtheit die Neigung zur Begehung der Straftat erkennen lässt“ bestimmt.⁴¹ Daran anknüpfend nimmt Welzel an, dass der zweite Handlungsabschnitt vom Tötungsvorsatz umfasst ist.⁴² Danach hat der Täter seine erste Handlung mit dem Vorsatz vorgenommen, das Opfer zu töten. Auch der Grund für die Vornahme der zweiten Handlung liegt in der ersten Handlung. Hätte der Täter also die erste Handlung nicht vorgenommen, so hätte er auch die zweite nicht vorgenommen. Hätte der Täter überdies erkannt, dass das Opfer infolge der ersten Handlung nicht gestorben war, so hätte er den Todeserfolg gleichwohl herbeigeführt, sei es durch Wiederholung der ersten Handlung, sei es durch Vornahme der zweiten Handlung. Der Täter hat somit mit seiner ersten Handlung begonnen und den Erfolg, den sein während der Fortsetzung des Handelns bestehender Vorsatz umfasste, nicht durch die vorsätzliche erste, sondern durch die fahrlässige zweite Handlung erreicht. In diesem Fall ist die Auffassung von der „Vereinigung des Kausalzusammenhangs“ anzuerkennen, denn es liegt nunmehr eine unwesentliche Abweichung im Kausalverlauf vor.⁴³ Diese Abweichung hat außer Betracht zu bleiben, und der Täter ist für den Tötungserfolg, auf den sein anfänglicher Vorsatz gerichtet war, verantwortlich zu machen und wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung zu bestrafen.⁴⁴ Diese Auffassung birgt zwar in theoretischer Hinsicht Widersprüche, ist aber eine Lösung, die im Ergebnis dem Gerechtigkeitsgefühl Genüge tut.

Die Vollendungslösung hat sich in verschiedene Unterauffassungen aufgespalten: die Handlungs-, die Kausalitäts- und die Adäquanzlösung.⁴⁵ Die ersten beiden werden wir unter dieser Überschrift, die letztgenannte, in Lehre und Praxis herrschende Auffassung dagegen unter einer eigenen Überschrift untersuchen.

1. Handlungslösung

a. Darstellung der Auffassung

Nach der Handlungslösung wird das gesamte Geschehen vom Tötungsversuch am Opfer bis zum Verbergen der „Leiche“ als eine einzige Handlung angesehen und folglich das Vorliegen eines einzigen, auf diese Handlung bezogenen Vorsatzes angenommen. Danach wird im Fall des dolus generalis eine einzige Handlung und damit eine einzige Straftat angenommen. Dies wird entweder – wie von Weber vorgeschlagen – so verstanden, dass sich der Vorsatz des Täters auf beide Einzelhandlungen erstreckt, oder so, dass, selbst wenn man die zweite Handlung als außerhalb des Tätervorsatzes liegend ansieht, wegen des Zusammenhangs zwischen den Handlungen eine einzige vorsätzliche Tötung anzunehmen ist.⁴⁶

Nach Puppe ist allein die erste Handlung mit Tötungsvorsatz vorgenommen worden; deshalb kann für die Strafbarkeit der Tat allein an diese Handlung angeknüpft werden, denn es ist nicht möglich, die Tötung eines Menschen zu wollen, den man für tot hält. Diese erste Handlung bildet eine hinreichende Grundlage für die Strafbarkeit. Sie stellt nicht bloß die Ausführung einer Handlung, sondern einen beendeten Versuch dar. Sämtliche Tatsachen, die den beendeten Versuch und damit die Vorsatzgefahr begründen, gehen vollständig und durchgehend in die kausale Erklärung des Erfolgs ein. Der Täter hat das Opfer in die Jauchegrube geworfen, weil er es für tot hielt; dass er dies tun konnte, lag daran, dass das Opfer nicht mehr in der Lage war, sich zu wehren. In diesen Zustand war das Opfer geraten, weil der Täter eine generell wirksame Tötungsmethode wie das Ersticken mit Sand angewandt hatte. Der Täter braucht nicht alle Faktoren des Kausalverlaufs vorherzusehen; finden sich im Kausalzusammenhang daher auch Faktoren, die der Täter nicht für ursächlich gehalten hat, so kommt es auf das Vorliegen dieser Faktoren (hier: das Ersticken in der Jauchegrube) nicht mehr an; sie hindern nicht, den Täter für den eingetretenen Erfolg verantwortlich zu machen. Dass der Täter diese Faktoren ohne Vorsatz gesetzt hat, macht den Erfolg, den er durch sein vorangegangenes vorsätzliches Handeln erreicht hat, nicht zu einem fahrlässig herbeigeführten. Die vom Täter vorsätzlich vorgenommenen und den Erfolg herbeiführenden Handlungen werden als natürliche Ursachen gewertet.⁴⁷ Somit ist Puppe der Auffassung, dass der auf die erste Handlung bezogene Vorsatz auch den Erfolg umfasst, der infolge der fahrlässig vorgenommenen zweiten Handlung eintritt. Aus der Sicht der Autorin ist dieses Ergebnis folgerichtig, denn Puppe vertritt die Auffassung, der Vorsatz bestehe allein im „bedingten Vorsatz“. Daher sind alle möglichen Erfolge, die der Täter in Kauf genommen hat, (wie im vorliegenden Fall) als vom Vorsatz umfasst anzusehen.

b. Kritik der Auffassung

Die Handlungslösung erweist sich in ihrer theoretischen Begründung als unzureichend. Ist mit der Absicht des Täters gemeint, dass sein Vorsatz auch während des Verbergens der Leiche noch vorliegt, so ist diese Lösung durch die Argumente der noch darzustellenden Versuchslösung widerlegt; denn glaubt der Täter wirklich, das Opfer sei tot, so ist es nicht folgerichtig, dass er es töten will. Es widerspricht der Logik, dass der Täter einen Menschen, den er bereits getötet zu haben glaubt, noch einmal töten will. Ist mit der Absicht des Täters dagegen seine Gesinnung gemeint, so ist dies keine richtige Lösung. Denn die zweite Handlung des Täters hat zweifellos zum Tod des Opfers geführt; wüsste der Täter, dass das Opfer noch lebt, so würde er diese Handlung gleichwohl und vielleicht mit noch größerer Entschlossenheit vornehmen. Bei dieser Lösung wird also nicht auf den beim Täter vorhandenen, auf die Handlung bezogenen Vorsatz abgestellt, sondern auf die Gesinnungselemente des Täters in Bezug auf das gesamte Geschehen. Deshalb wird es für den Täter als unerheblich angesehen, ob der Erfolg durch seine im Versuchsstadium stecken gebliebene erste Handlung oder durch seine wohl fahrlässig vorgenommene zweite Handlung eingetreten ist. Deutlich zeigt sich dies denn auch an den Lösungsvorschlägen derjenigen Autoren, die keine vollendete Tötungshandlung annehmen, wenn der Täter vor der zweiten Handlung eine ablehnende Haltung zu seiner ersten Handlung eingenommen, also einen Gesinnungswandel vollzogen hat.⁴⁸

Maiwald, der diese Auffassung scharf und eingehend kritisiert, führt aus, dieser Gedanke könne zutreffen, wenn die Gesinnung des Täters ein Gesichtspunkt dafür sei, ein mehrere Tatbestände verwirklichendes Handeln als Ganzes zu würdigen. So gilt es etwa als „Prügelserie“, wenn jemand einen anderen in Serie mit verschiedenen Handlungen wie Tritten, Ohrfeigen und Faustschlägen schlägt, und alle zusammen bilden eine einzige vorsätzliche Körperverletzung; denn obwohl verschiedene vorsätzliche Körperverletzungshandlungen vorgenommen worden sind, erscheinen sie als Ausdruck, als Äußerung eines einzigen verbrecherischen Willens. Problematisch ist jedoch, ob von einer Einheit gesprochen werden kann, wenn bei der Vornahme bestimmter Handlungen der Erfolg zwar in Kauf genommen oder sogar gewollt war, dem Täter aber nicht bewusst ist, dass diese Erfolge tatsächlich gerade durch diese Handlung herbeigeführt werden. Denn das Wissen darum, dass das geschützte Rechtsgut eines anderen angegriffen wird, ist ein wesentliches Element, das die nach außen tretende Richtung des verbrecherischen Willens zur Einheit verbindet. Steigt der Täter etwa bei einer vorsätzlichen Körperverletzung, nachdem er mehrmals auf das Opfer eingeschlagen hat, in seinen Wagen und fährt davon und fährt er dabei das Opfer an, ohne an eine solche Möglichkeit auch nur zu denken, so kann von einer einheitlichen vorsätzlichen Körperverletzung, die auch das Anfahren des Opfers einschließt, keine Rede sein. Da der Täter diese Situation tatsächlich nicht vorausgesehen hat, ist sein gegenwärtiger (aktueller) Wille keine Entscheidung zur Verletzung der Rechtsnorm (kein aktualisierter böser Wille) und bildet daher keinen verbrecherischen Willen von gleicher Art wie bei den vorangegangenen vorsätzlichen Handlungen.⁴⁹

Schroeder wiederum gelangt in einem Beispiel, das er bei der Kritik dieser Auffassung bildet, obwohl er im Fall des dolus generalis in der Regel eine vollendete vorsätzliche Tötungshandlung annimmt, zu folgendem Ergebnis: Lädt der Täter das für tot gehaltene Opfer auf einen Lastwagen, um es an einem abgelegenen Ort zu vergraben, und kommt das Opfer unterwegs bei einem Verkehrsunfall ums Leben, so liegt eine „wesentliche Abweichung“ vom vorgestellten Kausalverlauf vor, und es besteht dann lediglich Tatmehrheit zwischen dem Versuch der vorsätzlichen Tötung und der unbewusst fahrlässigen Tötung. Denn eine unbewusst fahrlässig vorgenommene Handlung und die Verwirklichung der Vorsatztat können keine „Handlungseinheit“ bilden, weil die Straftat entweder vorsätzlich oder fahrlässig begangen wird.⁵⁰ Dieses Beispiel wird weitergeführt und es wird gefragt, ob eine Handlungseinheit zwischen dem Versuch der vorsätzlichen Tötung und dem Vergraben der Leiche anzunehmen sei, wenn man unterstellt, dass sich der Verkehrsunfall nicht ereignet, die Leiche vielmehr plangemäß an den vorgesehenen Ort gebracht und dort vergraben wird und der Tod dadurch eintritt. Als Antwort wird ausgeführt, dass die zweite Handlung, wenn sie sich verwirklicht (etwa der Verkehrsunfall), im Verhältnis der Tatmehrheit zur ersten Handlung zu würdigen sei. Dies macht zugleich deutlich, dass die zeitliche Nähe der beiden Abschnitte im Rahmen des dolus generalis keinen Einfluss auf die Lösung haben kann. Denn am Ergebnis ändert sich bei der Würdigung nichts, wenn man unterstellt, dass das Opfer nicht unmittelbar nach dem Angriff ins Wasser geworfen, die Leiche vielmehr erst am folgenden Tag durch eine Verdeckungshandlung verborgen wird.⁵¹

Auch Roxin hat diese Sichtweise kritisiert. Nach Ansicht des Autors enthalten diese älteren Auffassungen einen richtigen Kern, sind aber begrifflich nicht hinreichend klar. Denn es liegt auf der Hand, dass bei der verbrecherischen Willensrichtung und der den Tötungsvorsatz umfassenden Einheit der Tat der Tötungsplan des Täters mit der ersten Handlung abgeschlossen ist und der zweite Handlungsabschnitt außerhalb dieses Rahmens bleibt. Den Begriff des dolus generalis als eine die Handlungen miteinander verbindende Theorie zu behandeln, offenbart die Schwäche mancher Ansätze, die behaupten, der zweite Handlungsabschnitt enthalte „Willen“ oder „Vorsatz“. Versuche, psychologisch nicht mehr vorhandene Elemente nachträglich wieder zu konstruieren, führen insoweit nicht zu richtigen Ergebnissen.⁵²

Roxin hat auch die Auffassungen derjenigen Autoren kritisiert, die die Lehre vom dolus generalis vom Standpunkt der Versuchslösung aus kritisieren. In diesem Zusammenhang führt er aus, die Lösung über die Kausalabweichung vermöge zwar die dogmatische und logische Struktur derartiger Fälle zutreffend zu erfassen, diese Sichtweise verfalle jedoch dadurch in einen Fehler, dass sie das Problem aus seinem teleologischen Zusammenhang löse und allein auf die Kausalabweichung abstelle. Irreführend ist insbesondere, dass sie den objektiven Rahmen des Täterplans aus dem Blick verliert und die Kausalabweichungen allein unter subjektivem Gesichtspunkt würdigt. Eine solche Würdigung führt zu Ergebnissen, die mit dem objektiven Willen und Plan des Täters nicht vereinbar sind.⁵³

Roxin hat die in Lehre und Praxis herrschende Auffassung im Hinblick auf die Reichweite des Vorsatzes kritisiert, ja, treffender ausgedrückt, einer Prüfung unterzogen. Danach hängt die Frage, ob der durch die zweite Handlung des Täters eingetretene Erfolg seinem Vorsatz zugerechnet werden kann (subjektive Zurechnung) und ob folglich eine vollendete Tat angenommen werden kann, im Wesentlichen davon ab, ob der Täter bei der ersten Handlung die Absicht hatte, das Opfer zu töten, oder ob er ohne diese Absicht mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich des Tötungserfolgs handelte. Denn ein Erfolg gilt nur dann als vorsätzlich herbeigeführt, wenn der Täter seinen Plan verwirklicht hat. Tritt aus dieser Sicht der ursprünglich angestrebte Erfolg erst nach einem inadäquaten Kausalverlauf ein, so darf er dem Vorsatz des Täters nicht mehr zugerechnet werden. Der Erfolg ist dann das Werk eines Zufalls und kein dem Ziel des Täters entsprechendes Werk. Lädt der Täter also beispielsweise das für tot gehaltene Opfer in einen Wagen, um es an einem entlegenen Ort zu vergraben, und stirbt das Opfer auf dieser Fahrt bei einem Verkehrsunfall, so kommt allenfalls ein Versuch der vorsätzlichen Tötung in Betracht.⁵⁴

Um die Handlungslösung beurteilen zu können, ist nach unserer Auffassung zunächst zu klären, was unter der Einheit der Handlung zu verstehen ist. Hinsichtlich der Einheit und Mehrheit von Handlungen wird eine zweifache Unterscheidung getroffen: (i) der natürliche Handlungsbegriff und (ii) der Handlungsbegriff im Rechtssinne. Die natürliche Handlung ist die Grundform aller Handlungen. Gibt etwa A dem B eine Ohrfeige, so ist dies im natürlichen Sinne eine einzige Handlung. In manchen Fällen liegt jedoch, obwohl im natürlichen Sinne mehrere Handlungen gegeben sind, im Rechtssinne eine einzige Handlung vor. Dieser als Handlungseinheit im Rechtssinne bezeichnete Fall gliedert sich seinerseits in die tatbestandliche Handlungseinheit und die natürliche Handlungseinheit. Tatbestandliche Handlungseinheit bedeutet, dass der Gesetzgeber für die Verwirklichung der Straftat das Vorliegen mehrerer Handlungen verlangt. Als Beispiel hierfür lässt sich aus dem Kreis der zusammengesetzten Straftaten der Raub anführen. Denn zur Verwirklichung dieser Straftat müssen die Taten der vorsätzlichen Körperverletzung und des Diebstahls zusammentreffen. Bei der natürlichen Handlungseinheit dagegen werden mehrere auf ein einziges Ziel gerichtete Handlungen im Rahmen eines einzigen Willensentschlusses und Vorsatzes vorgenommen. So gilt es etwa nach den Grundsätzen der natürlichen Handlungseinheit als eine einzige Handlung, wenn jemand mehrfach auf einen Menschen einsticht.⁵⁵

Die Fälle des dolus generalis lassen sich anhand des oben angeführten klassischen Beispiels erläutern. Schießt der Täter in Tötungsabsicht auf das Opfer und vergräbt er es in der Annahme, es sei tot, so liegen im natürlichen Sinne zwei Handlungen vor. Zu prüfen ist jedoch, ob im Rechtssinne eine einzige Handlung vorliegt. Betrachtet man die tatbestandliche Handlungseinheit, so hat der Gesetzgeber für die vorsätzliche Tötung die Vornahme mehrerer Handlungen nicht zwingend vorgeschrieben. Eine tatbestandliche Handlungseinheit liegt somit ebenfalls nicht vor. Zuletzt zu prüfen und für das Thema von eigentlicher Bedeutung ist die natürliche Handlungseinheit. Auf den ersten Blick ließe sich zwar sagen, der Täter habe im Rahmen eines einzigen Willensentschlusses und Vorsatzes auf ein einziges Ziel hin gehandelt und es liege eine einzige Handlung vor; in Wahrheit liegt jedoch, wenn sich der Vorsatz des Täters ändert und er eine neue Straftat zu begehen beginnt, eine neue und selbständige Handlung vor, und es wird keine einzige Handlung angenommen.

2. Kausalitätslösung

a. Darstellung der Auffassung

Die zweite Auffassung unter dieser Überschrift ist die „Kausalitätslösung“. Ihr führender Vertreter ist v. Buri; er vertritt, dass in diesem Fall eine einzige vorsätzliche Tötung vorliege, dass der Eintritt des schließlichen Todeserfolgs auf die Ursächlichkeit der vorsätzlich vorgenommenen ersten Handlung im Sinne der Bedingungstheorie zurückgehe und dass der Täter deshalb wegen vorsätzlicher Tötung zu bestrafen sei.⁵⁶

Nach dieser Auffassung wird die Lösung des Problems in dem Kausalzusammenhang gesehen, der zwischen der ersten Handlung des Täters und dem Eintritt des Erfolgs besteht. Dieser Zusammenhang wird mit dem vorsätzlichen Verhalten des Täters bei seiner ersten Handlung begründet. Diese Auffassung findet sich insbesondere in den Gründen der einschlägigen Entscheidung⁵⁷ des deutschen Reichsgerichts (Reichsgericht/RGH). Ausgehend von dem Grundsatz, dass nach der ständigen Rechtsprechung der Strafsenate des RGH „Ursache eines Erfolgs jede Handlung ist, ohne die der Erfolg nicht eingetreten wäre“, nimmt die Entscheidung an, dass der Todeserfolg in einem Kausalzusammenhang mit der Angriffshandlung des Täters steht. In der Entscheidung wird diese Auffassung mit folgenden Worten erläutert:

„Denn die Ursache des Versenkens (des Ertränkens) bildete der Zustand, in den die Angeklagten die Frau (also das Opfer) versetzt hatten; sie versenkten sie, weil sie sie für tot hielten und beseitigen wollten, um die an ihr begangene Straftat zu verdecken. Der Wille aber, der den vorangegangenen Angriff der Angeklagten leitete, war darauf gerichtet, die Frau zu töten. Ob das spätere Versenken der Frau ihren Tod verursacht hat, ist unerheblich; denn in jedem Fall ist dieser Tod durch den Willen der Angeklagten herbeigeführt worden.“

Danach ist die Handlung, die mit dem Tod in einem Kausalzusammenhang steht, mit dem Vorsatz des Täters vorgenommen worden. Deshalb kommt nach Auffassung des RGH eine Verantwortlichkeit wegen einer vorsätzlich begangenen Tötung in Betracht.⁵⁸

b. Kritik der Auffassung

Die Vertreter der Kausalitätslösung haben ausgeführt, nach der Bedingungstheorie wäre der Erfolg ohne die erste Tat des Täters nicht eingetreten, sodass zwischen dieser Tat und dem Erfolg ein Kausalzusammenhang bestehe. Nach der Bedingungstheorie tritt ein Erfolg durch das Zusammentreffen aller Bedingungen ein, die ihm notwendig vorausgehen müssen. Jede dieser Bedingungen ist für den Eintritt des Erfolgs notwendig und den anderen gleichwertig. Ein Verständnis nach dem Muster „ohne seine Handlung wäre dieser Erfolg nicht eingetreten“ macht jedoch nahezu jeden für die Tat eines anderen verantwortlich. Eben deshalb ist die Bedingungstheorie, nach der auch entfernte und unbedeutende Bedingungen des Erfolgs als ursächlich anerkannt werden, durch die objektive Zurechnung begrenzt worden.⁵⁹ Wir halten es für unzureichend und mit dem modernen Strafrecht unvereinbar, die Bestrafung des Täters wegen vollendeter Tat damit zu begründen, dass nach der Bedingungstheorie ein Kausalzusammenhang besteht.

Die von der Kausalitätslösung vertretene Annahme, die Kausalität zwischen der Handlung des Täters und dem Erfolg und das Vorliegen des Vorsatzes in irgendeinem Zeitpunkt des Handelns ergäben zusammen einen vorsätzlich herbeigeführten Tötungserfolg, trägt in dieser Einfachheit nicht. Es genügt nicht, dass der Täter an irgendeiner Stelle eines zum Todeserfolg führenden Kausalzusammenhangs einmal den Tötungswillen hatte. Andernfalls wäre jemand, der zum Zweck eines Mordes eine Pistole kauft, wegen vorsätzlicher Tötung zu bestrafen, wenn sich einen Tag vor dem geplanten Mord inmitten einer Menschenmenge versehentlich ein Schuss aus der Waffe löst und das ins Auge gefasste Opfer, das sich ohne Wissen des Täters in der Menge befindet, dadurch stirbt. Der Fehler dieser Auffassung liegt darin, dass sie übersieht, dass nach der Verbrechenslehre und damit strafrechtlich allein der die Ausführung der Tat begleitende Vorsatz eine rechtliche Verantwortlichkeit begründen kann. So wie hinsichtlich des Wissenselements des Vorsatzes die Merkmale der Straftat bei Begehung der Tat bekannt sein müssen (türkisches Strafgesetzbuch [TCK] Art. 21, 30 Abs. 1; StGB § 16 Abs. 1), ist auch die Wollensseite des Vorsatzes strafrechtlich nur dann von Bedeutung, wenn sie in dem Zeitpunkt vorliegt, in dem die tatbestandsmäßige Handlung begangen wird. Daraus folgt, dass in den Fällen des dolus generalis eine vorsätzlich vorgenommene Handlung nur dann angenommen werden kann, wenn der Täter dem Koinzidenzprinzip entsprechend den Erfolg will, während er die Handlungen vornimmt, die die Ausführung der vorsätzlichen Tötung darstellen.⁶⁰

Gleichgültig, welche Vollendungstheorie man zugrunde legt: Unstreitig ist, dass die erste Handlung, der Angriff auf das Opfer, die Ausführungshandlung eines Tötungsdelikts ist. Die Frage jedoch, wie und warum eine vom Täter später vorgenommene unvorsätzliche Handlung zusammen mit der vorangegangenen, im Versuchsstadium stecken gebliebenen Handlung eine vorsätzliche Tötung bilden soll, lassen diese Theorien unbeantwortet.⁶¹

Otto, der den Weberschen Vorsatz oder, wie er auch genannt wird, die Lehre vom dolus generalis gänzlich ablehnt, führt aus, im zweiten Fall bedürfe es des Rückgriffs auf die Lehre vom dolus generalis, die die Verantwortlichkeit des Täters über Gebühr ausdehne, nicht; denn in diesem Fall werfe der Täter das Opfer in der Annahme, es sei nicht tot, mit einer eine subjektive Zurechnung enthaltenden Handlung ins Wasser, er vollende also in Wahrheit seine eine Einheit bildende und vorsätzlich ausgeführte Handlung; es bestehe daher kein Anlass mehr, die Auslegung auf die als dolus generalis bezeichnete und zu fehlerhaften Ergebnissen führende Lehre zu stützen.⁶²

B. Versuchslösung (Trennungslösung)

a. Darstellung der Auffassung

Nach der Versuchs- oder Trennungslösung (Versuchslösung / Trennungstheorie) ist das Geschehen in zwei Teile aufzuspalten und getrennt zu untersuchen, weil der Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg auseinanderfällt.⁶³ Insoweit ist die Handlung im Hinblick auf den vom Täter gewollten Erfolg gesondert zu würdigen. Hinsichtlich seiner ersten Handlung ist der Täter, weil ihm kein Todeserfolg zurechenbar ist, er aber mit diesem Vorsatz zur Tat geschritten ist, wegen Versuchs der vorsätzlichen Tötung verantwortlich zu machen; hinsichtlich seiner zweiten Handlung ist, weil er das Tatobjekt, auf das sich seine Handlung richtete, für eine Leiche hielt, ein Irrtum über die Merkmale der Straftat anzunehmen und der Täter wegen fahrlässiger Tötung verantwortlich zu machen.⁶⁴

Mit seiner ersten Handlung hat der Täter mit dem Vorsatz gehandelt, das Opfer zu töten; obwohl er die Handlung vorgenommen hat, ist der Erfolg jedoch aus Gründen, die nicht in seiner Hand lagen, nicht eingetreten; hinsichtlich der ersten Handlung des Täters liegt somit ein Versuch der vorsätzlichen Tötung vor. Mit seiner zweiten Handlung will sich der Täter der Leiche des für tot gehaltenen Opfers entledigen. Zwischen der zweiten Handlung des Täters und dem eingetretenen Erfolg bestehen Kausalzusammenhang und objektive Zurechnung. Der Täter nimmt die zweite Handlung jedoch nicht mit Tötungsvorsatz vor; sein Vorsatz ist darauf gerichtet, sich der Leiche zu entledigen. Gleichwohl wird vom Täter erwartet, dass er die Möglichkeit bedenkt, das Opfer könne nicht tot sein, und die insoweit objektiv gebotene Sorgfalt aufwendet. Der Täter hat diese Sorgfalt nicht aufgewandt und durch seine fahrlässige zweite Handlung den Tod des Opfers verursacht. Nach dieser Auffassung ist der Täter, auch wenn er bei seiner zweiten Handlung über den objektiven Tatbestand der Straftat geirrt hat (Art. 30 Abs. 1), für sein fahrlässiges Handeln verantwortlich, weil die zweite Handlung fahrlässig ist und der Irrtum allein den Vorsatz entfallen lässt. In diesem Fall ist der Täter wegen seiner ersten Handlung wegen Versuchs der vorsätzlichen Tötung und wegen seiner zweiten Handlung wegen fahrlässiger Tötung verantwortlich zu machen.⁶⁵

Diese Auffassung legt ein Verständnis reiner Dogmatik zugrunde. Ihr Hauptargument lautet, dass zwischen den objektiven und den subjektiven Tatbestandsmerkmalen der Straftat Übereinstimmung, das heißt Gleichzeitigkeit, bestehen muss.⁶⁶ Danach wird der Todeserfolg objektiv allein der letzten Handlung zugerechnet; bei der letzten Handlung aber fehlt der Wille zur vorsätzlichen Tötung, denn niemand will einen Menschen töten, den er für tot hält. Deshalb kann in derartigen Fällen von einer vollendeten vorsätzlichen Tötung keine Rede sein. Die erste Handlung ist zwar zum Zweck der vorsätzlichen Tötung vorgenommen worden, führt den Todeserfolg aber nicht herbei und wird deshalb lediglich als Tötungsversuch eingestuft.⁶⁷

Im Allgemeinen verteidigen die Vertreter der Versuchslösung ihre Auffassung, indem sie den zuvor genannten Argumenten entgegentreten.⁶⁸ Insbesondere lehnen sie es ab, den Tod objektiv der ersten Handlung zuzurechnen, weil sich in diesem Erfolg nicht das durch die erste Handlung geschaffene, sondern ein anderes Risiko verwirklicht. Durch das von der zweiten Handlung geschaffene Risiko reißt der für die objektive Zurechnung zur ersten Handlung erforderliche „Risikozusammenhang“ ab.⁶⁹ Mit anderen Worten liegt hier eine Abweichung des Kausalverlaufs vor, diese Abweichung ist jedoch eine wesentliche, und die erzielten Ergebnisse können ungerecht sein. Andererseits führen die Vertreter der Versuchslösung aus, die vorsätzliche Tötung allein deshalb als vollendet einzustufen, weil beim Täter anfänglich ein Tötungswille vorhanden war und der Tod des Opfers später eingetreten ist, sei ein moralisierender Ansatz, der ein gesinnungsorientiertes Strafrecht zum Ausdruck bringe. Dieser Ansatz stützt sich, ohne den konkreten Geschehensablauf weiter zu würdigen, allein auf die anfängliche Tötungsabsicht.⁷⁰ Nach dieser Auffassung wird daher aus der Sicht des modernen Strafrechts, in dem nicht das Täter-, sondern das Tatstrafrecht gilt, die Bestrafung täterbezogener Absichten als Rückschritt angesehen und kritisiert. Danach birgt die Auffassung, die dem Gerechtigkeitsgefühl schmeichelt, die Gefahr einer Rückkehr zu einem täterbezogenen Ansatz in sich.

In diesem Fall ist offenkundig, dass der Täter hinsichtlich der zweiten Handlung keinen Tötungsvorsatz hat, denn von einer Absicht des Täters, eine Leiche zu töten, kann keine Rede sein. Es lässt sich daher nicht annehmen, dass sich der Täter in dem Zeitpunkt, in dem er die zum Tod führende Handlung vornimmt, die Merkmale der Straftat vorstellt; deshalb ist die Voraussetzung, dass der Vorsatz nach dem Koinzidenzprinzip im Zeitpunkt der Tatbegehung vorliegen muss, nicht erfüllt.⁷¹ Dem Argument, das Geschehen bestehe als Ganzes aus einer einzigen Handlung, wird zudem mit folgenden Worten entgegengetreten: „Die Annahme einer Handlungseinheit lässt sich hier jedoch damit widerlegen, dass die aufeinanderfolgenden Handlungen auf verschiedenen Willensentschlüssen beruhen. Auch lässt sich nicht feststellen, ob der Täter noch zum Handeln bereit wäre, wenn er das Fehlschlagen der ersten Handlung bemerkte. In den Fällen, in denen der Täter den Erfolg nicht richtig erkannt hat und der Erfolg deshalb nicht durch die erste Handlung eingetreten ist, ist es unmöglich, diesen Erfolg auf den Vorsatz des Täters zu stützen. Die Verantwortlichkeit des Täters beruht dann aller Wahrscheinlichkeit nach auf einem vorsätzlich begangenen Versuch in Verbindung mit einem fahrlässig begangenen vollendeten Erfolgsdelikt.“⁷²

Diese Lösung beruht auf dem Koinzidenzprinzip, nach dem Vorsatz und Handlung gleichzeitig vorliegen müssen. So schließen sich die Anhänger dieser Auffassung denn auch der Kritik an, dass im Jauchegrubenfall die dolus-generalis-Lehre des BGH mit dem bei der zweiten Handlung des Täters nicht vorhandenen Vorsatz und mit dem Koinzidenzprinzip nicht in Einklang steht.⁷³ Danach ist eine Verantwortlichkeit aus einem beim Täter vor der Handlung vorhandenen Vorsatz (dolus antecedens)⁷⁴ abzulehnen, denn diese Auffassung wendet sich gegen ein verdecktes Gesinnungsstrafrecht, das auf der Sichtweise beruht, wer die Handlung vornimmt, habe ihre Folgen zu tragen (versari in re illicita). Nach den Vertretern der Versuchslösung ist das Bemühen der Vollendungslösung, beide Handlungen zu einer Einheit zu verbinden, und ihre Behauptung, es liege eine einheitliche Tat vor, weder richtig noch notwendig.⁷⁵

Auch Ozansü führt aus, das Problem sei in Wahrheit bei der Zurechnung zu lösen; zu beantworten sei die Frage, ob sich der Täter bei der Vornahme seiner Handlung der verschiedenen Zufallsvarianten bewusst gewesen sei, denn zugerechnet werden könnten die Handlungen, deren sich der Täter bewusst sei; es bestehe also ein grundlegender qualitativer Unterschied zwischen einem Handeln im Zweifel, ob das Opfer noch lebe, und einem Handeln, das von der Vorstellung geleitet sei, das Opfer sei tot. Nach Ansicht des Autors nimmt der Täter im ersten Fall weiterhin als Urheber eines Kausalzusammenhangs die Handlung vor, die sein eigenes Werk ist. Im zweiten Fall dagegen wirkt irgendein ihm äußerlicher natürlicher Faktor auf den Kausalzusammenhang ein. So wie man einen bereits eingetretenen Erfolg oder einen Erfolg, dessen Eintritt außerhalb aller Lebenserfahrung liegt, nicht in seinen Vorsatz aufnehmen kann und insoweit allenfalls ein Wunsch in Betracht kommt, begründet auch der Erfolg einer Handlung, deren Verwirklichung dem Täter nicht bewusst ist, keine Vorsatzhaftung. Der Autor gelangt in diesem Fall zu demselben Ergebnis wie die Trennungstheorie und führt aus, die erste Handlung verbleibe im Bereich des Versuchs.⁷⁶

Maiwald führt aus, die Richtigkeit des Hauptarguments der Vertreter der Versuchslösung, nämlich der Behauptung, die „eigentliche Tötungshandlung“ sei ohne Vorsatz vorgenommen worden, werde von der Gegenauffassung nicht mehr bestritten; ihre theoretische Richtigkeit sei anerkannt.⁷⁷ Nach dieser Lehre, die insbesondere von Maiwald⁷⁸ wieder aufgegriffen und vertieft worden ist, liegt in allen Fällen lediglich ein Tötungsversuch vor; zwischen der ersten Handlung und der durch die zweite Handlung möglicherweise verwirklichten fahrlässigen Tötung kann daher nur Tatmehrheit bestehen.⁷⁹

Diese Auffassung ist auch von Maurach vertreten worden: „Geht der Täter bei der Vornahme der zweiten Handlung von der sicheren Annahme aus, die Tat sei bereits vollendet, so ist ein auf die zweite Handlung gerichteter Vorsatz begrifflich nicht denkbar, weil ein Toter nicht getötet werden kann. In diesem Fall wird dem Täter ein bereits erloschener Vorsatz (der Handlung) zugeschrieben.“ Die in der Lehre vertretene Vollendungslösung (Argument der generellen Adäquanz des Verlaufs

– differenzierte Fassung der Vollendungslösung) darf nicht übersehen, dass die entscheidende Bedingung erst nach dem Erlöschen des Vorsatzes gesetzt worden ist.⁸⁰

In ähnlicher Weise betont auch Schroeder⁸¹, es handele sich „nicht um ein Problem der Abweichung des Kausalverlaufs von der Vorstellung des Täters, sondern um die Frage, dass dem Täter bei der tatbestandsmäßigen Handlung der Vorsatz fehlt“.⁸²

Eine weitere Begründung der Versuchslösung hat Sancinetti entwickelt:⁸³ Wenn die Täter eines Mordes das für tot gehaltene Opfer in tödlicher Weise vergraben, ins Wasser werfen, verbrennen oder aufhängen, so verwirklicht sich darin nicht das ursprüngliche, sondern ein anderes Risiko; mangels Verwirklichung des Risikos wird deshalb lediglich eine fahrlässige Tötung angenommen. Die Auffassung, die beiden verschiedenen Risiken seien von gleicher Struktur, überzeugt nicht. Denn nach Sancinetti muss, wenn von einer vollendeten Tat die Rede sein soll, der mögliche, durch die zweite Handlung eintretende Tod von Anfang an vorhersehbar sein. Ist das rechtswidrige Risiko der zweiten Handlung aber bereits in der ersten Handlung enthalten, so lässt sich nicht erklären, warum der Erfolg nicht als Verwirklichung des ersten Risikos, sondern als Verwirklichung eines völlig anderen Risikos angesehen wird. Wird bei bedingtem Vorsatz ein Versuch angenommen, so handelt es sich nicht um die Nichtverwirklichung eines bereits durch die erste Handlung gesetzten rechtswidrigen Risikos, sondern um das Fehlen der Verwirklichung eines Plans; denn damit ein Erfolg einem bestimmten Tatbestandsmerkmal zugeordnet werden kann, muss zusätzlich ein Plan verwirklicht werden.⁸⁴

In den Fällen des dolus generalis sehen sich die Vertreter der Versuchslösung gezwungen, die zweite Handlung gesondert zu bestimmen und ihr Verhältnis zur ersten Handlung festzulegen. Denn da der Todeserfolg der ersten (vorsätzlichen) Handlung nicht zugerechnet werden kann, lässt sich diese lediglich als Tötungsversuch einstufen. Das bedeutet jedoch nicht automatisch, dass der Tod als Folge der zweiten Handlung fahrlässig herbeigeführt worden ist; denn dies hängt davon ab, ob die kennzeichnenden Merkmale einer tatbestandlichen Verwirklichungsform zusammentreffen. Auf diesen Punkt hatte bereits Geyer⁸⁵ hingewiesen; wie Maiwald hervorhebt, war es jedoch Pfotenhauer, der schon 1839 den im Mittelpunkt dieses Problems stehenden zweiten Abschnitt zutreffend formuliert hat: „Das Gebot an den mit Tötungsgedanken handelnden Verbrecher muss folgendermaßen lauten: Wenn du jemanden töten willst und ihn getötet zu haben glaubst, so musst du, bevor du zum Zweck der Verdeckung eine zweite Handlung beginnst, um mit dieser ihrer Natur nach zur Tötung geeigneten Handlung den Erfolg zu erzielen, sicher in Erfahrung bringen, ob der Tod wirklich eingetreten ist; denn erst mit dieser zweiten Handlung kannst du dein Ziel verwirklichen“.⁸⁶ Nimmt man also an, dass sich die Fälle des dolus generalis durch fahrlässige Tötung verwirklichen, so ist das Verhältnis der zweiten Handlung zur ersten zu bestimmen. Die große Mehrheit der Vertreter dieser Lösung⁸⁷ nimmt hier Tatmehrheit (Zusammentreffen der Strafen) an.⁸⁸

b. Kritik der Auffassung

Roxin führt aus, die Auffassung, die im Fall des dolus generalis stets nur einen Versuch der vorsätzlichen Tötung und möglicherweise ein Fahrlässigkeitsdelikt annehmen will, sei abzulehnen. Diese Auffassung stützt sich insbesondere auf die Annahme, der Vorsatz müsse „im Zeitpunkt der Tat vorliegen“ (Koinzidenzprinzip), und macht deshalb geltend, bei der eigentlichen Tötungshandlung (der zweiten Handlung) fehle der Vorsatz. Dem Täter werde in diesem Fall also ein bereits erloschener Vorsatz zur Last gelegt. Nach Roxin ist diese Sichtweise jedoch nicht richtig, weil es erforderlich und ausreichend ist, dass der Vorsatz nicht während des gesamten Geschehens, sondern allein in dem Zeitpunkt vorliegt, in dem der Täter den Kausalverlauf aus der Hand gibt. Im Fall des dolus generalis ist der Tod des Opfers als ein der mit Tötungsvorsatz vorgenommenen ersten Handlung des Täters adäquater Erfolg anzusehen; dies genügt für die Zurechnung zum Vorsatz, sofern der Erfolg als Verwirklichung des Täterplans erscheint.⁸⁹

Puppe führt aus, durch die Entscheidung des deutschen Bundesgerichtshofs in dem oben erwähnten Jauchegrubenfall sei die in der Lehre vertretene Auffassung widerlegt worden, in diesem Fall seien lediglich ein Versuch der vorsätzlichen Tötung und eine fahrlässige Verursachung des Todes verwirklicht und es lasse sich nicht durch Bildung einer Tateinheit zwischen dem Versuch der Straftat und der fahrlässigen Tötung eine vollendete Tat begründen (Versuchslösung).

Die Versuchslösung ist theoretisch richtig und mit der Straftatdogmatik vereinbar, entspricht aber nicht dem Gerechtigkeitsgefühl. Denn im Hinblick auf den Todeserfolg, den der Täter letztlich herbeigeführt hat, gibt sie Anlass zu den Fragen „Ist es gerecht, die Strafe eines beendeten Versuchs zu mildern? Soll die Rechtsordnung von einem Moralverständnis ausgehen, das es gebietet, das Glück zu preisen?“⁹⁰ und lässt sie unbeantwortet. So wird die Versuchslösung mitunter selbst von ihren eigenen Vertretern als dem Gerechtigkeitsgefühl widersprechend empfunden; einer dieser Autoren, Gropp, begnügt sich mit der Feststellung, „dass der Zufall (Glück oder Pech) nicht zum Nachteil des Täters berücksichtigt werden darf, wohl aber zu seinen Gunsten berücksichtigt werden muss“;⁹¹ nach Ansicht des Autors gilt: „In den Fällen des dolus generalis hat der Täter ‚Glück‘, weil der Erfolg zunächst ausbleibt. Dieser Fehlschlag ist wie bei jedem Versuch zugunsten des Täters zu werten“.⁹²

Zwar trifft es zu, dass in jedem (beendeten) Versuch ein „strafrechtliches Glück“ liegt; es trifft jedoch nicht zu, dass dies nur ein Vorteil ist, und es lässt sich auch nicht sagen, dass dieses Glück berechtigt sei. Ein Vorteil darf es deshalb nicht sein, weil derselbe zufällige Umstand, der zum Fehlschlagen des Versuchs des A führen kann, bei dem gleichartigen (parallelen) Versuch des B, des Täters einer anderen Straftat, zur Vollendung führen kann und B dann wegen dieses Pechs bestraft werden kann.⁹³ Aufgabe des Strafrechts ist es aber, Unrecht und Unglück voneinander zu scheiden.

Die Versuchslösung mag in theoretischer Hinsicht folgerichtig erscheinen, birgt jedoch ihrerseits erhebliche Widersprüche in sich. Dass der Täter die erste Handlung mit Tötungsvorsatz vorgenommen hat, der Erfolg aber aus Gründen, die nicht in seiner Hand lagen, ausgeblieben ist, steht außer Streit; für den ersten Abschnitt beurteilen sämtliche Auffassungen das Geschehen in dieser Weise. Die Versuchslösung macht geltend, der Täter habe hinsichtlich der zweiten Handlung fahrlässig gehandelt und der Todeserfolg sei aufgrund dieser fahrlässigen Handlung eingetreten. Der Punkt, der nach unserer Auffassung einen Widerspruch oder zumindest ein großes Fragezeichen enthält, ist die Frage, ob der Täter die zweite Handlung tatsächlich fahrlässig vorgenommen hat. Mit anderen Worten: Kann der infolge der zweiten Handlung des Täters eingetretene Todeserfolg dem Täter mit der Begründung subjektiv zugerechnet werden, er habe sich fahrlässig verhalten? Verfolgt man das Geschehen Schritt für Schritt, so zeigt sich, dass der Täter die erste Handlung mit direktem oder mit bedingtem Vorsatz vorgenommen hat. Kann nun aber von einem Täter, der das Opfer töten will, dies mit tauglichen Mitteln unternimmt und annimmt, den Erfolg erreicht zu haben, der sich jedoch über den Eintritt des Erfolgs irrt und auf der Grundlage dieser irrigen Vorstellung die zweite Handlung vornimmt, erwartet werden, dass er Sorgfalt darauf verwendet zu prüfen, ob das Opfer wirklich tot ist, und seine zweite Handlung danach ausrichtet? Da Fahrlässigkeit die Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht bedeutet, muss nämlich, um sagen zu können, der Täter habe die zweite Handlung fahrlässig vorgenommen, dargelegt werden, dass er hinsichtlich der zweiten Handlung objektiv sorgfaltswidrig gehandelt hat. Ist es aber angemessen und vernünftig, dem Täter insoweit eine objektive Sorgfaltspflicht als Element der Fahrlässigkeit aufzuerlegen? Unseres Erachtens nicht. Denn vom Täter zu erwarten, dass er prüft, ob der Tod als Erfolg seiner mit Tötungsvorsatz vorgenommenen Handlung eingetreten ist, und dass er hierauf Sorgfalt verwendet, stünde in einem großen Widerspruch zur Kriminalpolitik. Hinzu kommt: Wird die Beachtung dieser Sorgfalt erwartet und beachtet der Täter sie, so ist es möglich, dass der Täter, der hinsichtlich der ersten Handlung mit Vorsatz oder bedingtem Vorsatz gehandelt hat und nun erkennt, dass er den Erfolg nicht erreicht hat, die zur Herbeiführung des Erfolgs erforderliche zweite Handlung diesmal vorsätzlich vornimmt. Wird vom Täter eine solche Sorgfalt dagegen nicht erwartet, so kann das Opfer immer noch eine Chance haben, gerettet zu werden. Der wichtigste Wert, der kriminalpolitisch geschützt wird, ist das menschliche Leben. Würde eine solche Sorgfaltspflicht anerkannt, so ließe sich dieser Wert nicht schützen. Wird demnach aus Gründen der Kriminalpolitik die Beachtung einer solchen Sorgfalt nicht verlangt und diese Sichtweise auf den Fall angewandt, so ist es nicht möglich, dem Täter den infolge seiner zweiten Handlung eingetretenen Erfolg subjektiv zuzurechnen. Die Versuchslösung birgt daher in dieser Hinsicht einen großen inneren Widerspruch. So folgerichtig ihre Lösung in theoretischer Hinsicht auch erscheinen mag, sie steht im Widerspruch zu den Grundsätzen der Kriminalpolitik.

Ein starkes Argument, das gegen diese unsere Auffassung vorgebracht werden kann, lautet freilich: Werde dem Täter eine Pflicht auferlegt, das Opfer zu überprüfen, so könne der Täter, der sieht, dass das Opfer lebt, von der Vollendung seiner Tat Abstand nehmen, vom Versuch zurücktreten und das für das Überleben des Opfers Erforderliche veranlassen; mit unserer oben geäußerten Kritik versuchten wir folglich, die Absicht des Täters zu lesen, und dies könne ein verstecktes Gedankenlesen sein. Diese Kritik ist teilweise berechtigt; es ist jedoch zu beachten, dass dasselbe Gedankenlesen auch beim Gegenargument im Spiel ist: Die Annahme, der Täter könne, statt das begonnene Werk zu Ende zu führen, davon Abstand nehmen, ist mindestens ebenso sehr Gedankenlesen wie unsere Auffassung, und es fällt recht schwer, sie als tragfähiges Gegenargument gelten zu lassen. Nach unserer Auffassung ist bei einem Täter, der – sei es auch nur mit bedingtem Vorsatz – mit dem Vorsatz handelt, einen Menschen zu töten, und der seinen Versuch beendet hat, die Wahrscheinlichkeit, dass er das begonnene Werk zu Ende führt, wenn er im Rahmen einer Sorgfaltspflicht prüft, ob das Opfer tot ist, und dabei erfährt, dass es lebt, größer als die Wahrscheinlichkeit eines Rücktritts vom Versuch. Letztlich läuft die Sache also auf eine Wahrscheinlichkeitsbeurteilung hinaus. Rettet der Rücktritt vom Versuch mehr Leben oder der Fall, dass der Zustand des Opfers nicht überprüft und es seinem Schicksal überlassen wird? Eine sichere Antwort darauf zu geben ist unmöglich. Aus diesem Grund darf dem Täter bei teleologischer Betrachtung und auch unter Berücksichtigung der Lehre vom geschützten Rechtsgut eine solche Sorgfaltspflicht nicht auferlegt werden. Folgt man dieser Sichtweise, so kann, weil dann auch von einer Sorgfaltspflicht keine Rede sein kann, hinsichtlich der zweiten Handlung nicht von einem fahrlässigen Verhalten des Täters gesprochen werden.

Ein weiterer Punkt, in dem die Versuchslösung nach unserer Auffassung zu kritisieren ist, liegt darin, dass sie, weil sie die Handlungen vollständig voneinander trennt, den zwischen beiden Handlungen tatsächlich bestehenden natürlichen Zusammenhang übersieht und die sich daraus ergebenden Folgen gänzlich außer Betracht lässt. Wir sind zwar der Ansicht, dass ein modernes Strafrechtssystem gelten muss, das nicht auf den Täter, sondern auf die Tat abstellt; gleichwohl birgt es in den Fällen des dolus generalis große Gefahren wie die, dass der Täter nicht bestraft werden kann, wenn die Tatsache außer Acht gelassen wird, dass beide Handlungen von demselben Täter vorgenommen wurden. Auch wenn der Täter den von ihm gewollten Erfolg nicht mit der ersten Handlung erreicht hat, meinen wir, dass die erste Handlung in der großen Mehrzahl der Fälle des dolus generalis einen wesentlichen Anteil am Eintritt des Erfolgs hat. Möglicherweise hätte die zweite Handlung den Erfolg für sich allein nicht herbeiführen können, wenn der Täter die erste Handlung nicht vorgenommen hätte. In diesem Fall ist es, selbst wenn man es wollte, nicht möglich, beide Handlungen vollständig voneinander zu trennen. Andererseits entsteht, weil die Tatsache außer Acht gelassen wird, dass durch beide Handlungen des Täters zusammengenommen eine vollendete Straftat vorliegt, die große Gefahr, dass der Täter eine weit geringere Strafe erhält, als es der von ihm herbeigeführte Erfolg erfordert, und dass es zu einer ungerechten Rechtsanwendung kommt.

An dieser Stelle ist auch anzumerken, dass es Fälle des dolus generalis geben kann, in denen die Anwendung der Versuchslösung angemessen ist. Allerdings müssen hierfür Fälle vorliegen, in denen zwischen der ersten und der zweiten Handlung insbesondere ein zeitlicher und räumlicher Abstand besteht. Dann kann der zwischen beiden Handlungen bestehende natürliche Zusammenhang an Bedeutung verlieren und die Versuchslösung zu einem billigen Ergebnis führen. Denn wenn nach der ersten Handlung eine verhältnismäßig lange Zeit vergeht und die zweite Handlung zudem an einem anderen Ort vorgenommen wird als die erste, können Kausalverläufe dazwischentreten, die sich nicht als unwesentlich ansehen lassen. Außerdem kann wegen der zwischen beiden Handlungen verstrichenen Zeit auch die Annahme an Kraft verlieren, der Täter habe anfänglich in der Absicht gehandelt, das Opfer zu töten, und hätte es in jedem Fall getötet. Es ist allerdings auch hervorzuheben, dass derartige Fälle äußerst selten sein dürften.

Im Ergebnis ist die Versuchslösung abzulehnen, weil sie sowohl im Hinblick auf die Verbrechenslehre Widersprüche enthält als auch zu einer ungerechten Rechtsanwendung führen würde; da zwischen der ersten Handlung und dem eingetretenen Erfolg auch ein Kausalzusammenhang besteht, ist vielmehr eine Antwort auf die Frage zu suchen, wie dieser Erfolg dem Täter in objektiver und/oder subjektiver Hinsicht zugerechnet werden kann.

C. Adäquanzlösung

a. Darstellung der Auffassung

Die dritte unter dem Stichwort dolus generalis entwickelte Auffassung ist die Adäquanzlösung (Adäquanzurteil), die von der Kausalitätslösung ausgeht. Nach dieser Auffassung ist bei der in Rede stehenden Fallgruppe entscheidend, dass der eingetretene Erfolg lediglich eine unwesentliche Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf darstellt.⁹⁴ Denn der tatsächliche Kausalverlauf ist nach allgemeiner Lebenserfahrung voraussehbar. Dass diese Abweichung auf die eigene Handlung des Täters zurückgeführt wird und die Einwirkung Dritter oder von Naturkräften außer Betracht bleibt, ist unerheblich, denn es ist einem Menschen nicht möglich, sämtliche Bedingungen, die den Erfolg herbeiführen, genau zu kennen.⁹⁵ Es genügt, dass der Täter den Kausalverlauf voraussieht und diese Voraussicht mit dem tatsächlichen Kausalverlauf übereinstimmt. Der Maßstab, der bei dieser Beurteilung bestimmt, was wesentlich und was unwesentlich ist, ist die Voraussehbarkeit des Erfolgs nach allgemeiner Lebenserfahrung. Diese Auffassung beruht auf einem Adäquanzurteil und auf einer vergleichenden Bewertung des tatsächlich eingetretenen Kausalverlaufs mit dem vorgestellten Ablauf. Im Beispiel des Angriffs auf das Opfer und des anschließenden Versenkens der Leiche im Wasser ist die Abweichung zwischen der Wirklichkeit und der Vorstellung des Täters weder außergewöhnlich noch wesentlich. Der Täter ist deshalb wegen eines vollendeten Tötungsdelikts zu bestrafen.⁹⁶

Da die Handlung in der Adäquanzlösung als Prozess begriffen wird, gilt strafrechtlich nur der erste Abschnitt der betreffenden Handlung als Handlung des Täters. Die sich anschließenden Handlungen seien, so wird ausgeführt, im Verhältnis zum endgültigen Erfolg lediglich als kausal-mechanische Verbindung zu betrachten, und diese Verbindung sei nur insoweit von Bedeutung, als sie Gegenstand des Adäquanzurteils ist. Den späteren Handlungen, die als Teil der eigenen Handlung des Täters angesehen werden, komme in diesem Zusammenhang keinerlei rechtliche Bedeutung zu.⁹⁷

Auf der Grundlage der Auffassung von der unwesentlichen Abweichung im Kausalverlauf ist der deutsche Bundesgerichtshof (obgleich er das in der Lehre vertretene Verständnis des dolus generalis nicht übernimmt) zu dem Ergebnis gelangt, dass eine unwesentliche Kausalabweichung von der vorsätzlich vorgenommenen Tötungshandlung vorliegt, und hat das Geschehen als vorsätzliche Tötung gewertet. Diese in der deutschen Lehre herrschende und auch vom Bundesgerichtshof⁹⁸ vertretene Auffassung geht dahin, dass der Eintritt des Todeserfolgs durch die zweite Handlung als unwesentliche Abweichung im Kausalverlauf zu werten und der Täter deshalb wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung zu bestrafen ist.⁹⁹ Abweichend vom Grundgedanken der Lehre vom dolus generalis wurde also nicht angenommen, dass der „generelle“ Tötungsvorsatz des Täters während des gesamten Geschehens fortbesteht; angenommen wurde vielmehr, dass die Todesursache in der Vorstellung des Täters nicht unmittelbar enthalten war, dieser Irrtum aber unwesentlich ist:

„Denn da sich nicht alle Einzelheiten eines Geschehens voraussehen lassen, rechtfertigen Abweichungen vom vorgestellten Verlauf, sofern sie sich innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren halten, weder die Annahme, der Vorsatz sei entfallen, noch eine andere Bewertung der Tat.“¹⁰⁰

Demnach ist bei den in Rede stehenden zweiaktigen Geschehen vom Vorliegen einer vorsätzlichen Tötung auszugehen.¹⁰¹ Auch wenn der Tod infolge einer anderen Handlung eingetreten ist, hat der Täter diese Möglichkeit für möglich gehalten und gebilligt. Diese Abweichung im Kausalverlauf ist unwesentlich und rechtlich ohne jede Bedeutung.¹⁰² Dass diese Abweichung auf der eigenen Handlung des Täters beruht beziehungsweise nicht auf Handlungen Dritter oder auf Naturkräften, ist ohne Belang.¹⁰³ Die Bestrafung wegen vollendeter Tat setzt jedoch voraus, dass der Erfolg der ersten Handlung des Täters objektiv zurechenbar ist. Die Diskussion betrifft hier die Frage, ob sich das Risiko der vom Täter vorsätzlich vorgenommenen ersten Handlung (zum Beispiel Tod durch Vergiftung) im konkreten Erfolg (zum Beispiel Ertrinken eines bewusstlosen Vergifteten) verwirklicht hat.¹⁰⁴

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs hat der Täter in dem Augenblick, in dem er dem Opfer mit bedingtem Vorsatz Erde in den Mund stopfte, den Todeserfolg wenn nicht unmittelbar, so doch mittelbar verursacht. Ohne die Handlungen, die dem Tod des Opfers mittelbar den Boden bereiteten, wäre danach auch die mit bedingtem Vorsatz vollendete Handlung (das Werfen in die Jauchegrube) nicht erfolgt:

„Der Täter hat den Tod nicht unmittelbar, sondern mittelbar verursacht. Denn der Täter deutete das regungslose Daliegen der Frau B. dahin, dass sie tot sei, und warf das Opfer deshalb in die Dunggrube (Jauchegrube). Dieser Vorgang, der den Tod des Opfers unmittelbar bewirkte, ist ohne die vorangegangenen, vom Täter mit bedingtem Vorsatz vorgenommenen Handlungen nicht zustande gekommen. Die vorangegangenen Handlungen des Täters sind daher ebenfalls Ursache des Todeserfolgs. Insoweit hat der Täter diesen Todeserfolg mit bedingtem Vorsatz herbeigeführt. Zwar ist der Todeserfolg auf andere Weise eingetreten, als der Täter es vorausgesehen hatte; die Abweichung zwischen dem tatsächlichen Kausalverlauf und dem vom Täter vorgestellten Kausalverlauf ist jedoch äußerst gering und rechtlich ohne jede Bedeutung.“¹⁰⁵

Das Gericht hat unter Verweis auf seine frühere Rechtsprechung ausgeführt, dass zwischen direktem und bedingtem Vorsatz im Hinblick auf die Kausalität kein Unterschied bestehe, und im Ergebnis entschieden, dass die Abweichung des anders als vorgestellt verlaufenen Kausalzusammenhangs „rechtlich ohne Bedeutung“ sei.¹⁰⁶ Dies ist eine Mischlösung, die in theoretischer Hinsicht teilweise folgerichtig ist und zugleich das Gerechtigkeitsempfinden anspricht. Der BGH gelangt zu der Überzeugung, dass eine Trennung, wie sie die Versuchslösung zwischen der ersten Handlung und dem infolge der zweiten Handlung eingetretenen Erfolg vornimmt, eine willkürliche Abkehr von der Lebenswirklichkeit bedeutet, und lehnt damit die bis zum Zeitpunkt dieser Entscheidung herrschende Versuchslösung ab.¹⁰⁷

Danach ist der Täter wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung zu bestrafen, weil er mit seiner zunächst mit Tötungsvorsatz vorgenommenen Handlung den später eingetretenen und ihm zurechenbaren Todeserfolg verursacht (ein Risiko geschaffen) hat.¹⁰⁸ Ob der Täter die erste Handlung mit bedingtem oder mit direktem Vorsatz vorgenommen hat, macht keinen Unterschied.¹⁰⁹ Die mit der zweiten Handlung begangene Fahrlässigkeitstat tritt hinter die mit der ersten Handlung begangene Vorsatztat zurück.¹¹⁰

Diese in der Entscheidung des Gerichts zum Ausdruck gebrachte Auffassung hat den Blick auf die bis dahin herrschende Versuchslösung verändert. Der BGH hat auch in der Zeit, in der die Versuchslösung herrschend war, im Sinne dieser Auffassung entschieden.¹¹¹ Im Anschluss an diese Entscheidung wurde die Versuchslösung durch Auffassungen, die zur Überarbeitung und Fortentwicklung der dort vertretenen Ansicht vorgebracht wurden,¹¹² in den Hintergrund gedrängt, und man bemühte sich, die dogmatischen Lücken in der Entscheidung des BGH zu schließen.¹¹³

b. Kritik der Auffassung

Mit seiner in diesem Sinne gefestigten Rechtsprechung hat der BGH die Lösung des Problems, die mit der auf alten Rechtstraditionen beruhenden Rechtsprechung und mit verhältnismäßig neuen höchstrichterlichen Entscheidungen in Einklang steht, ein weiteres Mal bestätigt; die Zweifel an der Lösung dieser Entscheidung konnten jedoch weder vollständig ausgeräumt werden, noch ist die Diskussion in der Lehre zum Abschluss gekommen.¹¹⁴ Die Einordnung derartiger Fälle als eine einzige vollendete vorsätzliche Tötung im Rahmen der Adäquanzlösung ist in verschiedener Hinsicht kritisiert worden.¹¹⁵

Diese Entscheidung des BGH wird in der deutschen Lehre von einigen Autoren mit der Begründung kritisiert, der Erfolg sei in diesem Fall nicht als Folge des durch die vorsätzliche Tötungshandlung geschaffenen Risikos eingetreten, sondern infolge einer anderen Handlung und des mit ihr verbundenen Willens.¹¹⁶ Es ist allerdings auch anzumerken, dass andere Autoren die Entscheidung des Bundesgerichtshofs für richtig halten; danach ist Vorsatz auch dann anzunehmen, wenn sich der mit der ersten Handlung gewollte Erfolg innerhalb des Kausalverlaufs erst in der späteren Handlung verwirklicht.¹¹⁷

Maiwald führt aus, der BGH bringe zur Begründung seiner Auffassung im Wesentlichen dieselben Argumente vor, die seit dem Aufsatz von v. Buri aus dem Jahr 1864 bekannt sind und im Verlauf der Diskussion immer wieder Widerspruch hervorgerufen haben.¹¹⁸ Der Autor hebt hervor, dass die Vertreter der Adäquanzlösung außer Acht lassen, dass die Handlung, die den Tod tatsächlich herbeiführt, ohne das Ziel einer vorsätzlichen Tötung vorgenommen wurde.¹¹⁹ Nach Maiwald liegt die Besonderheit der Fälle des dolus generalis darin, dass, nachdem der Täter sein Handeln „aus der Hand gegeben“ hat, nicht blinde Naturkräfte wirksam werden, sondern das eigene Verhalten des Täters, also menschlicher Wille. Wird die Adäquanzlösung zugrunde gelegt, so ist in diesem Zusammenhang folgende Frage zu beantworten: Sind diese Verhaltensweisen für den Täter beherrschbar und damit voraussehbar? Die Vertreter der Adäquanzlösung legen diese Frage nicht zugrunde. Ihnen zufolge genügt die Voraussehbarkeit der Kausalkette für sich allein. In den Fällen des dolus generalis kann der eingetretene Erfolg dem Täter nur dann zugerechnet werden, wenn unterstellt wird, dass er den tatsächlichen Verlauf seiner Handlung (den Kausalverlauf) voraussehen konnte. Eine solche Beurteilung, die die Wollbarkeit außer Acht lässt und allein auf die Voraussehbarkeit abstellt, ist jedoch strukturell nicht durchführbar.¹²⁰ Der Autor hat das Thema unter allen Gesichtspunkten untersucht und ist im Ergebnis zu der Feststellung gelangt, dass allein die Versuchslösung das Problem vollständig zu erklären vermag und dass deshalb auf die beiden in einem solchen Fall verwirklichten Straftaten die Tatmehrheit anzuwenden ist.¹²¹

Hettinger, einer der Autoren, die diese Auffassung kritisieren, führt aus, die Vertreter der Adäquanzlösung verfügten über keine wirkliche Argumentation; diese Autoren verwürfen die alte Figur des dolus generalis und versuchten stattdessen, mit einer eigens geschaffenen Abweichungstheorie zu demselben Ergebnis zu gelangen, was eine Art „Etikettenschwindel“ sei. Dem Autor zufolge sind die Lehren vom versari in re illicita, vom dolus indirectus und vom dolus generalis in der Adäquanzlösung lediglich im Hinblick auf die Begründung dieser Lösung beiseitegelassen worden.¹²²

Ein weiterer häufig gegen die Adäquanztheorie erhobener Einwand lautet, sie sei von einem moralisierenden Ansatz getragen, wie er ein an der „inneren Haltung“ (Gesinnung) ausgerichtetes Strafrecht kennzeichnet, das nicht auf den Vorsatz bei der Verwirklichung der Tat, sondern allein auf die innere Einstellung des Täters abstellt. Nach Köhler wird daher anstelle einer sachgerechten rechtlichen Zurechnung eine moralisch unrechte Haltung bewertet, etwa der Wunsch nach dem Tod eines anderen.¹²³ Maiwald fügt dieser Auffassung hinzu, dass es, wenn allein auf die Gesinnung des Täters geblickt wird, ohne Bedeutung ist, ob der Tod des Opfers durch die anfängliche Angriffshandlung oder erst durch das spätere Werfen der Leiche ins Wasser eingetreten ist.¹²⁴

Sancinetti, ein weiterer Vertreter der Versuchslösung, führt aus, es werde geltend gemacht, zurechenbar sei allein die erste Handlung und eine Abweichung im Kausalverlauf sei, selbst wenn man ihr Vorliegen annehme, unwesentlich, weil der Erfolg innerhalb der Grenzen des Voraussehbaren eingetreten sei; dieses Argument werde in der Regel auf die Begründung gestützt, das Geschehen bilde eine Einheit, es sei jedoch kein wirkliches Argument, denn die Einheit des Geschehens hindere nicht daran, es teils als vorsätzlich, teils als fahrlässig zu bewerten.¹²⁵

Roxin schlägt dagegen einen gemäßigteren Weg ein. Nach Roxin gelangt der BGH zur Annahme einer vollendeten Tötung, indem er zwischen der ersten Handlung des Täters und dem eingetretenen Todeserfolg eine unwesentliche Kausalabweichung annimmt. Roxin führt aus, dass diese Auffassung in der Lehre verbreitet Zustimmung findet. Danach verdient die Sichtweise des Gerichts Anerkennung, den dolus generalis wie die früheren ähnlichen Fälle lediglich als eine besondere Form der Kausalabweichung zu behandeln. Daraus jedoch zu schließen, diese Abweichung sei stets unwesentlich, wäre ein „voreiliges Vorgehen“. Denn dabei wird übersehen, dass der konkrete Kausalverlauf in derartigen Fällen bisweilen außerhalb des Voraussehbaren liegen kann; in diesem Fall lässt sich sagen, dass der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist. Lädt etwa jemand das für tot gehaltene Opfer in sein Fahrzeug, um es an einen entfernten Ort zu bringen und dort zu vergraben, und kommt dieses in Wirklichkeit nur bewusstlose Opfer auf der Fahrt zum Begräbnisort bei einem Verkehrsunfall ums Leben, so ist hier wegen der Ungewissheit des Kausalverlaufs anzunehmen, dass lediglich ein Versuch der Tat vorliegt.¹²⁶

Roxin stellt zunächst fest, dass die Rechtsprechung in den Konstellationen des dolus generalis eine unwesentliche Kausalabweichung annimmt und dass dies nur dann gilt, wenn die Handlung des Täters von Tötungsvorsatz getragen war, und führt sodann aus, dass hier eine kleine Einschränkung vorzunehmen ist. Nach Roxin muss es sich um einen unkorrigierten (nicht zurückgenommenen/nicht durch Aufgabe des Entschlusses beseitigten) Tötungsvorsatz handeln. Hat A den B töten wollen, dann aber, als er das Opfer regungslos sah, Reue empfunden und sein Vorhaben aufgegeben, hat er versucht, das Opfer wieder zu Bewusstsein zu bringen (Rücktritt vom Versuch), jedoch irrtümlich angenommen, diese Bemühungen seien gescheitert, und das Opfer anschließend in seiner Verzweiflung vergraben und auf diese Weise dessen Tod verursacht, so hat A den Mordplan im Versuchsstadium aufgegeben. In diesem Fall kann der später eingetretene Tod nicht als Verwirklichung des anfänglich vorhandenen Tötungsplans gewertet und daher nicht dem Vorsatz zugerechnet werden. In der großen Mehrzahl der Gerichtsentscheidungen ist allerdings über einen unkorrigierten Tötungsvorsatz entschieden worden; das dort erzielte Ergebnis steht daher mit dieser Auffassung in Einklang. Der BGH nimmt jedoch in der Jauchegruben-Entscheidung¹²⁷ für die Konstellationen des dolus generalis ein vollendetes Tötungsdelikt auch dann an, wenn der Täter lediglich mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat, weil nach Auffassung des BGH der Unterschied zwischen beiden Vorsatzarten, das heißt die Abweichung des Kausalverlaufs von der Vorstellung des Täters, gering und rechtlich unerheblich ist. Eben dem ist nach Roxin zu widersprechen; er macht geltend, dieser Unterschied sei der Angelpunkt der rechtlichen Bewertung.¹²⁸ Ausgehend von dieser Kritik hat Roxin seine eigene Auffassung entwickelt, die wir im Folgenden untersuchen werden.

Eine ähnliche Auffassung hat auch Walter vertreten. Dem Autor zufolge ist von den Fällen des dolus generalis die Konstellation zu unterscheiden, dass der Täter vor seiner zweiten Handlung den Tatentschluss aufgibt, jedoch infolge einer Unachtsamkeit oder eines Irrtums die vollständige Verwirklichung der Tat herbeiführt. Derartige Fälle lassen sich als „misslungener Rücktritt“ (verstolperter Rücktritt) bezeichnen. Diese Konstellation kann sowohl beim beendeten als auch beim unbeendeten Versuch auftreten. Als Beispiel für einen beendeten Versuch lässt sich der Fall anführen, dass der Täter, nachdem er dem Opfer Gift injiziert hat, es mit einem Gegengift retten will, ihm aber versehentlich noch mehr von dem wirksamen Gift verabreicht und so den Tod des Opfers beschleunigt. Nach Beendigung des Versuchs ist der Tatentschluss aufgegeben worden, und der Täter hat bei seinen Rücktrittsbemühungen fahrlässig die Vollendung herbeigeführt.¹²⁹ So spricht Roxin, wie wir oben bereits erwähnt haben, für derartige Fälle vom Begriff der „korrigierten Vollendungsabsicht“ (revidierte Vollendungsabsicht), verneint eine vorsätzliche Vollendung und gelangt so zu dem Ergebnis, dass zwischen Versuch und fahrlässiger Vollendung eine Mehrheit von Straftaten besteht.¹³⁰ Walter führt aus, dass auch der deutsche Bundesgerichtshof diese Lösung mittelbar übernommen habe,¹³¹ dies allerdings für einen unbeendeten Versuch gelte. In der betreffenden Entscheidung wollte ein Zahnarzt als Racheakt gegen seinen Vermieter seine Praxis in Brand setzen; er goss in seiner Praxis Benzin aus und riss ein Streichholz an, änderte dann jedoch seinen Entschluss und wollte das Streichholz in die Streichholzschachtel zurücklegen. Dabei entzündete sich das Streichholz versehentlich, und obwohl er es sofort löschte, setzte eine kleine Flamme die Benzindämpfe und damit die gesamte Praxis in Brand. Der Bundesgerichtshof hat dies lediglich als fahrlässige Brandstiftung gewertet; nach Auffassung des Gerichts hatte der Täter in dem Augenblick, in dem das Streichholz entzündet wurde, keinen Tatentschluss mehr, sodass es an seinem Vorsatz fehlt. Es wurde festgestellt, dass der Täter seinen früheren Tatentschluss im Stadium des unbeendeten Versuchs, also zu einem Zeitpunkt, zu dem er nach seiner Vorstellung noch nicht alles zur Vollendung der Tat Erforderliche getan hatte, endgültig aufgegeben hat.¹³² Dass zwischen diesem Zeitpunkt und der Handlung, die später den Brand auslöste, nur eine kurze Zeitspanne lag, ist für den Bundesgerichtshof unerheblich. Nach Walter ist dieser Ansatz folgerichtig, denn der Täter gilt in dem Augenblick, in dem er versuchte, das Streichholz in die Schachtel zurückzulegen, nach § 24 Abs. 1 StGB als freiwillig zurückgetreten, weil er den Willen, die Tat weiter auszuführen, nunmehr aufgegeben hat. Das Entflammen des Streichholzes ist dagegen eine neue und lediglich fahrlässig begangene Tat.¹³³

D. Lehre von der Verwirklichung des Täterplans

a. Darstellung der Auffassung

Nach der Lehre von der Verwirklichung des Täterplans führt Roxin aus, dass in derartigen Fällen, auch wenn der objektive Tatbestand des Tötungsdelikts erfüllt ist, zur Bestimmung des Vorsatzes festzustellen ist, ob der Täter den Tod des Opfers beabsichtigt hat, und dass danach zu unterscheiden ist, ob er ihn lediglich als Nebenfolge in Kauf genommen hat. Hat A den B töten wollen, den bewusstlosen B, den er für tot hielt, vergraben und ist B infolge der zweiten Handlung des Täters gestorben, so ist dies bei objektiver Bewertung trotz der Abweichung im Kausalverlauf als Verwirklichung des Täterplans anzusehen. Im Rahmen dieses Plans wollte A den B töten, und das ist ihm gelungen. Auch wenn der Ablauf der Verwirklichung in bestimmter Weise ein anderer war, ist dies für die Verwirklichung des Tötungsplans ebenso unwesentlich wie andere Kausalabweichungen.¹³⁴ Wie man sieht, hat Roxin versucht, zu dem vom BGH erzielten Ergebnis auf eine in theoretischer Hinsicht folgerichtigere Weise zu gelangen, jedenfalls ohne die Verbrechenslehre zu verbiegen, und – indem er seine eigene Theorie entwickelte – auf „ehrlichere“ Weise.

Roxin stellt zunächst fest, dass wir bei derartigen ungelösten Problemen, wenn zwischen zwei unterschiedlichen Lösungen zu entscheiden ist, nicht immer „zu dem Schluss kommen dürfen, eine von ihnen sei falsch“. Denn von unterschiedlichen Prämissen aus lassen sich verschiedene, in sich richtige Lösungen entwickeln. Nach Roxin sagt in der mit dem Begriff dolus generalis bezeichneten Fallgruppe die Voraussehbarkeit der Abweichung im Kausalverlauf nichts Abschließendes aus; sie besagt lediglich, dass der Erfolg der zweiten Handlung des Täters mit der Verwirklichung des Täterplans zusammenhängt und deshalb dem Vorsatz des Täters zugerechnet werden kann. Denn hat der Täter bei Vornahme der ersten Handlung den Tod des Opfers nicht angestrebt, sondern die Möglichkeit des Todes lediglich in Kauf genommen, also mit bedingtem Vorsatz gehandelt, so ist dieser Fall anders zu lösen.¹³⁵ Will etwa ein Dieb oder ein Vergewaltiger sein Opfer nur bewusstlos machen und nimmt er dessen ihm keineswegs erwünschten Tod allenfalls als Risiko in Kauf, unternimmt er vielleicht sogar Wiederbelebungsversuche am Opfer, gibt diese Bemühungen aber nach einiger Zeit in der irrigen Annahme auf, sie seien erfolglos, und vergräbt er die vermeintliche Leiche, wodurch der Tod eintritt,¹³⁶ so hat er mit seiner zweiten Handlung seinen Plan nicht mehr verwirklicht, denn das, was er getan hat, steht in völligem Widerspruch zu seiner eigenen Absicht. In diesem Fall sagt der Täter im Hinblick auf den Todeserfolg nicht, wie er es täte, wenn er eine Tötung bezweckt hätte: „Ich habe mein Ziel auf jeden Fall erreicht“; er beklagt vielmehr, dass infolge seines Irrtums alles schiefgegangen ist. Dies ist nicht nur aus der Perspektive des Täters, sondern auch in normativer Hinsicht nicht als Verwirklichung des Tatplans, sondern als unglücklicher Unfall zu werten, denn der Tatplan schließt den Eintritt des Todes nur für das Gelingen der Vergewaltigung ein; im Übrigen ist er auf die Vermeidung des Todes gerichtet.¹³⁷ Ein Beispiel für diese Annahme bildet der Fall, dass der Täter nach der ersten Handlung bemerkt, dass das Opfer noch lebt; in diesem Fall nimmt der Täter, der seine auf vorsätzliche Tötung gerichtete Handlung vorgenommen hat, die zum Tod führende zweite Handlung ohne jedes Zögern vor, während der mit bedingtem Vorsatz handelnde Täter dies nicht tun wird, weil es seinen Zielen nicht entspricht. Eben aus diesem Grund ist in den Fällen des dolus generalis eine vollendete Tat anzunehmen, andernfalls lediglich vom Vorliegen einer versuchten Tat auszugehen.¹³⁸ Nach Roxin setzt daher, konkret gesprochen, jede Handlung, die zur Herbeiführung des Erfolgs geeignet ist, den Kausalverlauf in Gang; maßgeblich ist in diesem Fall, ob im Plan des Täters noch ein voraussehbarer Kausalzusammenhang vorliegt.¹³⁹

Diese Lösung steht mit der herrschenden Theorie zu den Kausalabweichungen weitgehend in Einklang. Denn für die Unwesentlichkeit von Abweichungen werden bei Vorsatzdelikten zwei Voraussetzungen aufgestellt: a) Die Abweichung muss sich in den Grenzen der Voraussehbarkeit halten. b) Die Abweichung darf keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen. Im Fall des dolus generalis ist der Grundsatz der Planverwirklichung das für die Zurechnung maßgebliche Merkmal. Auf der Grundlage dieses Grundsatzes ist der Erfolg der zweiten Handlung, wenn die Voraussetzung der Voraussehbarkeit gegeben ist, als Verwirklichung des Täterplans anzusehen und als vollendete Tat zu werten.¹⁴⁰

Roxin erläutert diese Auffassung an folgendem Beispiel: Zielt ein Fußballspieler auf den Pfosten in der linken unteren Ecke, weicht der Schuss jedoch ab, prallt einen Meter höher an den Pfosten in der oberen Ecke und geht von dort über die Torlinie ins Tor, so wird dies von jedermann als vorsätzlich erzieltes Tor (und nicht als Versuch) angesehen, denn die voraussehbare Kausalabweichung ändert im Rahmen der Planverwirklichung nichts.¹⁴¹

Nach Roxin besteht das Problem in derartigen Fällen in der Frage, ob das Geschehen nach rechtlichen Bewertungsmaßstäben objektiv als dem Willen des Täters entsprechend zu bestimmen ist. Dieses Urteil über die Entsprechung ist nicht kognitiver, sondern normativer Natur; es bezieht sämtliche durch das Geschehen bedingten kausalen und psychologischen Befunde in die Bewertung ein, unterzieht diese Befunde jedoch einer rechtlichen Bewertung und prüft so, ob der erzielte Erfolg dem vom Täter angestrebten gleichwertig ist. An dieser Stelle führt er aus, dass eine teleologische Auslegung im Strafrecht unvermeidlich ist, weil es andernfalls an klaren und eindeutigen Lösungen fehlen würde. Die analytische Frage „Wie hätte der Täter gehandelt, wenn er seinen Irrtum rechtzeitig bemerkt hätte?“ führt zu recht eindeutigen Ergebnissen. Demnach ist, solange der Täter unabhängig von Kausalabweichungen in Tötungsabsicht zur Tat geschritten ist und diese Absicht nicht durch ein Rücktrittsbemühen eine Änderung erfahren hat, darzulegen, ob dieser Plan im objektiven Sinne tatsächlich verwirklicht worden ist. Auf diese Weise soll die vom Täter tatsächlich verwirklichte Handlung im objektiven Sinne sichtbar gemacht werden.¹⁴²

Mit dieser Auffassung unterstützt Roxin einerseits die Vollendungslösung, indem er geltend macht, die zweite Handlung – und damit der endgültige Erfolg – sei bei Vornahme der ersten Handlung ein voraussehbarer Verlauf und der endgültige Erfolg könne deshalb der ersten Handlung als unwesentliche Kausalabweichung¹⁴³ zugerechnet werden. Er berücksichtigt jedoch, dass die Voraussehbarkeit allgemein ein gemeinsames Merkmal von Vorsatz und Fahrlässigkeit ist¹⁴⁴ und dass die herrschende Meinung diesen Begriff um die Prüfung ergänzt, ob „die im Voraus nicht voraussehbaren einzelnen Umstände keine andere Bewertung der Tat rechtfertigen“,¹⁴⁵ und entwickelt deshalb zur Lösung der Frage, ob die Abweichung vom vorgestellten Verlauf zurechenbar ist, den Begriff der „Verwirklichung des Täterplans“. Nach diesem Ansatz muss zur Verwirklichung des vorsätzlich geschaffenen Risikos auch die Feststellung hinzutreten, dass „der Plan verwirklicht“ ist.¹⁴⁶ Im Fall des dolus generalis ist der Plan nur dann verwirklicht, wenn der Täter anfänglich mit Tötungsvorsatz gehandelt und diesen Vorsatz vor seiner zweiten Handlung nicht revidiert hat; andernfalls (etwa wenn der Täter mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat oder zwar mit direktem Vorsatz oder gar mit Absicht gehandelt, sein Ziel aber später durch gegenläufige Handlungen aufgegeben hat) wird der „Täterplan“ nicht verwirklicht. In diesem Fall bleibt die erste Handlung des Täters im Stadium des Versuchs der vorsätzlichen Tötung stecken, und der Eintritt des Erfolgs wird der möglicherweise fahrlässigen zweiten Handlung des Täters zugerechnet.¹⁴⁷

Der Lösung der Theorie von der Verwirklichung des Täterplans näher steht der Ansatz, der annimmt, die Bewertung des Erfolgs als Vollendung oder als Versuch hänge davon ab, ob der Entschluss zur zweiten Handlung von Anfang an oder erst nach der ersten Handlung gefasst wurde. Nach dieser Theorie liegen ein Tötungsversuch und eine fahrlässige Tötung in Tatmehrheit vor, wenn sich der Wille, das Opfer zu beseitigen, erst nach der vermeintlichen Tötung gebildet hat. Dies führt in der Regel zu den hier vertretenen Ergebnissen; denn ein Täter, der bei der ersten Handlung mit Tötungsvorsatz handelt, plant in der Regel von vornherein auch die zweite Handlung, weil er die Leiche wird beseitigen müssen. Dagegen hat ein Täter, der bei der ersten Handlung hinsichtlich einer Tötung nur mit bedingtem Vorsatz handelt und hofft, dass das Opfer überlebt, in der Regel zuvor keinen Plan dazu gefasst, was er im Fall des Todes des Opfers mit der Leiche tun wird. Beide Annahmen können im konkreten Fall jedoch widerlegt werden, und es wäre irreführend, auf den Zeitpunkt des Entschlusses zur Beseitigung der Leiche abzustellen; denn die Voraussehbarkeit der zweiten Handlung hängt allgemein nicht davon ab, ob diese Handlung bei der ersten Handlung geplant war, und ebenso wenig hängt es allein von der anfänglichen Planung ab, ob die zweite Handlung als Verwirklichung der durch die erste Handlung geschaffenen Gefahr gewertet werden kann.¹⁴⁸

b. Kritik der Auffassung

Diese Auffassung von Roxin ist von dem argentinischen Strafrechtler Sancinetti, der die Versuchslösung vertritt, in seinem Beitrag zu der im Jahr 2001 zum 70. Geburtstag von Roxin erschienenen Festschrift unter allen Gesichtspunkten kritisiert worden. Nach Sancinetti beruht diese Unterscheidung auf einer Prämisse des herkömmlichen Verständnisses: Der bedingte Vorsatz (Eventualvorsatz) sei im Vergleich zu dem mit einem bestimmten Ziel verwirklichten direkten Vorsatz (Absicht) rechtlich von geringerem Wert. Sancinetti führt aus, die Lehre von der objektiven Zurechnung zeige, dass dies nicht zutreffen könne, denn für die Feststellung, ob eine Handlung ein bestehendes Risiko verringert (die Handlung erfüllt keinen Tatbestand) oder durch ein geringeres Risiko ersetzt (Rechtfertigung), sei nicht die Art des Vorsatzes maßgeblich, der das Risiko schafft, sondern das objektive Ausmaß des Risikos.¹⁴⁹ Ein Täter etwa, der mit Tötungsvorsatz auf ein Ziel anlegt, jedoch eine defekte Waffe benutzt und deshalb aus großer Entfernung nur eine geringe Trefferchance hat, hat eine geringere Erfolgschance; dieser Täter schafft ein geringeres Risiko und verwirklicht ein leichteres Unrecht. Dagegen schafft ein Täter, der mit bedingtem Vorsatz handelt, aber mit einer großkalibrigen Waffe aus kurzer Entfernung auf einen Menschen schießt, eine größere Erfolgschance und verwirklicht ein schwereres Unrecht.¹⁵⁰ Dem „Willens“-Element des Vorsatzes eine strukturelle Bedeutung beizumessen, setzt voraus, den Vorsatz als „böse Absicht“ zu verstehen, was „als Relikt eines Gesinnungsstrafrechts abzulehnen ist“; von Bedeutung ist allein die Kenntnis des betreffenden Risikos.¹⁵¹ Außerdem ist es auch möglich, dass ein Täter, der anfänglich mit einem bestimmten Ziel handelt, dieses Ziel bei seinen späteren Handlungen aufgibt. Hat der Täter etwa behauptet, mit einem einzigen Schuss zum Erfolg kommen zu können, so fehlt ihm möglicherweise die Motivation für einen neuen Versuch. Umgekehrt kann ein Täter, der anfänglich mit bedingtem Vorsatz handelt, später eine neue Motivation finden; hat er etwa das Opfer verletzt, so kann er es töten wollen, um es als Zeugen auszuschalten.¹⁵²

Nach Sancinetti lassen sich diese beiden Einwände durch eine kleine Änderung der Auffassung von Roxin überwinden: Maßgeblich ist nicht, mit welchem Vorsatz der Täter anfänglich gehandelt hat, sondern ob er, wenn er die wirkliche Lage erkennen würde, die Motivation für eine neue (vorsätzliche) Handlung hätte. Der Autor führt aus, an verschiedenen Stellen der Ausführungen von Roxin werde deutlich, dass sich diese Unterscheidung in eine Frage nach dem hypothetischen Verhalten des Täters verwandelt,¹⁵³ dass dies aber bedeute, den Boden des tatbezogenen Strafrechts (Tatstrafrecht) zu verlassen.¹⁵⁴ Andererseits ist, weshalb die Vorsatzform von Bedeutung sein soll, wenn der Täter im zweiten Abschnitt ohne Vorsatz handelt, sie aber ohne Bedeutung sein soll, wenn das Geschehen ohne Zutun des Täters oder mit einer Abweichung weiterläuft, ebenfalls nicht nachvollziehbar. Die Erklärung, die dem Argument zugrunde liegt, der Täter „handle“ im Fall des dolus generalis „erneut“,¹⁵⁵ verdeckt die Tatsache, dass auch Roxin den zweiten Abschnitt als die „eigentliche Tötungshandlung“ ansieht. Denn Roxin hält die Versuchslösung für störend, wenn er geltend macht, der Täter habe anfänglich vorsätzlich gehandelt und hätte auch dann in gleicher Weise gehandelt, wenn er die wirkliche Lage erkannt hätte. Dies vermag jedoch die Behauptung nicht zu begründen, der endgültige Erfolg sei die Verwirklichung des ersten Risikos.¹⁵⁶ Verwirklichen muss sich die Gefahr, die vom Vorsatz des Täters umfasst ist; verwirklicht sich dieses Risiko, so liegt eine vorsätzliche Vollendung vor. Ein zusätzlicher Begriff wie die „Planverwirklichung“ ist daher irreführend.¹⁵⁷

Nach Sancinetti widerspricht die „richtige Lösung“ der Intuition, und der Widerspruch zur Intuition ist umso stärker, je mehr gerade die Voraussetzungen der „differenzierenden Lösungen“ erfüllt sind: Der Täter hat die zweite Handlung in seinem ursprünglichen Plan vorgesehen und ein Risiko geschaffen; wäre dieses Risiko vom Täter nicht verändert worden, so wäre der Erfolg eingetreten und es wäre angenommen worden, dass der Täter mit unverändertem Tötungsvorsatz gehandelt hat. Gleichwohl liegt keine vorsätzlich vollendete Tat vor. Gibt es kein weiteres Argument, das dieses Verständnis stützt, so muss diese intuitive Lösung der dogmatischen Argumentation unterliegen. Dies ist der kritische Punkt für das „Überlegungsgleichgewicht“ (reflective equilibrium) und erklärt zugleich, weshalb die dogmatische Analyse und das dogmatische System letztlich über der Kriminalpolitik stehen müssen.¹⁵⁸ Nach dem Autor gehen also die von der Strafrechtsdogmatik erarbeiteten Lösungen der Kriminalpolitik vor. Lösungen, die entgegen der Strafrechtsdogmatik kriminalpolitisch für angemessen gehalten werden, dürfen im Strafrecht keine Anwendung finden. Nur auf diesem Weg lassen sich die Befreiung von einem auf subjektive Anschauungen gestützten Strafrecht und von dessen Anwendung sowie eine objektive Anwendung des Strafrechts erreichen.

Die Auffassung von Roxin wird auch deshalb kritisiert, weil sie übersehe, dass es sich um ein Abweichungsproblem handelt. Ob ein Dritter oder der Täter selbst die vermeintliche Leiche ins Wasser wirft, macht keinen Unterschied; maßgeblich sind allein das Urteil über die Adäquanz (Adäquanzurteil) und die Verwirklichung des durch die erste Handlung geschaffenen Risikos. Deshalb liegt, wenn der Täter von Anfang an entschlossen ist, die zweite Handlung (die Beseitigung der vermeintlichen Leiche) vorzunehmen, in der Regel eine vollendete Vorsatztat vor.¹⁵⁹ Entschließt sich der Täter dagegen erst nach Abschluss seiner ersten, mit Tötungsvorsatz vorgenommenen Handlung, die Leiche zu beseitigen, so lässt sich sagen, dass dieses Ergebnis nicht zwingend ist und von den Besonderheiten des konkreten Falls abhängt; auch in diesem Fall ist allein das Adäquanzurteil maßgeblich.¹⁶⁰ Selbst auf der ersten Stufe ist eine wesentliche Abweichung des Kausalverlaufs denkbar.¹⁶¹ Lädt der Täter etwa das für tot gehaltene Opfer in ein Fahrzeug, um es an einem einsamen Ort zu vergraben, und tritt der Tod des Opfers unterwegs infolge eines Verkehrsunfalls ein, so können, weil es sich um einen Erfolg handelt, der lediglich als Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos angesehen werden kann, mangels objektiver Zurechnung eine versuchte Tötung und möglicherweise eine fahrlässige Tötung in Betracht kommen.¹⁶²

E. Sonstige vermittelnde (differenzierende) Auffassungen

Die Auffassung von Welzel, die erste der differenzierenden Auffassungen, die zwischen den an zwei entgegengesetzten Polen stehenden Vollendungs- und Versuchslösungen eine vermittelnde Lösung zu entwickeln suchen, vertritt im Allgemeinen die Vollendungslösung, nimmt jedoch in den Fällen, in denen der Wille, das Opfer zu beseitigen, erst nach dem vermeintlichen Tod entstanden ist, Tatmehrheit zwischen dem Versuch der vorsätzlichen Tötung und der fahrlässigen Tötung an. Nach dem Autor kommt es darauf an, ob der Täter vom ersten Augenblick an vorgesehen hat, die zweite Handlung vorzunehmen.¹⁶³

Von Stratenwerth¹⁶⁴ und Rudolphi¹⁶⁵ ist eine vermittelnde Auffassung vertreten worden, die auf den Tatplan des Täters abstellt. Die Autoren begründen ihre Auffassung mit der Wirkung des Umstands, dass der Erfolg im ursprünglichen Plan der zweiten Handlung des Täters vorgesehen war. Danach ist darauf abzustellen, ob der später eingetretene Todeserfolg die Verwirklichung des durch die erste Handlung des Täters geschaffenen Risikos ist. Diese Überlegung trägt in den Fällen, in denen der Täter die zweite Handlung von Anfang an vorgesehen hat, ist andernfalls aber zweifelhaft. Die Autoren lassen bei dieser Auffassung die Frage unbeantwortet, weshalb die zweite Handlung von Anfang an vorgesehen sein muss und weshalb gerade dies die Verwirklichung des durch die erste Handlung geschaffenen Risikos bewirken soll. Dieses Verständnis unterstellt die Konstellation, dass der Täter sich selbst vorsätzlich als Werkzeug für seine später erfolgende fahrlässige Handlung einsetzt, und ähnelt den Fällen der alic (actiones libera in causa). In jedem Fall dient die zweite Handlung im ursprünglichen Plan dem Zweck, eine bereits vollendete Tat zu verdecken, und wird nicht als alternative Vollendungshandlung angesehen. Dass der zweite Abschnitt im ursprünglichen Plan vorgesehen war, bleibt daher für die Lösung des Problems wirkungslos.¹⁶⁶

Eine weitere, von Schroeder¹⁶⁷ vorgeschlagene vermittelnde Lösung geht dahin, dass ein den Tod beschleunigendes Vergraben oder Versenken im Wasser den Vorsatz nicht entfallen lässt, wenn die erste Handlung konkret geeignet war, den Erfolg herbeizuführen, das Opfer also bereits tödlich verletzt war, dass aber von Vorsatz nicht die Rede sein kann, wenn die erste Handlung nicht konkret geeignet war, den Erfolg herbeizuführen.¹⁶⁸ Nach dieser Auffassung gründet der Vorsatz nicht auf dem Kausalzusammenhang, sondern auf dem Gedanken, dass die Handlung zur Herbeiführung des Erfolgs konkret geeignet ist.¹⁶⁹ Nach Schroeder kommt es nicht auf den Grad des Unterschieds zwischen dem tatsächlichen und dem vom Täter vorgestellten Verlauf an, sondern auf die Eignung der dem Täter bekannten Handlung für den Eintritt des Erfolgs. Denn Gegenstand von Vorsatz und Fahrlässigkeit sind nicht die wesentlichen Züge des Kausalverlaufs, sondern die konkrete Eignung der Handlung, den Erfolg herbeizuführen.¹⁷⁰ Schroeder, der diesen Ansatz auf das Problem des dolus generalis anwendet, gelangt zu folgendem Ergebnis: War die erste Handlung für den Eintritt des Erfolgs konkret geeignet, war das Opfer also bereits tödlich verletzt, so schließt die Beschleunigung des Todes durch das spätere Versenken im Wasser den Vorsatz nicht aus; war die erste Handlung dagegen für den Eintritt des Erfolgs nicht konkret geeignet, so fehlt es am Vorsatz.¹⁷¹

Walter führt aus, dass sich in den Fällen des dolus generalis sachgerechte Ergebnisse mit Hilfe der folgenden Testfrage zur Abweichung im Kausalverlauf erzielen lassen: „Hätte der Täter die erste Handlung auch dann vorgenommen, wenn er bei ihrer Vornahme im Voraus gewusst hätte, wie sich das weitere Geschehen entwickeln würde?“ Der Autor führt aus, dieses Kriterium stehe mit dem Grundsatz in Einklang, dass für den Vorsatz des Täters allein dessen Vorstellungen maßgeblich und objektive Wertungen darüber, was der Täter sich hätte vorstellen müssen oder können, ohne Bedeutung sind; außerdem lasse sich dieser Ansatz dogmatisch klar und verlässlich anwenden. Gleichwohl macht er den Vorbehalt, dass im gerichtlichen Verfahren wie stets Beweisprobleme auftreten können. Walter führt aus, der von ihm vorgeschlagene Ansatz stehe der Auffassung nahe, die zwischen zielgerichtetem Wollen (Absicht) und Eventualvorsatz (bedingter Vorsatz) unterscheidet, decke sich mit ihr aber nicht vollständig, weil es einige ungewöhnliche Konstellationen (atypische Fälle) geben könne, in denen der Täter dem Opfer schaden (es töten) wolle, dies aber nicht auf beliebige Weise, sondern nur auf eine bestimmte Weise tun wolle oder es gerade vermeide, dies auf eine bestimmte andere Weise zu tun.¹⁷²

Eine weitere differenzierende Auffassung, die in diesem Zusammenhang Aufmerksamkeit verdient und näher zu betrachten ist, ist die von dem spanischen Strafrechtler Sanz Morán vertretene Lösung der natürlichen Handlungseinheit. Sanz Morán stellt zunächst ausdrücklich fest, dass in derartigen Fällen eine einzige vollendete vorsätzliche Straftat vorliegt, und führt unter Verweis auf die Auffassung von Karl Peters¹⁷³ aus, „dass der Vorgang vom Beginn der Handlung bis zum Erfolg eine Einheit des Sinns (Sinneinheit) bildet“. Das Problem liegt hier demnach in der Abgrenzung zwischen Einheit und Mehrheit von Straftaten. Da unstreitig sei, dass eine einzige vollendete vorsätzliche Tötung vorliegt, wenn die zweite Handlung mit bedingtem Vorsatz vorgenommen wird, sei es, so führt er aus, sinnlos, von zwei verschiedenen Straftaten zu sprechen, wenn die zweite Handlung möglicherweise eine fahrlässige Tötung ist. Der Autor führt aus, das Problem trete an dem Punkt auf, an dem durch eine einzige Verletzung mehrere Straftaten begangen werden; das Vorliegen einer einzigen Verletzung lasse sich auf verschiedenen Wegen herleiten, die sich sämtlich auf einen gemeinsamen Gedanken zurückführen ließen; die Anwendung einer Strafvorschrift und die in dieser Vorschrift vorgesehene Sanktion reichten aus, um den gesamten Unrechtsgehalt der Tat abzugelten, und ein gegenteiliger Ansatz verstoße gegen den Grundsatz „non bis in idem“. Um vom Vorliegen einer einzigen Straftat sprechen zu können, könne von den Lehren der „Gesetzeskonkurrenz“ und der „natürlichen Handlungseinheit“ ausgegangen werden; der Begriff der natürlichen Handlungseinheit¹⁷⁴ bedeute, dass formal mehrere gleichartige Straftaten im Wege einer wertbezogenen Synthese als eine einzige Verletzung gewertet werden; auch in den Fällen des dolus generalis lasse sich das Vorliegen einer natürlichen Handlungseinheit nicht völlig außer Betracht lassen. Gleichwohl ist nach dem Autor, über die Anwendbarkeit der Kategorie der natürlichen Handlungseinheit auf diese Fälle hinaus, vor allem hervorzuheben, dass die Abgrenzung zwischen einer einzigen Straftat und mehreren Straftaten weniger ein logisch-formales Problem als vielmehr eine Wertungsfrage ist. Dies zeigt sich deutlich in manchen Konstellationen, in denen zu entscheiden ist, ob mehrere Straftaten vorliegen – etwa bei der natürlichen Handlungseinheit und den fortgesetzten Taten –, oder bei den „mit der Tat zusammenhängenden Vor- oder Nachtaten“. Gerade hier spielt nach dem Autor die Anwendung des Grundsatzes non bis in idem im materiellen Sinne (das Verbot der doppelten Verwertung eines belastenden Merkmals) eine entscheidende Rolle. In diesem Zusammenhang äußert er ernsthafte Vorbehalte gegenüber Lösungen des Problems des dolus generalis, die dazu führen, dass ein einziger Todesfall mehrfach gewertet wird.¹⁷⁵

V. DIE BEHANDLUNG DES THEMAS IN DER LEHRE UNSERES LANDES

Die Lehre vom „Eintritt des verspäteten Erfolgs“, die von einigen Autoren der deutschen Lehre im Rahmen der Lehre vom dolus generalis behandelt wird, wird in der Lehre unseres Landes als Weberscher Vorsatz bezeichnet und unter dieser Überschrift erläutert.¹⁷⁶ Auch wenn es dort nicht als Weberscher Vorsatz bezeichnet wird, wird dieses Thema, wie wir oben auch eingehend dargelegt haben, in der deutschen Lehre als einer der Problembereiche des Vorsatzes im Rahmen der Lehre vom dolus generalis und als eine ihrer Erscheinungsformen behandelt.¹⁷⁷

Wir müssen festhalten, dass das Thema in der türkischen Strafrechtslehre nicht in dieser Ausführlichkeit und mit diesem Gewicht dargestellt wird. Zwar wird dadurch, dass das Thema unter dem Weberschen Vorsatz behandelt wird, der Eindruck hervorgerufen, es werde die klassische Lösung des dolus generalis übernommen; wie oben eingehend dargelegt, wird das Problem jedoch vom deutschen Bundesgerichtshof im Rahmen der Adäquanzlösung gelöst. In der Lehre unseres Landes wird ausgeführt, in den Fällen des dolus generalis sei es für den Kausalzusammenhang nicht erforderlich, dass sämtliche Einzelheiten und der Zeitpunkt des Erfolgseintritts genau bestimmt sind, etwa der Todeszeitpunkt mit hundertprozentiger Sicherheit bekannt ist; erforderlich und ausreichend sei, dass der Ablauf des Geschehens im Großen und Ganzen dem lang- oder kurzfristigen Plan, der Vorstellung des Täters entspricht, und demgemäß berühre eine unwesentliche Abweichung zwischen Handlung und Erfolg den Vorsatz nicht. Nach diesen Ausführungen kann zur Unterscheidung, ob die Abweichung im Kausalverlauf wesentlich ist, auf eine Beurteilung nach der allgemeinen Lebenserfahrung zurückgegriffen werden; als unwesentlich gelten Abweichungen, die nach allgemeiner Lebenserfahrung voraussehbar sind und keine andere Bewertung der Handlung des Täters erfordern. Schlägt der Täter dem Opfer etwa mit einem Hammer auf den Kopf, hält er es für tot und wirft er es, um die Leiche loszuwerden, von einer Brücke, stirbt das Opfer aber erst durch den Aufprall auf den Brückenpfeiler oder durch Ertrinken im Wasser, so wird ein Weberscher Vorsatz angenommen; es wird ausgeführt, die Abweichung sei hier unwesentlich und der Täter sei wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung zu bestrafen.¹⁷⁸ Danach hat der Täter in Fällen, in denen der Tötungsvorsatz und die Abweichung nicht zeitgleich auftreten, etwa wenn er auf die Person, die er töten will, schießt und sie dann in der Annahme, sie sei tot, vergräbt, einen bestimmten Erfolg angestrebt oder als möglich hingenommen, auch wenn die Person in Wirklichkeit noch nicht tot war und infolge des Lebendigbegrabenwerdens an Luftmangel stirbt. In diesem Fall liegt, nachdem auf das Opfer geschossen worden ist, ein Eintritt des verspäteten Erfolgs durch die zweite Handlung vor, und die Tatbestandsmäßigkeit ist als gegeben anzusehen.¹⁷⁹

In der Strafrechtslehre unseres Landes behandeln Önder, Artuk/Gökçen u. a. und Demirbaş¹⁸⁰ dieses Thema unter der Überschrift Weberscher Vorsatz und machen den Täter mit der Feststellung, die Abweichung sei unwesentlich, für eine vollendete vorsätzliche Tötung verantwortlich. Hakeri gibt, ohne eine Bezeichnung zu verwenden, die Lösung des Falls nach der Versuchs- und nach der Vollendungslösung wieder und bringt zum Ausdruck, dass er die Vollendungslösung vertritt.¹⁸¹ Apaydın wiederum erwähnt das Thema in seiner Monographie zum Vorsatz unter Verweis auf Önder, gibt die beiden grundlegenden Unterscheidungen auf diesem Gebiet wiederum nach derselben Methode wieder und führt aus, dass der „Irrtum“ über den Kausalverlauf unerheblich sei.¹⁸² Dönmezer/Erman führen aus, der anfängliche Vorsatz genüge dafür, dass die Tat als vorsätzlich gilt; selbst wenn der Täter im Zeitpunkt des Erfolgseintritts Reue empfinde, bestehe seine auf Vorsatz gegründete strafrechtliche Verantwortlichkeit.¹⁸³ Öztürk/Erdem,¹⁸⁴ Özbek/Doğan/Bacaksız,¹⁸⁵ Koca/Üzülmez¹⁸⁶ und Özen¹⁸⁷ behandeln das Thema dagegen bei der Abweichung im Kausalverlauf und führen aus, diese Abweichung sei unwesentlich und der Täter sei wegen vollendeter vorsätzlicher Tötung zu bestrafen. İçel hebt an dieser Stelle hervor, dass ein Irrtum über die Kausalität oder eine Kausalabweichung die auf Vorsatz gegründete Verantwortlichkeit nicht in eine auf Fahrlässigkeit gegründete Verantwortlichkeit verwandelt, weil der Vorsatz nicht auch den Kausalzusammenhang umfassen muss.¹⁸⁸ Auch die in der Lehre unseres Landes herrschende Auffassung entspricht also der Lösung des BGH und deren Begründung.

Wie man sieht, wird in unserem Land, auch wenn mit der Bezeichnung Weberscher Vorsatz der Eindruck erweckt wird, es werde die Lehre vom dolus generalis übernommen, in Wirklichkeit die Adäquanzlösung des BGH übernommen. Wie wir in dieser Arbeit an gegebener Stelle in Erinnerung gerufen haben, hat die von Weber aufgestellte Auffassung jedoch durch die Entscheidungen des BGH heute ihre Geltung verloren. Insbesondere von den Autoren, die das Thema unter der Überschrift Weberscher Vorsatz behandeln, wird – obwohl von der derzeit geltenden Auffassung die Rede ist – der unzutreffende Eindruck erweckt, Weber habe diese Auffassung aufgestellt, und die dazwischenliegende geschichtliche Entwicklung und Wandlung wird nicht einmal in zusammengefasster Form erwähnt.

Diese in der Strafrechtslehre unseres Landes nur kurz erwähnte Auffassung ist dagegen überhaupt nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen geworden. Dass ein Thema, das in der Lehre nicht eingehend erörtert wird, nicht in die Rechtsprechung getragen worden ist, überrascht freilich nicht.

VI. EIGENE AUFFASSUNG

Vor allem ist festzuhalten, dass nach unserer Ansicht sämtliche oben dargestellten Auffassungen ebenso innere Widersprüche wie überaus folgerichtige Teile aufweisen. Wir sehen, dass jede Auffassung neben Seiten, die Kritik verdienen, auch Begründungen hat, die sich als vernünftig hinnehmen lassen. So gibt es unseres Erachtens im Grunde keine einzige Lösung, die sich auf sämtliche Fälle des dolus generalis anwenden ließe. Welcher Lösungsweg überwiegt, hängt vielmehr davon ab, aus welchem Blickwinkel der Fall betrachtet wird. Wird etwa betont, dass der Täter die zweite Handlung nicht vorgenommen hätte, wenn er die erste nicht vorgenommen hätte, und dass das Geschehen deshalb als Ganzes zu betrachten sei, um zu einem gerechten Ergebnis zu gelangen, so wird der Vollendungslösung gefolgt; wird die Übereinstimmung, das heißt die Gleichzeitigkeit, von objektiven und subjektiven Merkmalen der Straftat zugrunde gelegt, so wird der Versuchslösung gefolgt; und wird der Umstand, dass der Todeserfolg durch die zweite Handlung eintritt, als unwesentliche Abweichung im Kausalverlauf gewertet, so wird der Adäquanzlösung gefolgt.

Das Ergebnis, das wir aus unserer Untersuchung gewonnen haben, und die Auffassung, die wir uns gebildet haben, lauten wie folgt: Wir sind der Ansicht, dass die in der türkischen Lehre etablierte Lehre vom Weberschen Vorsatz beziehungsweise vom dolus generalis zwar zu einem gerechten Ergebnis führt, in theoretischer Hinsicht aber Widersprüche in sich birgt, die als erheblich anzusehen sind. Denn auch wenn der Wunsch des Täters allgemein auf die Tötung des Opfers gerichtet ist, unterscheiden sich die beiden Handlungen, die Erfolge dieser Handlungen, die Abweichung im Kausalverlauf und die subjektiven Tatbestände der Handlungen weitgehend voneinander. Die genannte Lösung setzt den dem Vorsatz vorgelagerten Wunsch mit dem Vorsatz gleich und birgt, wenn auch verdeckt, die Gefahr eines Abgleitens in ein Gesinnungsstrafrecht. Außerdem könnte ein solches Verständnis des Vorsatzes auch dazu führen, dass der bedingte Vorsatz als einzige Vorsatzart anerkannt wird.

Würde andererseits die Versuchslösung übernommen, so ergäbe sich ein Ergebnis, das zwar in theoretischer Hinsicht richtiger und folgerichtiger ist, das Gerechtigkeitsempfinden aber nicht anspricht.¹⁸⁹ In diesem Fall wäre der Täter, weil zwei verschiedene Handlungen und infolgedessen zwei verschiedene Straftaten vorliegen, wegen beider Straftaten (Versuch der vorsätzlichen Tötung und fahrlässige Verursachung des Todes) gesondert zu bestrafen. Dies aber bedeutet, dass das Unglück des Täters im Kausalverlauf belohnt wird, obwohl er im Ergebnis erreicht hat, was er bezweckte. Eine der wichtigen Aufgaben des Strafrechts besteht jedoch darin, für die Unterscheidung von Unglück und Unrecht zu sorgen. Diese Lösung vermag diese Unterscheidung unseres Erachtens nicht in tragfähiger Weise zu treffen.

Die Lösung des BGH ist zwar vernünftiger und sucht den Mittelweg, es lässt sich jedoch nicht in jedem Fall sagen, dass die Abweichung hier unwesentlich ist. Denn die Abweichung im Kausalverlauf ist nicht immer unwesentlich. Bei wesentlichen Abweichungen kann nicht davon die Rede sein, dass es adäquat ist, dass der Kausalverlauf zum Erfolg führt. Diese Lösung kann daher nicht in jedem Fall Geltung beanspruchen.

Die differenzierenden Auffassungen wiederum bereichern die Dogmatik zwar in theoretischer Hinsicht, bieten jedoch keine einfachen, in jedem Fall anwendbaren Lösungen an.

Im Hinblick auf die von Roxin vertretene Lehre von der Verwirklichung des Täterplans erscheint es einleuchtend, dass die vom Täter vorgenommenen Handlungen Teile seines Plans sind, dass der Täter, indem er seine Handlungen im Rahmen dieses Plans vornimmt, den von ihm gewollten Erfolg herbeiführt und dass er deshalb für die mit zwei gesonderten Handlungen verwirklichte vorsätzliche Tötung verantwortlich gemacht wird. Es ist jedoch festzuhalten, dass auch diese Auffassung wegen des Erfordernisses, dass sämtliche herbeigeführten Erfolge Teil des Plans sein müssen, verschiedene Gefahren birgt. Nach Roxin darf der Täter bei Handlungen und Erfolgen, die in seinem Plan nicht enthalten waren, für den Erfolg nicht verantwortlich gemacht werden. Hinsichtlich eines Umstands, der im Plan des Täters nicht enthalten ist, kann jedoch auch kein bedingter Vorsatz des Täters vorliegen; in diesem Fall liegt auch kein Fall des dolus generalis vor. Der dolus generalis erfasst Fälle, in denen der gewollte Erfolg nicht mit der ersten Handlung eingetreten ist; dass der Erfolg im ursprünglichen Plan des Täters nicht enthalten ist, bedeutet ohnehin, dass er keinen bedingten Vorsatz hat. Betrachtet man die von Roxin zur Begründung seiner Auffassung angeführten Beispiele des Diebstahls und der Vergewaltigung und die daran anschließenden Erläuterungen, so ergibt sich in Wirklichkeit ein Ansatz des Inhalts, dass der Täter mit seiner zweiten Handlung gleichsam einen von ihm nicht vorausgesehenen Erfolg herbeigeführt hat und deshalb für den eingetretenen Erfolg nicht verantwortlich gemacht werden kann. Da in diesem Fall jedoch ohnehin nicht von einem bedingten Vorsatz des Täters die Rede sein kann, besteht kein Problem des dolus generalis. Hinzu kommt, dass in den von Roxin angeführten Beispielen das eigentliche Ziel des Täters (Diebstahl) von der eingetretenen Nebenfolge (Tod) verschieden ist; ja von dem eingetretenen Erfolg (Tod) wird wie von einem Erfolg gesprochen, den der Täter überhaupt nicht vorausgesehen/nicht in Rechnung gestellt/im Plan nicht berücksichtigt hat, während andererseits ausgeführt wird, der Täter habe hinsichtlich der eingetretenen Nebenfolge bedingten Vorsatz gehabt. Es fällt auch recht schwer zu sagen, der Täter habe hinsichtlich solcher Erfolge bedingten Vorsatz, die er nicht vorausgesehen/nicht in Rechnung gestellt/im Plan nicht berücksichtigt hat. Wir stimmen daher zwar dem Ansatz von Roxin, dass es Ausnahmekonstellationen geben kann, uneingeschränkt zu, sind aber der Ansicht, dass die hierzu angeführten Beispiele und die dazu gegebenen Erläuterungen ihrerseits Widersprüche enthalten und die Fälle des dolus generalis nicht vollständig abbilden.

Nach den Kritikpunkten, die wir oben zu jeder einzelnen Auffassung vorgebracht haben, ist festzuhalten, dass es als der vernünftigste Lösungsweg erscheint, auf die ganz überwiegende Mehrzahl der Probleme, die die Fälle des dolus generalis aufwerfen, die Entscheidungen und Ausführungen des BGH anzuwenden. Gleichwohl darf auch die Tatsache nicht übersehen werden, dass der BGH, weil er auf eine Lösung für die Praxis zielt, jede Abweichung als unwesentlich bezeichnet und damit die theoretischen Auseinandersetzungen zu dieser Frage gleichsam übergeht. Denn in der großen Mehrzahl der Fälle des dolus generalis mag die Abweichung unwesentlich sein; in einem nicht in Rechnung gestellten Teil der Fälle kann die Abweichung jedoch tatsächlich beachtlich sein. In solchen Fällen ist die Abweichung so groß, dass der natürliche Zusammenhang zwischen den beiden vom Täter vorgenommenen Handlungen abgerissen ist, weshalb wir der Ansicht sind, dass hier nunmehr die Versuchslösung angewandt werden kann. Schlägt der Täter etwa mit Tötungsvorsatz auf das Opfer ein, legt er es, um die vermeintliche Leiche loszuwerden, auf den Rücksitz seines Wagens und stirbt das Opfer, während der Täter zu diesem Zweck ans Meeresufer fährt, infolge eines unterwegs geschehenen Verkehrsunfalls, so liegt eine wesentliche Abweichung vor. Auch wenn in diesem Fall eine vollendete Tat vorliegt, schwächt die fehlende Verbindung zwischen den vom Täter vorgenommenen Handlungen auch die Auffassung, der Täter müsse eine sehr hohe Strafe erhalten, sodass das mit der Anwendung der Versuchslösung entstehende Gerechtigkeitsproblem zumindest teilweise als behoben gelten kann.

Im Ergebnis möchten wir festhalten, dass die Auffassungen, die zur Lösung der Probleme des dolus generalis aufgestellt worden sind, für sich allein kein vollständiges und endgültiges Ergebnis darstellen, dass sich für jede Auffassung ebenso bestätigende wie widerlegende Beispiele bilden lassen und dass dieses Thema daher weiterhin eines der umstrittenen Themen der Verbrechenslehre bleiben wird.

VII. FÄLLE DES UMGEKEHRTEN DOLUS GENERALIS

Ein weiterer Punkt, den wir in dieser Arbeit darstellen möchten, ist der Fall, dass das genaue Gegenteil der obigen Beispiele eintritt, also die Konstellation des „umgekehrten dolus generalis“. Hier plant der Täter, seine Handlung zur Erreichung eines bestimmten Erfolgs wie der Tötung vorzunehmen, erreicht diesen Erfolg jedoch bereits mit einer seiner ersten Handlungen oder unmittelbar mit seiner ersten Handlung; es liegt also ein Fall „vorzeitiger Vollendung“ vor.¹⁹⁰ Zu welchem Ergebnis ist etwa zu gelangen, wenn jemand, der seinen Ehegatten töten will, indem er ihn zunächst durch eine Ohrfeige bewusstlos macht und ihn dann aus der gemeinsamen, in einem hohen Stockwerk gelegenen Wohnung wirft, den Tod des Ehegatten bereits herbeiführt, als er ihm vor dem Hinabwerfen die Ohrfeige gibt?¹⁹¹ In diesem Fall hat der Täter bei Vornahme der ersten Handlung den Eintritt des Erfolgs nicht vorausgesehen und keinen darauf gerichteten Willen betätigt; er hat jedoch den Erfolg, den er mit seiner für später geplanten zweiten Handlung erreichen wollte, bereits mit der ersten Handlung erreicht.

In einer Entscheidung des deutschen Reichsgerichts¹⁹² versuchte der Täter, der seine Frau töten wollte, seinem Verhalten den Anschein eines Selbstmords zu geben, indem er den Eindruck erweckte, sie sei aus dem Zug gesprungen; um dies zu verwirklichen, schlug er seiner Frau mit einem Schraubenschlüssel heftig auf den Kopf und rollte sie anschließend auf die Gleise. Das Gericht konnte nicht sicher feststellen, ob der Todeserfolg durch den beim Sturz auf die Gleise erlittenen Schlag oder durch die vom Schraubenschlüssel verursachte Gehirnerschütterung eingetreten war. Das Gericht führte hierzu aus, es sei ohne Bedeutung, ob der Täter dem Opfer auf den Kopf geschlagen habe, um dessen kognitive Funktionen zu schädigen, oder um es in diesem Augenblick zu töten; selbst wenn nur zum Zweck der Verletzung zugeschlagen worden und der Erfolg in diesem Augenblick eingetreten sei, habe dies für den Vorsatz keine Bedeutung.

Das Gericht hat bei der Lösung dieses Falls folgendes Beispiel verwendet: Will jemand einen anderen mit dem Hammer, den er in der Hand hält, töten und führt er den ersten Schlag nicht mit Tötungsvorsatz, geht sein Ziel vielmehr dahin, sein Gegenüber, ohne dass es stirbt, so lange vielfach mit dem Hammer zu schlagen, bis er seine Wut gestillt hat, und es erst am Ende zu töten, tritt der Tod aber schon beim ersten Schlag ein, so verwirklicht er die Tötungshandlung ebenfalls vorsätzlich. Das Merkmal, das diesen Fall vom klassischen dolus generalis unterscheidet, besteht darin, dass sich hier nicht wie beim klassischen dolus generalis bereits die erste Handlung auf die Tötung eines Menschen richtet; der Tötungswille bezieht sich vielmehr auf die zweite oder auf spätere Handlungen, und die weiteren Handlungen sollen vorgenommen werden, weil ohnehin eingeplant ist, dass die erste Handlung nicht zum Ziel führt.¹⁹³ So wird in dem vom Gericht gebildeten Hammerbeispiel der Täter, der das Opfer vielleicht erst nach zwanzig Schlägen töten wollte, wenn er seine Handlung beendet, weil der Todeserfolg bereits nach dem ersten Schlag eingetreten ist, nicht für die Qualifikation der Begehung der Tötung mit bestialischer Gesinnung verantwortlich gemacht. Es liegt auf der Hand, dass das vorrechtliche Motiv oder der Antrieb in der Innenwelt des Täters auf die Vornahme der Handlung oder den Eintritt des Erfolgs keinen Einfluss hat; diese Absicht verbleibt in einem straflosen Bereich.

In jüngerer Zeit hat sich die deutsche Rechtsprechung mit zwei weiteren Konstellationen befasst, die von der aktuellen Lehre eigens untersucht worden sind:¹⁹⁴ Im ersten Fall will der Täter das Opfer widerstandsunfähig machen und plant, es anschließend an einen etwa 100 Kilometer entfernten Ort zu bringen und dort zu töten; das Opfer stirbt jedoch bereits, während es durch die anfänglichen Handlungen (Fesseln, Verschließen des Mundes und Verabreichen eines Betäubungsmittels) bewegungsunfähig gemacht wird. Im zweiten Fall wollen die Täter das Opfer durch Würgen am Hals bewusstlos machen und planen, anschließend durch intravenöse Injektion von Luft in den Arm des Opfers dessen Tod herbeizuführen; das Opfer ist jedoch bereits durch die anfängliche Gewalteinwirkung gestorben.

Diese Fälle haben mit den Fällen des dolus generalis folgende Gemeinsamkeit: Der Täter will einen bestimmten tatbestandsmäßigen Erfolg (in den genannten Fällen den Tod) herbeiführen, und dieser Erfolg tritt durch einen Verlauf ein, der dem vom Täter vorgestellten Kausalverlauf nicht entspricht. In den Fällen des dolus generalis führt jedoch die erste, auf Tötung gerichtete Handlung nicht zum Tod; der Tod tritt durch eine zweite Handlung ein; in den Fällen der vorzeitigen Vollendung dagegen führt die erste Handlung, die nicht auf die Herbeiführung des Erfolgs gerichtet ist, den Erfolg herbei.

In diesem Fall ist anzunehmen, dass der durch die erste Handlung eingetretene Tod objektiv zurechenbar, das heißt für den Täter voraussehbar ist. Unter dieser Annahme stellt sich die Frage, ob der vorzeitig eingetretene Erfolg, also der Umstand, dass die erste Handlung des Täters den Tod auf einen früheren Zeitpunkt vorverlegt hat, als rechtlich unwesentliche Kausalabweichung gewertet und dies als vollendete Tötung angesehen werden kann.¹⁹⁵

Nach der in der Lehre herrschenden Auffassung handelt es sich hierbei um einen der Fälle der Abweichung des vom Täter vorgestellten Kausalverlaufs. Derartige Abweichungen werden als unwesentlich gewertet, und es wird hier das Vorliegen einer vollendeten Vorsatztat angenommen.¹⁹⁶

Puppe geht in Übereinstimmung mit dem Gericht von der Auffassung aus, dass der vom Ehemann mit dem Schraubenschlüssel auf den Kopf geführte Schlag eine typische Tötungsmethode ist, und macht geltend, dass jede Handlung, die das Opfer in einen bewusstlosen Zustand versetzt, im Rahmen des Begriffs der „Vorsatzgefahr“¹⁹⁷ zu würdigen und wegen vollendeter Tat zu bestrafen ist. Denn der Täter hat, indem er das Opfer in einen wehrlosen Zustand versetzte, bereits eine zur Herbeiführung des Tötungserfolgs geeignete Methode ins Werk gesetzt. Da zudem vom Täter nicht erwartet werden kann, jeden Punkt der kausalen Entwicklung vorauszusehen, liegt auch kein Umstand vor, der die Kausalität berührt.¹⁹⁸

Schroeder vertritt die Ansicht, dass der Täter in derartigen Fällen keinen auf die Vollendung der Tat gerichteten Vorsatz hat. Tritt der Erfolg während eines noch nicht beendeten Versuchs (unbeendeter Versuch) ein, so ist nach Schroeder anzunehmen, dass der Täter nicht die Kenntnis hatte, dass sein Verhalten einen konkreten Erfolg herbeiführen werde. In diesem Fall liegen ein Irrtum über die eigentliche Handlung des Täters und ein unbeendeter Versuch vor; der Täter kann ohne Weiteres freiwillig von der Tat zurücktreten und einen Schritt zurück tun, und in diesem Fall kann möglicherweise eine fahrlässig begangene Tat vorliegen.¹⁹⁹

Sternberg-Lieben/Schuster führen dagegen aus, dieser Auffassung könne nicht gefolgt werden, weil auch die Handlung des unbeendeten Versuchs dem Willen des Täters entspringe, die Merkmale der Straftat zu verwirklichen, und weil der deutsche Gesetzgeber den nicht beendeten (unbeendeten) Versuch und den beendeten (abgeschlossenen) Versuch in Bezug auf Unrecht und Schuld ohne Unterschied in gleicher Weise behandle.²⁰⁰ Nimmt der Täter etwa an, er müsse, um den Tod eines Menschen herbeizuführen, zehn einzelne Dosen eines bestimmten Gifts verabreichen, so hat sich nach Schroeder beim Täter der Vorsatz zur Vollendung der Tat, das heißt die Vorstellung, alles für den Eintritt des Erfolgs Erforderliche getan zu haben, noch nicht gebildet. Sternberg-Lieben/Schuster führen jedoch aus, dass dies auch im Fall des vorzeitig eingetretenen Erfolgs als vorsätzliche Handlung des Täters zu werten ist. In Fällen einer unwesentlichen Abweichung vom vorgestellten Kausalverlauf ist der Täter daher wegen einer vollendeten Vorsatztat zu bestrafen. Ein Rücktritt von der Tat kann nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, in denen der Erfolg der Handlung des Täters nicht zugerechnet werden kann.²⁰¹

Gleichwohl gilt es als wesentliche Abweichung, wenn der Erfolg entgegen der Vorstellung des Täters bereits im Vorbereitungsstadium eintritt. In diesem Fall kann eine Verantwortlichkeit des Täters wegen einer Fahrlässigkeitstat in Betracht kommen.²⁰² Denn löst eine Vorbereitungshandlung den Eintritt des Erfolgs aus, so kann das Vorliegen einer vollendeten Vorsatztat nicht angenommen werden. Dies gilt etwa, wenn sich beim Reinigen des Gewehrs von selbst ein Schuss löst, und ebenso im Entführungsfall, in dem geplant ist, das Opfer an einem anderen Ort und nach mehreren dazwischentretenden Handlungen zu töten. Auch der BGH erkennt im Vorbereitungsstadium noch keinen „rechtlich relevanten“ Vorsatz an und führt aus, die erste Handlung sei lediglich als fahrlässige Tötung (oder im Entführungsfall als erfolgsqualifizierte Körperverletzung) zu werten. Dass der im Stadium der Vorbereitungshandlungen beim Täter vorhandene Entschluss, eine genau bestimmte Straftat zu begehen, keinen „Vorsatz“ bildet, hat seinen Grund darin, dass der Erfolg auf einer vorsätzlich begangenen und ein Tatbestandsmerkmal bildenden Handlung beruhen muss, eine solche Handlung im Vorbereitungsstadium aber noch nicht vorliegt.²⁰³

Zur Lösung dieses Problems ließe sich zwar der Gedanke vorbringen, der Täter habe entsprechend seinem Entschluss eine Gefahr geschaffen und diese Gefahr sei auch im Vorbereitungsstadium oder während einer Erprobung als vom Vorsatz umfasst anzusehen, weil es nicht darauf ankomme, in welcher Variante die Handlung zum Erfolg gelangt, da diese Varianten derselben, das Tötungsrisiko schaffenden Handlung zugerechnet werden könnten; dieser Gedanke ist jedoch nach der Auffassung des Tatstrafrechts abzulehnen, weil er den Bereich der Strafbarkeit allzu weit auf die Vorbereitungshandlungen ausdehnen würde.

Obwohl die Neigung besteht, die Konstellationen des dolus generalis und des umgekehrten dolus generalis beide in gleicher Weise zu lösen, kann die rechtliche Begründung nur aus der Perspektive der Vollendungslösung für beide Konstellationen dieselbe sein. Danach wird in beiden Konstellationen die Abweichung im Kausalverlauf als unwesentlich gewertet. Bei der Versuchslösung dagegen liegt der Grund für die Ablehnung der Vollendung darin, dass sich in dem durch die zweite Handlung verursachten Erfolg nicht das erste Risiko verwirklicht, während er im Fall der vorzeitigen Vollendung darin liegt, dass der Täter „noch“ keinen vollkommenen Vorsatz (Beendigung des Versuchs) gebildet hat.²⁰⁴

Andererseits halten einige Autoren, die für den Fall des dolus generalis die Versuchslösung vertreten, dieselbe Lösung für die „vorzeitige Vollendung“ nicht für angemessen.²⁰⁵ Tatsächlich ist es im Fall der vorzeitigen Vollendung leichter als beim dolus generalis, zur Versuchslösung zu gelangen, denn beim dolus generalis hat der Täter vorausgesehen, dass das, was er tat, den Erfolg bereits herbeiführen kann; eine vorsätzliche Vollendung kann daher in den Fällen angenommen werden, in denen das erste Risiko nicht wirklich durch ein zweites Risiko ersetzt worden ist, sondern lediglich eine Änderung der Begleitumstände vorliegt. Beim umgekehrten dolus generalis dagegen hat der Täter noch nicht an die Möglichkeit der Vollendung gedacht.²⁰⁶ Dass die Autoren, die in den Fällen des dolus generalis die Versuchslösung für angemessen halten, diese Auffassung beim umgekehrten dolus generalis nicht für angemessen halten, ist unseres Erachtens ein bemerkenswerter Ansatz.

Wir sind der Ansicht, dass es uns mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem unzutreffenden Ergebnis führen würde, uns dem Thema im Fall der vorzeitigen Vollendung aus dem Blickwinkel der Versuchslösung zu nähern. Der Täter hat in diesem Fall mit einem geeigneten Mittel und einer geeigneten Methode seine Handlung begonnen, um den Erfolg zu erreichen, dessen Eintritt er sich nach einigen Handlungen vorgestellt (den er beabsichtigt) hat. Da der Täter auch mit seiner auf den Erfolg gerichteten Handlung begonnen hat, steht hier nunmehr außer Zweifel, dass er auch Vorsatz hat. Der Täter hat lediglich nicht bedacht, dass sich seine Handlung oder sein Mittel bereits mit den ersten Handlungen verwirklichen könnte. In diesem Fall besteht daher hinsichtlich der Handlung und des Vorsatzes des Täters kein Problem. Es liegt lediglich eine unwesentliche Abweichung im Kausalverlauf vor. Diese Abweichung für wesentlich zu halten und zu sagen, ein Rücktritt des Täters vom Versuch sei möglich gewesen, vielleicht wäre er ja zurückgetreten, deshalb sei der Täter wegen der im Versuchsstadium stecken gebliebenen Tat zu bestrafen, bedeutet, den Täter zu belohnen, der seinen auf die Begehung der Straftat gerichteten Vorsatz offen an den Tag gelegt hat. Dies aber widerspricht dem Begriff der Gerechtigkeit (nicht den Intuitionen), die durch die teleologische Auslegung des Rechts erreicht werden soll. Die Abweichung als unwesentlich anzusehen, ist dagegen dogmatisch folgerichtig, weil dies auf den Grundlagen der Verbrechenslehre beruht.

Im Fall des umgekehrten dolus generalis treten daher keine so intensiven dogmatischen Probleme und Auseinandersetzungen auf wie in den Grundkonstellationen des dolus generalis. So gelangt man zu demselben Ergebnis, gleichviel ob die Fälle der vorzeitigen Vollendung auf der Grundlage der Adäquanztheorie oder der Theorie von der Verwirklichung des Täterplans untersucht werden. Dieses Ergebnis zeigt uns außerdem, dass die Versuchslösung hier in theoretischer Hinsicht nicht zum richtigen Ergebnis führt. Auch wenn die differenzierenden Lösungen auf die Fälle der vorzeitigen Vollendung angewandt werden, gelangt man zu dem Ergebnis, zu dem wir gelangt sind.

VIII. SCHLUSS

Die Bedeutung der Fälle des dolus generalis liegt darin, dass anhand dieses Themas seit genau zwei Jahrhunderten die wichtigsten dogmatischen Fragen der Verbrechenslehre erörtert werden und auch künftig weiter erörtert werden. Auf diese Weise werden zahlreiche Bestandteile der Verbrechenslehre an einem Thema in eklektischer Weise verortet, miteinander in Einklang gebracht und im Hinblick auf ihre praktischen Folgen logisch und folgerichtig begründet; die Bestandteile der Verbrechenslehre werden dadurch gleichsam einem Kohärenztest unterzogen. Der Jauchegrubenfall und ähnliche Fälle sind als Grundlage für eine derartige Diskussion von außerordentlicher Bedeutung.

Die an diesem Thema und dieser Fallgruppe geführten Diskussionen zeigen uns diesen Reichtum und diese Vielfalt. In diesem Zusammenhang wird zunächst erörtert, ob der endgültige Erfolg (der Tod) der ersten Handlung des Täters objektiv zugerechnet werden kann, also die Merkmale des objektiven Tatbestands. Diese Erörterung kann im Rahmen von Auffassungen geführt werden, die – wie die Lehre vom adäquaten Kausalzusammenhang – in Wirklichkeit Zurechnungstheorien sind (ob die Handlung des Täters geeignet ist, den Todeserfolg herbeizuführen), aber auch im Zusammenhang mit der Bedingungstheorie, die den Kausalzusammenhang erklärt, und der sie begrenzenden Theorie der objektiven Zurechnung (ob sich das durch die erste Handlung geschaffene Risiko im Tod konkretisiert hat). Im Hinblick auf den subjektiven Tatbestand sind dagegen die Probleme der Übereinstimmung zu lösen, die zwischen dem Vorsatz und den Merkmalen des objektiven Tatbestands bestehen muss. Deshalb treten bei den Fällen Kongruenzprobleme auf, die im Hinblick auf den Kausalzusammenhang als „wesentlich“ oder „unwesentlich“ gewertet werden.²⁰⁷

Die Mehrzahl der Vorschläge zur Lösung dieses Problems konzentriert sich auf die oben genannten grundlegenden Aspekte der Verbrechenslehre. Die Vorschläge beschränken sich jedoch nicht darauf; man hat das Thema auch mit anderen Elementen der Verbrechenslehre zu erklären versucht. So hat man vielfach auf Gerechtigkeitserwägungen zurückgegriffen, wonach die Lösung über die vollendete Tat eine gerechtere Bestrafung gewährleiste, oder auf eine moralische Kritik an der verdeckten Nähe der Lösung zum Gesinnungsstrafrecht. Außerdem hat man bisweilen – heute allerdings seltener – eine Erklärung unter Hinweis auf die strukturelle Ähnlichkeit des Begriffs dolus generalis mit anderen dogmatischen Kategorien wie der mittelbaren Täterschaft oder der actiones libera in causa versucht. Einige als differenzierende Lösungen bezeichnete Vorschläge versuchen dagegen, eine Lösung zu entwickeln, indem sie der Adäquanzlösung differenzierende Elemente hinzufügen, etwa eine besondere Bewertung des subjektiven Elements der ersten Handlung (wie den Unterschied zwischen direktem und bedingtem Vorsatz oder die Frage, ob die Absicht bestand, die zweite Handlung vorzunehmen). Schließlich beziehen einige Ansätze komplexe Probleme wie die Einheit und Mehrheit von Handlungen oder Straftaten in die Diskussion ein.²⁰⁸

Hier ist zwischen zwei Prüfungen zu unterscheiden: a) Ob der endgültig eingetretene Erfolg der ersten Handlung objektiv zurechenbar ist. b) Ob, wenn er zurechenbar ist, diese Zurechnung zugleich auch im Hinblick auf den Vorsatz gilt. In diesem Zusammenhang steht außer Zweifel, dass die erste Handlung für den eingetretenen endgültigen Erfolg kausal ist. Denn nach der Formel „conditio sine qua non“ der Bedingungstheorie wäre die zweite Handlung überhaupt nicht nötig gewesen, wenn der Täter diese vorsätzlich vorgenommene erste Handlung nicht vorgenommen hätte; denkt man diese erste Handlung hinweg, so entfällt daher auch der endgültige Erfolg.²⁰⁹ Im Hinblick auf die Merkmale des objektiven Tatbestands besteht demnach hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen der ersten Handlung und dem eingetretenen endgültigen Erfolg kein Problem.

Umstrittener ist jedoch – und dies ist die für die Bestimmung der Verantwortlichkeit des Täters vorzunehmende Prüfung – die Feststellung, ob dieser Erfolg, obwohl die erste Handlung ihn verursacht hat, dieser Handlung zugleich auch objektiv zugerechnet werden kann. Dass die erste Handlung ein rechtlich missbilligtes Risiko geschaffen hat, steht außer Zweifel. Die Diskussion betrifft die Frage, ob der Todeserfolg als Verwirklichung des durch diese erste Handlung geschaffenen Risikos gewertet werden kann.²¹⁰ Sowada führt hierzu aus, im Rahmen der allgemeinen Voraussehbarkeit entspreche es der gewöhnlichen Lebenserfahrung, dass eine Person ohne besondere medizinische Kenntnisse im konkreten Fall den Tod des Opfers lediglich mit einem Zustand der Bewusstlosigkeit verwechselt und das Opfer durch die Handlung tötet, mit der sie diesen Körper (hypothetisch) beseitigt. Hiervon ausgehend ist der Eintritt des Todeserfolgs im Zusammenhang mit der ersten Handlung als Erfolgsunrecht anzusehen und nicht als bloßer Unfall zu werten.²¹¹

Parallel zu dieser Auffassung bringen auch diejenigen ähnliche Argumente vor, die auf den Plan des Täters, der die erste Handlung vornimmt, oder auf dessen bei der ersten Handlung vorhandene Absicht verweisen, die zweite vorzunehmen. In diesem Zusammenhang antwortet Roxin auf die von Sancinetti vertretene These, „der Tod sei die Verwirklichung nicht des anfänglichen, sondern eines anderen Risikos“: Roxin macht geltend, die Auffassung von der „Schaffung zweier verschiedener Risiken“ überzeuge nicht; er führt hierzu aus, für die Zurechnung einer vorsätzlich begangenen und vollendeten Tat an den Täter müsse der durch die zweite Handlung eingetretene Tod in jedem Fall von vornherein voraussehbar sein; wenn dagegen das verbotene Risiko der zweiten Handlung bereits in der ersten Handlung vorhanden sei, sei nicht recht einzusehen, weshalb der Erfolg nicht als Verwirklichung des ersten, sondern eines völlig anderen Risikos angesehen werden solle.²¹²

Hiervon ausgehend ist für die subjektive Seite der Tatbestandsmäßigkeit die Frage zu beantworten: „Kann der Tod des Opfers dem Täter in subjektiver Hinsicht als ein von ihm vorsätzlich herbeigeführter Erfolg zugerechnet werden?“²¹³ Die deutsche Rechtsprechung und ein Teil der Lehre sehen in derartigen Fällen kein Problem. Ihnen zufolge liegt hier eine unwesentliche Abweichung von dem Kausalverlauf vor, den sich der Täter vorgestellt hat. Danach muss der Vorsatz des Täters den Kausalverlauf zwar umfassen; es genügt jedoch, dass sich der Täter den Zusammenhang zwischen seiner Handlung und dem Erfolg in den Grundzügen vorstellt. Denn den wirklichen Kausalzusammenhang genau zu kennen, ist nicht möglich, und deshalb kann vom Täter nicht erwartet werden, dass er ihn kennt.²¹⁴ Das gegen diese Auffassung vorgebrachte Argument lautet, sie verstoße gegen das Koinzidenzprinzip, das verlangt, dass der Vorsatz „im Zeitpunkt der Handlung“ vorliegt. In diesem Fall sei die Handlung, die den Tod des Opfers verursacht hat, ohne Tötungsvorsatz vorgenommen worden. Diesem Einwand hält Roxin entgegen, es sei nicht erforderlich, dass der Vorsatz während des gesamten Geschehens vorliege; erforderlich und ausreichend sei allein, dass er in dem Zeitpunkt vorliege, in dem der Täter die Herrschaft über den Kausalzusammenhang aus der Hand gibt. Nach Roxin wird der Tod des Opfers in den Fällen des dolus generalis dem Täter als adäquate Folge der vom Vorsatz getragenen ersten Handlung zugerechnet. Dieser Schluss genügt, um den Erfolg dem Vorsatz des Täters zuzurechnen, weil der Erfolg als Verwirklichung des Täterplans angesehen wird.²¹⁵

In einem Zusammenhang, in dem die Diskussion in dieser Weise eingegrenzt ist, rührt die Meinungsverschiedenheit im Wesentlichen daher, dass die Anhänger der Vollendungslösung auf die bei der ersten Handlung vorhandene „voluntative Seite“ des Vorsatzes abstellen. Diese Auffassung hält eine genaue Kenntnis des Risikos, das zum Tod des Opfers führt, für entbehrlich. Die Anhänger der Versuchslösung betonen demgegenüber die kognitive Seite des Vorsatzes stärker und vertreten, die Vorstellung des Täters müsse auch die genaue Kenntnis des Risikos umfassen, das den Tod des Opfers verursacht.²¹⁶ Welcher Auffassung zu folgen ist, hängt im Ergebnis also von der Antwort auf die Frage ab, ob der kognitiven oder der voluntativen Seite des Vorsatzes das größere Gewicht beizumessen ist.²¹⁷ Wir messen in der Verbrechenslehre der kognitiven Seite beim Täter, also dem Wissenselement des Vorsatzes, Bedeutung bei und meinen sogar, dass es gegenüber dem Wollen, mit anderen Worten dem Willenselement des Vorsatzes, das größere Gewicht hat. Wir sind jedoch der Ansicht, dass das Wissen allein insbesondere für die Lösung der Grenzfälle, die Gegenstand dieses Aufsatzes sind, nicht ausreicht (ganz so wie bei der Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit). Denn wir meinen, dass von einem Menschen nicht erwartet werden kann, sich aller Abläufe, in denen er sich befindet, bewusst zu sein und über diese Abläufe ein an Sicherheit grenzendes Wissen zu haben.²¹⁸

Unseres Erachtens gibt es im Grunde keine einzige Lösung, die sich auf sämtliche Fälle des dolus generalis anwenden ließe. Welcher Lösungsweg überwiegt, hängt vielmehr davon ab, aus welchem Blickwinkel der Fall betrachtet wird. Wird etwa betont, dass der Täter die zweite Handlung nicht vorgenommen hätte, wenn er die erste nicht vorgenommen hätte, und dass das Geschehen deshalb als Ganzes zu betrachten sei, um zu einem gerechten Ergebnis zu gelangen, so kann der Vollendungslösung gefolgt werden; wird die Übereinstimmung, das heißt die Gleichzeitigkeit, von objektiven und subjektiven Merkmalen der Straftat zugrunde gelegt, so kann der Versuchslösung gefolgt werden; und wird der Umstand, dass der Todeserfolg durch die zweite Handlung eintritt, als unwesentliche Abweichung im Kausalverlauf gewertet, so kann der Adäquanzlösung gefolgt werden.

Die Vertreter der Vollendungslösung halten den Vertretern der Versuchslösung in ihrer Kritik entgegen, „die Behandlung von Kausalabweichungen sei keine Frage der Logik, sondern eine Frage politischer oder andersartiger Wertung“. Die Anhänger der Versuchslösung wiederum erklären, ihre Gegner betrieben eine Art „Dezisionismus“. Es ist jedoch festzuhalten, dass die Lösung derartiger Fälle stets bis zu einem gewissen Grad Dezisionismus enthält.²¹⁹

Diese Diskussion führt uns wiederum zu der Frage, welchem Bereich das Recht im Kern zugehört. Ohne eine Antwort auf diese Frage lässt sich für das konkrete Problem keine Lösung finden. Ist das Recht also ein rein wissenschaftliches Gebiet oder ein Gebiet, das Werte betrifft? Um diese Frage beantworten zu können, muss wiederum folgende Frage beantwortet werden: Was ist das subjektive Recht, das die Grundlage des Rechts bildet? Lässt sich der Begriff des „subjektiven Rechts“ wie ein Apfel, ein Buch, ein Haar oder ein Computer konkret bestimmen und vorzeigen? Den Begriff des subjektiven Rechts in dieser Weise konkret vorzuzeigen und zu bestimmen, ist nicht möglich. Der Begriff des subjektiven Rechts ist daher in Wahrheit eine Wertung. Dass jemand ein Recht auf etwas hat oder dass in sein Recht eingegriffen worden ist, hängt allein davon ab, dass ihm die Rechtsordnung ein Recht zuerkannt hat. Eben diese Zuerkennung schließt ein, über etwas ein Werturteil zu fällen. Mehrere oder einer (der Gesetzgeber) haben ein Werturteil darüber gefällt, dass einer bestimmten Person oder bestimmten Personen etwas als Recht zuerkannt wird. Wenn wir etwa sagen, „das geistige Eigentum an diesem Aufsatz steht seinem Verfasser zu“, sprechen wir in Wahrheit nicht von der konkreten, auf Papier gedruckten oder digital angezeigten Gestalt dieses Aufsatzes, sondern von einem als Recht anerkannten Werturteil; denn in den Augen des Gesetzgebers ist ein geistiges Erzeugnis von solchem Wert, dass es als Eigentumsrecht geschützt werden muss und geschützt werden kann. Die Grundlage des Rechts hat demnach mit dem subjektiven Recht und folglich mit dem Werturteil zu tun.

Hiervon ausgehend lässt sich sagen, dass das Recht in formeller, also formaler Hinsicht – im Hinblick auf seine äußeren Elemente wie die Normenhierarchie, das Inkrafttreten der Gesetze, den Satz, dass es ohne Gesetz weder Straftat noch Strafe gibt, das Verbot der Rückwirkung von Gesetzen, die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe gegen den, der einen Menschen tötet, usw. – eine Naturwissenschaft ist. Im Hinblick auf seine inhaltliche Seite hingegen, die aus Verboten wie du sollst nicht töten, du sollst nicht stehlen, du sollst keinen sexuellen Übergriff begehen und aus Geboten wie du sollst für deine Vorfahren und Abkömmlinge sorgen, du sollst deine Aufgabe rechtzeitig und ordnungsgemäß erfüllen besteht, lässt sich sagen, dass das Recht stets ein Werturteil enthält und insoweit eine Kulturwissenschaft sein kann. Denn diese Verbote und Gebote werden nach einem bestimmten Werturteil gebildet. Es ist demnach möglich und gewöhnlich, dass das Recht, das seinem Inhalt nach ein Wert ist, in manchen Fragen „dezisionistisch“ ein Werturteil fällt. Eben die Fälle des dolus generalis gehören zu den Konstellationen, in denen sich diese Werturteile zeigen und in denen eine Wertung vorgenommen und auf ihrer Grundlage eine Entscheidung getroffen werden muss.

Unseres Erachtens erscheint es als der vernünftigste Lösungsweg, auf die ganz überwiegende Mehrzahl der Probleme, die die Fälle des dolus generalis aufwerfen, die Entscheidungen und Ausführungen des BGH anzuwenden. Gleichwohl darf nicht übersehen werden, dass der BGH, weil er auf eine Lösung für die Praxis zielt, jede Abweichung als unwesentlich bezeichnet und damit die theoretischen Auseinandersetzungen zu dieser Frage gleichsam übergeht. Denn in der großen Mehrzahl der Fälle des dolus generalis mag die Abweichung unwesentlich sein; in einem nicht in Rechnung gestellten Teil der Fälle kann die Abweichung jedoch tatsächlich beachtlich sein. In solchen Fällen kann, weil die Abweichung sehr groß ist, der natürliche Zusammenhang zwischen den beiden vom Täter vorgenommenen Handlungen abreißen, und dann kann die Versuchslösung in Betracht kommen.

Im Ergebnis meinen wir, dass die Auffassungen, die zur Lösung der Probleme des dolus generalis entwickelt worden sind, je für sich kein vollständiges und endgültiges Ergebnis darstellen, dass sich zu jeder Auffassung ebenso viele bestätigende wie widerlegende Beispiele bilden lassen und dass dieses Thema daher weiterhin eine der umstrittenen Fragen der Verbrechenslehre bleiben wird.

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